1、第三部分研究中央政府对港澳特区对外事务权力的控制。港澳在对外事务上的权力，尽管广泛，但是仍然受中央政府的控制。本部分研究中央政府控制的必要性以及控制过程中容易产生的问题。第四部分研究中央与港澳特区政府在处理对外事务时的合作问题。中国内地与港澳特区的利益在绝大多数情况下是一致的，双方应当充分利用基本法设定的机制，获得双赢局面。一、基本法关于港澳对外事务权力的安排和特点 （一） 外交事务和对外事务的概念 香港基本法和澳门基本法均在第13条规定，中央人民政府负责管理与港澳特别行政区有关的外交事务，中央人民政府授权港澳特别行政区依照港澳基本法自行处理有关的对外事务。 两部基本法均未就“外交事务”和“对
2、外事务”下定义。但从上述规定看，外交事务概念比对外事务概念的范围要宽。换言之，外交事务包括对外事务。从权力分配的角度看，根据基本法的规定，与港澳有关的所有外交事务权都属于中央政府，但中央政府授权港澳特区处理部分对外事务。这些对外事务的具体内容，分别规定在两部基本法的第七章，主要涉及经济、文化等方面的对外交往。所以，中央政府授予港澳特区的对外事务处理权，主要是关于经济、文化等方面交往的内容。与国家主权联系较密切的、有关国家与国家之间正式交往的内容仍然保留在中央人民政府。例如，外国政府要在香港或澳门设立领事机构或其它官方、半官方机构，必须经中央人民政府批准。 （二） 港澳特区政府对外事务权的具体内
3、容 按照两部基本法的规定，港澳特区政府的对外事务自主权主要有以下6个方面的内容：1. 单独缔约权 港澳特区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以“中国香港”或“中国澳门”的名义，单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议。2. 参加国际会议和国际组织的权力 对以国家为单位参加的、同港澳特区有关的、适当领域的国际组织和国际会议，港澳特区政府可派遣作为中国代表团的成员或以中央人民政府和上述有关国际组织或国际会议允许的身份参加，并可以“中国香港”或“中国澳门”的名义发表意见。港澳特区可以“中国香港”或“中国澳门”的名义参加不以国家为单位参加的国际组织
4、和国际会议。3. 参加外交谈判的权力 港澳特区政府的代表，可作为中国政府代表团的成员，参加由中央人民政府进行的同港澳特区直接有关的外交谈判。4. 签发特别行政区护照和其它旅行证件的权力 中央人民政府授权港澳特区政府依照法律给持有港澳特区永久性居民身份证的中国公民签发港澳特区护照，给在港澳特区的其它合法居留者签发港澳特区的其它旅行证件。并且，中央人民政府协助或授权港澳特区政府与各国或各地区缔结互免签证协议。5. 实行出入境管制的权力 港澳特区政府可对世界各国和各地区的人入境、逗留和离境，实行出入境管制。6. 设立经贸机构的权力 港澳特区可根据需要在外国设立官方或半官方的经济和贸易机构，但需要报中
5、央人民政府备案。 （三） 基本法关于港澳特区对外事务自主权规定的广泛性是史无前例的 港澳特区对外事务自主权的广泛性，几乎是无与伦比的，这一点，无论从中国的角度，还是世界的角度；无论是与其它国家的横向比较，还是与历史上出现过的自治地区的纵向比较，都是无容置疑的。1. 与联邦制国家的比较 如前所述，外交权是国家主权的重要标志之一，所以外交权一般由中央政府所垄断，地方政府在这一领域的作用相当有限。这一点不独实行单一制的国家为然，即使标榜地方分权的联邦制国家亦如此。例如，美国、澳大利亚、德国的宪法均把对外事务处理权授予联邦政府。 美国宪法第1条第10款规定：任何一州都不得缔结任何条约，参加任何同盟或邦
6、联；未经国会同意，任何一州不得对进出口货物征收任何进口税或关税；未经国会同意，任何一州不得在和平时期保持军队或战舰，不得与他州或外国缔结协议或盟约，亦不得交战，除非实际遭到入侵或遇到刻不容缓的紧迫危险。美国宪法关于联邦政府垄断对外交往权的规定，后来被美国最高法院在多个案件中确认。在Gibbons v. Ogden案中，最高法院说：“各州不为外国所知。”在Holmes v. Jennison案中，最高法院表示：“宪法的主要目标之一，于对外关系而言，是使我们成为一个群体，一个国家。”在United States v. Belmont案中，最高法院再次强调：“对于我们的总体外交关系而言，州与州之间的
7、界线消失了。为此目的，州并不存在。”澳大利亚宪法也把制定对外事务法律的权力赋予联邦议会。各州虽然可以对进出口产品收费，但是该费用的收取必须是“为执行该州关于检查的法律所必需，但是所征收的费用净值必须用于联邦；并且此种关于检查的法律可以被联邦议会废除。”联邦德国基本法也明确规定，外交关系属联邦职责，只不过联邦政府在缔结与州利益有关的外交条约前，必须及时征求州的意见。各州可以就其立法权限范围内的事项，与外国签订条约，但必须经联邦政府同意。2. 与曾出现的自治地区的历史比较 一个研究自治权问题的权威学者曾就世界各自治地区的外交权进行了比较研究，他根据国际条约或国内法赋予自治地区外交权的形式、内容等，
8、把香港列为第三，前两位分别是两个前苏联加盟共和国（乌克兰和白俄罗斯）和第利亚斯特自由区（the Free Territory of Trieste）。苏联于1936年通过的宪法规定，各加盟共和国独立行使国家权力，其主权受苏联的保护。苏联宪法还规定加盟共和国有自己的国旗、国徽、宪法，并保留自由退出联盟的权力。1944 年，苏联对其 1936 年宪法进行了修改。修改后的苏联宪法第18条称：“每个加盟共和国都有权与外国直接发展关系，签订协议并交换外交、领事代表。”此外，1944年苏联宪法还赋予加盟共和国建立自己武装部队的权力。1945年，由于苏联的坚持，两个共和国成为联合国的创始会员国。 从苏联宪法
9、的规定看，乌克兰和白俄罗斯在处理对外事务上的权力比港澳大。但实际上，众所周知，苏联宪法的规定是一回事，实际生活又是另一回事。苏联与各加盟共和国的关系实际上是由苏共的统治、统一的计划经济和共产主义的意识形态决定的，苏联宪法只是表面文章而已。事实上，在苏联解体之前，乌克兰和白俄罗斯的代表在联合国大会、安理会和其它机构中的投票中，从未出现过与苏联不一致的情况。现在，乌克兰政府网站也承认，冷战期间乌克兰和白俄罗斯在联合国的席位，其实只是让苏联多了两票，乌克兰苏维埃社会主义共和国在国际事务中并没有自己的声音，也没有在外国建立过自己的使领馆。所以，乌克兰和白俄罗斯只不过是政治便利的一个例子，而非有价值的对
10、外事务自主权的前例。第利亚斯特是意大利东北部靠近斯洛文尼亚的一个港口城市及其周边地区。意大利于二战战败后，该地区被盟军和南斯拉夫占领，占领军互相对立，争执不下。1947 年，联合国与意大利签订了一个和平协议，决定成立第利亚斯特自由区，并赋予该区广泛的自治权。但该区始终由盟军和南斯拉夫分别占领，自由区并没有成为一个政治现实。也就是说，该自由区并没有成立起来。1954年，该区正式解散，分别划归意大利和南斯拉夫所有。因此，第利亚斯特的对外事务理权也仅仅停留在书面上和形式上，亦不足称为一个有价值的享有广泛对外事务自主权的先例。3. 中国建国以来对外事务处理权的演变 自1949年，中华人民共和国共通过四
11、部宪法。四部宪法均将对外事务的处理权赋予中央人民政府，分别由不同的国家机构承担。例如，1954 年宪法规定，全国人民代表大会决定战争与和平问题（第 27 条第 13 款）；全国人大常委会决定驻外全权代表的任免，同外国缔结的条约的批准和废除，在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布（第31条第11 款、12款、16款）；国家主席对外代表中华人民共和国，接受外国使节，根据全国人民代表大会常务委员会的决定，派遣和召回驻外全权代表，批准同外国缔结的条约（第41条），宣布战争状态（第40条）；国务院管理对外贸易，管理对外事务（第4
12、9条第8款、13款）。四部宪法均未对地方政府的对外事务处理权力作出规定。后来的三部宪法，基本上延续了这一模式。关于中央政府和地方政府的权力分配，四部宪法均未规定。但1982年宪法对于中央与地方关系，有一个原则性的条款，即第3条第4款：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”但该条是否包括对外事务，并不明确。无论如何，在中国单一制的国家体制下，不论对外事务，还是对内事务，都必须服从中央的统一领导。从中国处理对外事务的实际来看，1949年建国之后到改革开放前，中国对外交往集中在国家层面上，地方政府完全从属于中央政府，几乎没有独立的外事活动；在
13、性质上，主要是政治外交，即使有一些文化、经济等方面的交往，也具有浓厚的政治色彩。1978年实行改革开放政策后，中国的经济开始活跃起来，中国与世界其它国家的交往不断增多，地方政府也在交往渠道和交往形式上获得了一些自主权。但是，地方政府的对外事务自主权，始终呈现出三个特点：第一，地方政府的对外事务处理权没有中央政府的正式授权，因此具有非正式性。第二，其对外事务处理权的范围较窄，与港澳的对外事务自主权相比，不可同日而语。地方政府从来没有单独的缔约权，没有以自己名义进行外交谈判的权力和参加国际会议等权力。第三，地方政府的对外事务处理权呈现出相当大的从属性特点，受中央的制约较大。例如，在内地，省级官员出
14、国访问和外国领导人到地方访问，均由中央人民政府审批和安排。而在特区，对特区行政长官应邀出国访问和外国领导人正式访问港澳，均由特区政府自行决定。二、港澳对外事务处理权的理论基础和实践效果 由于港澳特区的独特历史背景，其所具有的广泛对外事务处理权，很容易被认为是解决历史问题的权宜之计。若干年之后，条件成熟的时候，中央政府也许可能收回这些权力。我们虽然不排除这种可能性，但是，这种可能性微乎其微，微小到几乎可以忽略不计。支持中央政府垄断外交权的理论基础，是传统的国家主权理论。但是，自上世纪末以来，塑造政治理论的世界环境已经发生了巨大变化。当今世界，全球化日益普及和深入，过去占主导地位的关于民族国家、国
15、家主权的理论已经遇到很大挑战，民族国家为了因应发展的需要，可能不得不向上和向下移交权威。向上移交权威是指，国家在有些方面的决策要转移到国际组织，政策由有关国家共同制定。在这方面的一个具有代表性的例子是世界贸易组织，该组织对于国际贸易争端具有一定的裁决权，这种裁决权实际上是民族国家让渡给世界贸易组织的。国家的部分权力向下则需要转移到各级地方政府，甚至非政府组织。在社会系统变得越来越复杂、变化越来越快的今天，许多决策需要有第一手的数据做基础，需要在第一时间内做出，因此地方政府在某些方面比中央政府具有更大的优势。上世纪末以来，有些学者提出了平行外交（paradiplomacy）、多层次外交（mult
16、i-layered diplomacy）等理论，指出，在新的世界形势下，国际政治和国内政治的界限正在变得模糊，出现了国内政治国际化和国际政治国内化的双重趋势，公民社会、地方政治、国家政治和国际政治日益结合成一个多层次舞台，任何一个行为者想实现自己的政策目标，都必须在地方、全国和国际的层面上同时展开活动，才能获得成功。在这种形势下，中央政府势必允许地方政府分享一定的对外事务处理权。如前所述，根据宪法规定，美国的外交权由联邦政府垄断。但是1990年代以来，受全球化的影响，美国也不得不在一定程度上允许州和地方政府参与到对外事务中来。例如，美国于1992年批准了公民及政治权力国际公约，1994 年批准
17、了联合国消除一切种族形式宣言，其参议院在两个批准书中均声明，州政府和地方政府在其权力范围内有执行该国际公约的权力。1994年，美国通过了乌拉圭回合议定书法案（Uruguay Round Agreement Act of 1994, 19 U.S.C. 3501-3624），规定在执行乌拉圭回合议定书的过程中，就取得各州法律和惯例与议定书的一致性问题，总统必须与各州磋商；就与各州直接相关的问题，美国贸易代表必须创立一个使各州参与的机制。中央政府之所以授予港澳特区广泛的自主权，除了与国际环境的大趋势有关外，还与港澳特区的自身特点有关。香港是世界金融、商业和贸易的中心之一，澳门是世界博彩业的中心之一
18、，两个城市都具有相当强的国际性品格。港澳特区在政治、文化、经济管理制度等一系列问题上与中国大陆的管理制度都有相当大的差异。如果其在经济、文化等方面的对外交往权都归中央管理，由于中国内地与两个特区在诸多方面有很大不同，中央政府必须采取特殊措施处理两个特区的对外交往问题。中央政府要么投入相当多的人力、物力专门研究港澳这一方面受中央政府资源的制约，另一方面会出现抓问题不准确、不及时的情况；要么实际上依赖两个特区的资源，中央政府只是走一道程序，其结果是迭床架屋，引起效率阻滞。所以，从港澳的持续发展与繁荣着眼，中央政府正确地选择了目前的政策：抓住与国家主权紧密相关的外交权力，而把经济、文化等方面的对外事
19、务处理权下放给两个特区。 从港澳回归中国十几年的实践来看，特区对外事务自主权对促进两个特区的发展起到非常重要的作用。例如，根据基本法的规定，香港特区与外国及有关国际组织自行签订了一些双边协议，包括与欧洲共同体有关海关合作及相互行政协助的协议（1999年），与英国有关对经营航运业务产生的收益避免双重课税的协议（2000年），与荷兰有关经营船舶国际运输企业的入息、利润、收益或资本避免双重课税的协定（2000年），与德国有关航运企业收入及资本避免双重课税的协定（2003年），与乌克兰有关海上运输的协议（2003年）。这些协定有鲜明的特点，即绝大多数与航运与课税相关，这对维护香港的航运中心地位、吸引航
20、运企业在香港开展经营十分必要。再如，根据中央政府的授权，香港与有关国家签订了大量的民用航空协议，对于维护香港的航空中心地位贡献甚巨。截至 2009年9月24日，香港已与65个国家签订了民用航空协议及国际民航过境协议，香港已成为东亚、东南亚的重要空港和物流中心。澳门是东方博彩业的中心，以博彩为龙头的旅游是其支柱产业。澳门的持续繁荣在很大程度上依赖于源源不断的游客。所以，澳门与其它国家所签订的双边协议的重点是互免签证和航班协议。截至 2007 年12 月，澳门已经签订了 30 个双边协议，其中互免签证协议14个，航班协议12个，其它类别协议4个（包括1个投资保护协议，1个司法协助协议，2个接受没有
21、居留许可的人的协议）。如果由中央政府出面商谈这些协议，一是没有高效率，二是可能遇到意想不到的困难。中国是一个大国，国际利益十分复杂，有关国家很可能会利用这些协议与中国展开谈判，达到其它政治目的，这既对中国内地产生不利，更不利于港澳的持续繁荣和发展。总之，基本法为港澳特区设定的对外关系处理框架，既能够维护国家主权，又符合港澳发展的实际，不失为世界解决类似问题的较好模式。尤其在全球化的大环境下，从一定意义上说，港澳模式甚至代表了未来政府的发展方向，为现代新型的国家理论、政治和政府理论、外交理论、发展理论提供了一个杰出的实践范式。三、中央政府对港澳特区对外事务权的控制 根据基本法的规定，港澳特区处理
22、对外事务的权力并不是其固有的权力，而是出于中央政府的授权。这说明，在法律上，中央政府对港澳特区的对外事务处理权并不是放任的，而是享有完全的控制权。尽管，如前所述，港澳特区拥有一定的对外事务自主权对于促进港澳的繁荣与发展是重要的，但中央政府的控制权同样是必要的。第一，对外事务权，尤其是正式的外交事务权，是国家主权的体现，中央收回港澳需要向世界展示国家主权。第二，不可否认，在某些情况下，地方利益与中央利益是会发生冲突的。所以，在适应形势需要，适当向地方政府放权的同时，中央也必须保持控制权，防止核心利益受到冲击。放任地方政府发展外交关系的一个负面例证，是加拿大魁北克。魁北克是加拿大的一个省，过去是法
23、国的殖民地。1759年，英军击败法国军队后，法国将魁北克转让给英国。基于文化、语言和历史的不同，魁北克与其它英语省份存在一些隔阂。20 世纪 60 年代开始，主张脱离加拿大联邦的政党数次获胜并入主魁北克政府，开始了历时久远的分离主义运动。这个分离主义运动的诉求之一，就是在国际上彰显魁北克的特殊地位，以争取在魁北克走向独立时能过获得关键国家的国际承认。魁北克的国际活动，包括在法国、美国等国家设立代表处，与其它国家签订协约、高级官员出访等。为了从事这些国际活动，魁北克省甚至设立了规模庞大的外事机构，成立了省政府的对外关系部，该部有1,000多工作人员。魁北克的外交活动成为几十年来困扰加拿大联邦外交
24、的一大难题。联邦政府虽然坚持加拿大联邦政府是惟一有权在国际上代表加拿大的主权政府，订立国际条约是联邦政府的排他性权力，不能为省政府分享。但是，因为加拿大宪法的缺陷，联邦政府无法依靠宪法的明确规定反驳魁北克的主张。加拿大有关对外事务的主要宪法规定是其1867年英属北美殖民地法案第132条，该条规定：“加拿大议会和政府享有为履行加拿大或任何省（作为英帝国的一部分）对外国的责任所必须的所有权力，该责任来源于英帝国同外国之间的条约。”制定该法案的时候，加拿大只是大英帝国的一个自治领，还不是一个主权国家，外交权仍保留在大英帝国政府手中。因此，根据该宪法条文，加拿大联邦议会的立法权不包括外交事务方面的权力
25、。后来，加拿大成为一个主权国家，加拿大宣布其缔约权的基础是联邦行政机构的特权，而不是宪法的具体条文。缺乏明确的宪法规定，显然是加拿大对付分离主义运动的重大缺陷。这是中国应该汲取的经验教训。从魁北克案例，我们也可以看到中国政府在制定港澳基本法时所表现出来的高超的政治智慧：不放弃核心权力，但根据形势需要允许地方政府享有一定的自主权。这种制度安排，笔者以为，不输于世界上任何国家。 从港澳的角度来看，有人担心中央政府保留的权力有可能损害港澳特区的对外事务自主权。例如，Yash Ghai教授就表示过这种忧虑。他认为，第一，“外交事务”和“对外事务”在概念上有交叉的地方，因此难以界定二者的范围。第二，当今
26、世界国际事务和国内事务难以区分，中央政府作为主权的代表者，可以利用其在外交事务上的主动权，削弱特区的对外事务自主权。他并且举了澳大利亚的例证。澳大利亚议会曾经制定过一项法律，禁止在塔斯马尼亚州（Tasmania）建造一座大坝，因为该坝对坝址所在地的环境和历史遗迹可能影响甚大。按照澳大利亚宪法的规定，建造大坝属于州的权力，但联邦政府说，该法律是执行澳大利亚已经参加的保护世界文化和自然遗产公约的需要。这样，联邦政府通过其对外事务的权力侵入了州内事务。Yash Ghai教授的担忧不无道理。但是，澳大利亚的宪法设定的体制与港澳基本法设定的体制是有差异的。如前所述，澳大利亚宪法规定，对外事务属于联邦政府
27、的权力，各州在对外事务上没有宪制权力。而基本法则明确规定了特区政府在对外事务上的权力，这就大大减少了可能发生冲突的领域。而且，最重要的是，港澳特区的体制非常特殊。两部基本法明确规定，全国性法律除列于基本法附件者外，不在特区实施。这就避免了澳大利亚以联邦法律侵犯州权力的情况。当然，并不排除出现中央权力与港澳权力发生冲突的情况，但这种情况应该是非常罕见的。从港澳回归之后的法律实践来看，当发生冲突的时候，容易受到侵犯的，反而是中央政府，而不是特区政府。这与基本法设计的中央与港澳关系的体制有关。中央对港澳特区的控制，在立法方面，是备案制度。基本法要求，特区立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案，全国
28、人大常委会在征询其所属的特区基本法委员会的意见后，认为特区立法机关制定的任何法律不符合基本法关于中央管理的事务及中央和特区关系的条款时，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人大常委会发回的法律立即失效。该法律的失效，除特区法律另有规定外，无溯及力。迄今为止，全国人大从未发回过特区立法机关制定的法律。出于对“一国两制”体制以及中国政治形象的考虑，笔者认为，这个控制手段，除非在极其必要时，全国人大是不会行使的。中央政府对特区政府的司法方面的控制，就是一条路：全国人大常委会享有对基本法条文的最终解释权。基本法要求，特区法院在审理案件时需要对关于中央政府管理的事务或中央和特区关系的条款进行解释的，而该
29、条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由特区终审法院提请全国人大常委会对有关条款作出解释。尽管根据基本法的规定，提请全国人大常委会解释是终审法院的义务，但特区终审法院却可能通过技术手段绕开这个义务，从而使全国人大常委会的控制无从着手。在吴嘉玲案的判决中，香港终审法院这样解读以上条款：“以终审法院来说，当符合以下两项条件时，便有责任将有关条款提交人大常委会解释：（1）第一，当有关的基本法条款（a）关乎中央人民政府管理的事务，或（b）关乎中央和特区的关系，即为范围之外的条款。以下简称此条件为类别条件。（2）第二，当终审法院在审理案件时，有需要解释这些条款（即范围之外的
30、条款），而这些条款的解释将会影响案件的判决。以下简称此条件为有需要条件。我等认为在审理案件时，惟独终审法院才可决定某条款是否已符合上述两项条件；也只有终审法院，而非全国人民代表大会，才可决定该条款是否已符合类别条件，即是否属于范围之外的条款”。经过这样的解读后，是否提请全国人大解释就完全掌握在终审法院手里，终审法院的义务在一定程度上变成了终审法院的权力。如果终审法院不提请全国人大常委会解释，而全国人大常委会又认为必须进行解释，则只有强行解释一途。这在政治上把中央政府逼到一个很不利的境地，因为强行解释的后果很容易被解读为破坏“一国两制”的基本原则，以至于中央政府多次表示，不到万不得已不会出手解释基本法。 吴嘉玲案涉及香港基本法第 22 条第 4 款和第 24条第2款第（3）项的关系。前者属基本法第二章规定的“中央与特区关系条款”（“范围之外条款”），具体为：“中国其它地区的人进入香港特别行政区须
