1、公司和控股股东、实际控制人之间尽可能不要有同业竞争，如果有相同或竞争的业务，就要剥离、停止和规范；另外，显失公平的关联交易要尽量规范和避免。对于同业竞争和显失公平的关联交易的界定，新三板的尺度要比IPO更宽。一、新三板之定义新三板是相对于旧三板而言，现在的新三板特指全国中小企业股份转让系统（National Equities and Exchange and Quotations， NEEQ，以下简称“股转系统”），其是指全国中小企业股份转让系统有限责任公司（以下简称“股转公司”）运营的，为未能达到主板、中小板以及创业板上市要求，但符合全国中小企业股份报价转让系统业务规则（试行）规定的挂牌条件
2、的股份有限公司的股份公开转让提供交易的平台。其实，现在的股转系统与原来三板市场有很大的不同，不能简单地加个“新”字就能解释，应该称为“股转系统”比较合理，为说清问题，则延用大家都比较熟悉的“新三板”称呼。二、关联交易（一）定义全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）第三十一条规定：挂牌公司的关联交易，是指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项。深圳证券交易所股票上市规则第10.1.1条规定，关联交易是指在上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。故关联交易的定义是指公司或是其附属公司与在本公司直接或间接占有权益、存在利害关系的关联方之间所进
3、行的交易。关联交易与普通交易之间的重大区别在于前者是发生在具有特定关联关系的当事人之间的交易。关联方包括自然人和法人，主要指公司的发起人、主要股东、董事、监事、高级行政管理人员及这些人员的家属和其所控股的公司。（二）新三板对关联交易的认定和要求1、如何认定为关联交易全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）第三十二条规定：挂牌公司的关联方及关联关系包括企业会计准则第36号-关联方披露规定的情形，以及挂牌公司、主办券商或全国股份转让系统公司根据实质重于形式原则认定的情形。对于关联方的认定，目前股转公司的审核态度是公司关联方根据公司法和会计准则确定即可，可不参考IPO标准。2、监管部门要
4、求关联交易在符合一定条件的情形是允许存在的，监管部门对于公司关联交易的基本态度是减少和规范。公司存在的关联交易必须符合以下条件：（1）实体上应符合市场化的定价和运作要求，做到交易价格和条件公允；（2）在程序上必须严格遵循公司章程和相应制度的规定；（3）在数量和质量上不能影响到公司的独立性；（4）必须对关联交易进行信息披露。3、 律师工作总结上述监管部门要求，主要是关联交易价格必须公允，公司不应通过关联交易制造或转移利润。对于关联方占用公司资金，必须及时清理欠款并不得发生新的欠款。律师应该熟悉这些原则，并为企业提供相应的服务：（1）为企业进行股改时起草关联交易制度，内容包括但不限于关联交易的定义
5、和认定、审核权限、表决和回避、信息披露和定价机制；（2）按照监管部门的要求，在起草股份公司章程时中加入关联交易的相关内容，包括但不限于关联交易的定义和认定、审核权限、决策制度、股东大会和董事会的审议、表决和回避内容和程序、信息披露内容和程序；（3）挂牌前为股份公司制作控股股东、实际控制人关于减少及规范关联交易的承诺函；（4）法律意见书中对关联交易情况进行披露和发表意见，同时督促公司对关联交易情况进行信息披露。（三）解决方案对公司确实存在关联交易的情况，应该对此进行处理并解决。公司在挂牌上市前，需根据自身情况采取以下方法处理关联交易事项，以便顺利实现挂牌：1、主体非关联化主要方法有：将产生关联交
6、易的公司股权转让给非关联方，对关联交易涉及的事项进行重组和并购，对已经停止经营、未实际经营或者其存在可能对拟挂牌公司造成障碍或不良影响的关联企业进行清算和注销，设立子公司完成原来关联方的业务等；2、业务非关联化即购买发生关联交易所对应的资产和渠道等资源，并纳入公司的业务运营体系；3、程序合法化即严格按公司章程和公司制度对关联交易进行审批和表决；4、价格公允即准备足够的证据证明交易的价格遵循市场定价机制；5、信息披露规范严格遵守信息披露的规范，对近两年一期的关联交易情况进行披露，具体如下：（1）根据交易的性质和频率，按经常性和偶发性因素，分类披露关联交易及其对财务状况和经营成果的影响；（2）披露
7、是否在公司章程中对关联交易决策权力和程序作了规定；（3）披露关联交易是否履行了公司章程规定的程序，审议程序是否合法，及交易价格是否公允；（4）关联方交易应当分别就关联方以及交易类型予以披露；（5）披露拟采取的减少关联交易的措施。对于律师来说，只要发现有关联交易的情况，必须如实披露，在法律意见书中对此进行详细说明，并出具明确的法律意见。现在股转公司对信息披露的要求越来越严格，如果不进行如实披露，将受到严厉的处罚。可参考案例如下：案例：【乐升股份（430213）】如实披露关联交易情况律师进行了如实披露，包括关联交易情况、产生的原因、定价机制、合规性等，并与同行业公司对比毛利率以证明关联交易价格的公
8、允；作重大风险提示；关注公司治理的完善情况，具体结论描述如下：一是虽然公司存在对关联方香港启升的依赖，但不影响公司的独立性，采取的减少关联交易的措施符合公司实际，切实可行，且已初步显现出实际成效，能够有效降低关联交易的比例，逐步减轻对关联方的依赖；二是公司符合挂牌业务规则第2.1条规定的股份挂牌条件，公司存在关联交易比重较大的情形不构成股份挂牌的实质性障碍。【天津宝恒（430299）】明确业务非关联化使用关联企业的商标，目前公司所使用的商标为公司关联企业宝恒自控申请并所有，报告期内公司与宝恒自控签署并执行商标使用许可合同，宝恒自控许可公司无偿使用“宝恒”商标。律师对相关情况作了说明：2009年
9、，公司与宝恒自控签署了商标使用许可合同，宝恒自控许可公司无偿使用“宝恒”商标。目前，公司已经与宝恒自控方面达成一致，宝恒自控将其商标无偿转让予公司，公司正在办理商标转让过户手续，并于2013年3月7日取得国家工商行政管理总局商标局出具的转让申请受理通知书。三、同业竞争所谓同业竞争，可借鉴已经失效的股票发行审核标准备忘录第1号的定义：同业竞争是指一切直接、间接地控制公司或对公司有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位与公司从事相同、相似的业务。故同业竞争是指发行人的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事与发行人相同、相似的业务，从而使双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。（二） 新三板对
10、同业竞争的认定和要求在具有同业竞争的两家公司之间，尤其是具有控制与被控制关系的两家公司之间，控股股东或实际控制人可以任意转移业务与商业机会，这样很容易损害被控制公司和投资者的利益。所以，为维护挂牌公司和以中小股东为主的广大投资者的利益，很多国家的资本市场对同业竞争都实行严格的禁止。企业如进行IPO，发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间不存在同业竞争是企业上市的基本条件之一。新三板目前没有严格禁止同业竞争，但相信将来对同业竞争的限制会越来越严格，因此，我们在为企业提供挂牌服务时，也是尽可能要避免同业竞争。1、如何认定为同业竞争从实践经验来看，监管部门在判断公司与竞争方之间是否存在同
11、业竞争时，通常会关注以下几方面的内容：（1）考察产品或者服务的销售区域或销售对象。若存在销售区域地理距离远、销售对象不同等因素，即使同一种产品或者服务，也可能不发生业务竞争及利益冲突；（2）如存在细分产品，可考察产品生产工艺是否存在重大差异。若公司与竞争方的产品同属于某一大类行业，但又存在产品细分情形，则两者之间的生产工艺也将可以成为考察是否存在同业竞争的重要方面；（3）考察公司所在行业的特点和业务方式。有时在具体个案中，监管部门也会结合公司所在行业的特点和业务运作模式来具体判断是否构成同业竞争。上面已经提到，企业IPO是绝对不允许存在同业竞争的，鉴于企业IPO时同业竞争的绝对不可存在性，对于
12、已经存在的同业竞争，拟挂牌公司必须在申请挂牌前彻底解决同业竞争问题。同时，有关主体还需要根据具体情况就避免同业竞争作出妥善安排和承诺。股转公司对于同业竞争审核态度是不搞一刀切，分具体情况，尽量整改或提出整改措施，如实在难以解决的就如实披露，并在后续持续督导过程中关注。当然，前面已经提到，律师在提供服务时，还是尽可能彻底解决同业竞争问题。3、律师工作虽然股转公司提出不搞一刀切，但从目前的实践来看，“同业不竞争”的解释很难得到监管部门的认可，除非有强有力的反证，否则往往被视为“同业即存在竞争”。如果确实无法避免，则律师应该提出充分证据说明与竞争方从事的业务有不同的客户对象、不同的市场区域等，并存在
13、明显的细分市场差别，而且该市场细分是客观、切实可行的，不会产生实质性同业竞争等。但律师更多的工作应该是帮助企业处理和解决同业竞争问题，在章程中规定避免同业竞争的措施，并在挂牌前为股份公司制作控股股东、实际控制人关于避免同业竞争承诺函。同业竞争如果存在，对挂牌是一大障碍，因此，如果判断公司存在同业竞争的情形，必须采取各种措施解决，具体如下：1、收购合并将同业竞争的公司股权、业务收购到拟挂牌公司或公司的子公司，吸收合并竞争公司等；2、转让股权和业务由竞争方将存在的竞争性业务或公司的股权转让给无关联关系的第三方；3、停业或注销直接注销同业竞争方，或者竞争方改变经营范围，放弃竞争业务；4、作出合理安排
14、如签订市场分割协议，合理划分拟挂牌公司与竞争方的市场区域，或对产品品种或等级进行划分，也可对产品的不同生产或销售阶段进行划分，或将与拟挂牌公司存在同业竞争的业务委托给拟挂牌公司经营等；5、多角度详尽解释同业但不竞争，关于这点前面已经提及，不再详述对于律师来说，只要发现有同业竞争的情况，必须如实披露，在法律意见书中对此进行详细说明，并出具明确的法律意见。【联动设计（430266）】明确竞争方无营业收入，业务不相同也不相似股转公司要求公司补充披露衍新电力近两年实际经营情况，请主办券商、律师核查并发表意见，并核查其与公司是否存在同业竞争。律师对衍新电力的经营范围进行了详细阐述，并说明其虽处于开业状态
15、但并未开展销售产品等情况，其2011年、2012年度无营业收入，衍新电力的业务范围与股份公司业务范围不相同也不相似，衍新电力过去两年未开展与股份公司相同或相类似的业务，并且，衍新电力的实际控制人黄万良已作出承诺，具体结论描述如下：为避免与股份公司之间的同业竞争，股份公司实际控制人黄万良出具了避免同业竞争承诺函，表示目前未从事或参与与股份公司存在同业竞争的行业，并承诺：不会从事与股份公司相同或相似的业务，本人亦不会通过衍新电力以任何方式实施可能有损股份公司利益的行为。综上，衍新电力的业务范围与股份公司业务范围不相同也不相似，衍新电力过去两年未开展与股份公司相同或相类似的业务，并且，衍新电力的实际
16、控制人黄万良已作出承诺，不会从事与股份公司相同或相似的业务，本人亦不会通过衍新电力以任何方式实施可能有损股份公司利益的行为。因此，本所律师认为，衍新电力与股份公司不存在同业竞争。一、关联交易存在的十一种主要形式（一）购买原材料、购买或者销售产品、产品以外的其他资产【案例】开山股份向关联方采购零部件及销售整机1.关联方采购公司向关联方采购的产品和对象主要可以分为三大类，第一类为由开山控股代扣代缴水电费，第二类为通过开山进出口进口螺杆式空压机主机和油封部件，第三类为向关联方采购的螺杆式和活塞式空压机部分零部件及加工服务。报告期内，公司向关联方采购货物占当期营业成本的6%左右，其中2008年至201
17、0年由开山控股代缴水电费金额分别为1,498万元、1,787万元、3,785万元，占当期关联采购金额的50%左右。该关联交易的必要性：公司2008年至2010年向开山控股采购水电费，主要基于衢州供电局、衢州水业集团的相关要求。报告期内开山控股为包括公司在内的开山工业园内下属企业代缴水电费，公司具有单独的水表和电表计量，代缴水电费根据实际使用量按政府定价向开山控股结算。公司2008年向开山进出口采购主要为进口螺杆主机和油封，公司2008年5月之前尚未实现螺杆主机的全谱系自制，仍需向德国GHH等国外螺杆主机制造商进口部分型号的螺杆主机，公司在此阶段尚未取得进出口经营权，故主要通过有进出口资质的开山
18、进出口进口螺杆主机。公司具备全谱系螺杆主机自制能力后，即停止通过开山进出口采购螺杆主机。公司2008年至2010年向其他关联方采购橡胶件、缸盖阀板、气缸等零部件及加工服务，主要基于以下因素：空压机整机制造的零部件种类较多，公司集中精力和资源进行螺杆主机的研发、生产以及工艺的改进。对于橡胶制品、活塞式空压机气缸及缸盖阀板等部件，由于其通用性和可替代性强，技术含量较低，通过外部采购即可满足生产需求。2.关联方销售2008年、2009年，公司向开山控股、浙江开山销售货物主要系空压机整机及配件、压力容器以及铸件产品，2008年、2009年关联销售金额分别为16,239万元、12,816万元，2010年
19、公司向浙江开山关联销售金额为5,116万元。压缩机属于通用机械产品、广泛应用于各行业，开山控股的个别客户采购时要求开山控股一并提供本公司的空气压缩机产品，为方便结算，开山控股向本公司采购空气压缩机后再与其他商品一起销售给其客户。（二）提供或者接受劳务【案例】巨龙管业货物承运2009年5月5日，经公司董事会决议批准，2009年5月6日公司与巨龙物流签订货物运输承运协议，有效期自协议签署之日起至2009年12月31日止，委托巨龙物流承运公司产品，运价按市场价格确定，2009年公司向巨龙物流支付运费270.62万元。该关联交易的合理性和必要性：巨龙物流成立以前，本公司委托货运公司、个体司机运输产品，
20、存在货运不及时、价格偏高的情形。巨龙物流成立以后，本公司通过巨龙物流的专业化运作平台，保证了公司部分产品的及时外运。（三）委托或受托销售【案例】新开普委托关联方销售产品2008年度，公司曾向上海九普销售智能卡系统软件和卡片，本次关联交易的形成原因是有上海地区的客户要求以支票方式支付货款，发行人为能及时兑现支票收取货款，故通过上海九普向客户销售相关产品、收受支票并予以兑现。本次关联交易的价格与上海九普向客户的销售价格一致，定价合理、公允。本次关联交易金额不大，占公司当年营业收入的比例很低，且自2009年以后不再发生，对公司财务状况及经营成果影响很小。（四）关联双方共同投资【案例】捷顺科技发行人实
21、际控制人与发行人员工共同投资聚力投资成立于2007年2月8日，法人代表为刘翠英，经营范围为兴办实业。聚力投资设立时注册资本为50万元，本公司的实际控制人刘翠英持有100%股份。2007年6月，捷顺科技的骨干员工对聚力投资进行了增资，增资完成后，聚力投资的注册资本变更为533万元，刘翠英占该公司的股权比例降至51.03%；2008年4月至2009年12月期间，经过多次股权转让，刘翠英不再持有聚力投资的股权。（五）提供资金（贷款或股权投资）【案例】星星科技关联方借款2010年2月9日，星星有限为购买星星电子产业基地相关土地和房产，支付上述土地、房产转让款预付款4,000万元。在支付了购买厂房建筑物
22、及相关土地所有权的款项后，2010年4月发行人出现了流动资金紧张的局面。为了补充流动资金，保证公司的正常经营，公司向徐州金地商都集团有限公司借款人民币1,000万元。公司与关联方徐州金地商都集团有限公司于2010年4月22日签署借款协议，向其借款人民币1,000万元，借款期限为2010年4月22日至2010年5月22日，借款利息按月利息0.8%计算，如提前或延期还款，依据月利率按实际借款日数计算。2010年5月28日、2010年6月12日公司分两次向徐州金地商都集团有限公司还清借款1,000万元，并于2010年8月26日支付利息11.60万元。（六）担保【案例】常山药业控股股东为发行人提供担保
23、2010年9月20日，高xx、孙xx与某银行签订自然人权利质押合同和自然人保证合同，为公司与该行于同日签订的流动资金借款合同提供保证担保，借款金额为5,000万元，期限为2010年9月20日至2011年9月19日。截至本招股书签署之日，上述保证合同仍在履行之中。（七）租赁【案例】巨龙管业向关联方租赁生产及办公用房本公司与巨龙钢化玻璃分别于2006年11月20日、2007年6月26日、2008年2月28日、2009年5月31日签订房屋租赁合同，本公司分别将建筑面积为2,020平方米、2,401平方米、1,927平方米、2,064平方米的厂房出租给巨龙钢化玻璃作为生产及办公用房，年租金分别为18万
24、元、11.5248万元、11.562万元、12.38万元，租赁期均为2011年11月30日止。该关联交易的合理性和必要性：本公司根据发展战略和所处混凝土输水管道行业的特点，为应对订单式生产的需要，规划建设的产品堆场较多。为提高资产利用效率，在不影响业务的前提下，将该部分未用的堆场出租以获取收益。（八）研究与开发项目、项目的转让【案例】卫宁软件委托开发软件本公司对部分系统模块采用委托开发方式进行，主要是一些外延功能模块提升或非核心部件的升级等，报告期主要委托上海兰恒信息系统有限公司、上海复高计算机科技有限公司和上海中信信息发展股份有限公司进行技术开发。上述委托方均是独立经营的法人实体，公司与上述
25、机构进行的各种交易系公司正常的业务合作，属于正常的市场行为，价格合理公允，公司、公司主要股东及公司董事、监事、高级管理人员等关联方与上述机构均不存在关联关系。公司拥有完整独立的产供销体系和研发体系，公司与上述机构在业务和技术、财务、资产、人员、机构等方面完全独立。（九）许可协议【案例】星星科技商号使用许可报告期内，发行人存在使用关联方星星集团所拥有的“星星”商号（浙江省知名商号）的情形。为了规范公司经营活动，避免潜在的法律纠纷，2010年8月1日，星星有限与星星集团签订了商号许可使用协议书。证监会在反馈意见中要求发行人和律师对发行人无偿使用“星星”商号的期限、到期后是否存在付费使用该商号的风险
26、、实际生产的产品是否使用该商号予以核查和说明。律师出具的补充法律意见书认为：（1）发行人及其子公司在“星星”知名商号及商标的有效期内有权无偿使用“星星”商号，在星星集团依据相关法律、法规及浙江省的相关规定对其“星星”知名商号进行延续、对“星星”商标进行续展后，发行人及其子公司可长期无偿使用“星星”商号，且不存在付费使用的风险。（2）发行人及其子公司仅在其公司名称中使用“星星”商号，其实际生产的产品上不使用“星星”商标。（十）债务结算【案例】中京电子代收货款20082009年，为利用香港发达的外资银行资源，方便办理银行结算、客户货款催收等手续，公司部分出口业务货款由香港中扬代收后再转回本公司，在
27、代收货款再转回本公司过程中，香港中扬不收取任何费用。代收款项已全部转回。为减少和规范关联交易，公司于2008年9月在香港设立全资子公司中京香港，代替香港中扬行使上述货款代收转回功能。截至2009年9月，中京香港完全承接本公司部分出口业务货款代收转回功能，彻底解决了上述关联交易。（十一）关键管理人员薪酬【案例】大连电瓷2010年、2009年、2008年度公司支付自然人关联方即本公司董事（不含独立董事）、监事、高级管理人员的报酬总额分别为486.63万元、461.75万元、254.62万元，其中2010年支付报酬情况如下：二、非关联化解决方案（一）关联企业解决方案一：剥离如果关联企业的业务不属于拟
28、上市公司的主要业务，或者盈利能力不强，则可以将该企业或者该部分业务转让给第三方。在具体操作此项业务是，一定要如下几点：a.注意调查受让方与拟上市公司的实际控制人及其亲属之间的关系；b.要确认受让方在人员、资产、业务、财务等方面与拟上市公司不存在关联关系。c.要重点关注转让价格是否真实、公允、合理；d.剥离给关联方的，尤其要注意转让价格的公允、交易程序的合规，确保不存在损害发行人利益的情况。2011年保代培训第二期：判断相关业务是否应纳入或剥离出上市主体，不能仅考虑该业务的直接经济效益，要同时考虑到该业务对公司的间接效益，正常情况（已持续经营）下不鼓励资产剥离、分立，为梳理同业竞争及关联交易进行
29、的相关安排不能影响业绩计算的合理性、连续性。【案例】捷顺科技剥离给独立第三方（1）盛健投资的转让2005年度，捷顺科技的实际控制人投资设立了盛健投资，拟利用该平台进行投资咨询、房地产经纪等与捷顺科技主业不相关的业务。盛健投资成立后，曾向贵州深黔进行股权投资，从事投资业务；并购买了富国工业区第2栋等部分房产并租赁给本公司，从事房屋租赁业务。捷顺科技上市之前，他们将盛健投资持有的贵州深黔股权进行了转让。【案例】光线传媒剥离给关联方光线影业主要从事国产影片的制作和发行；明星报刊主要从事销售期刊、报纸；梦飞行主要从事各类移动网增值业务。发行人实际控制人王先生将上述子公司剥离出上市主体，转让给其控股的光线控股。为确保上市主体的权益不受损害，转让时按照该类公司净资产转让给控股股东，确保了上市主体权益。解决方案二：转让如果关联企业由于拟上市公司持有其股权而成为关联方，实际上拟上市公司与该关联企业并无交易事项，则可以考虑将股权转让给独立第三方。【案例】巨龙管业转让关联方股权2008年1月
