1、这项规定被认为既非民事诉讼法规定的“谁主张谁举证”规则，也非“证据规定”第2条的简单重复，而是完全遵循了规范说的基本理论。因此，在改革开放以来的中国法治建设历程中，通过对规范说的理论继受和实践继受，我国证明责任分配的基本规则完成了从“谁主张谁举证”规则（民事诉讼法第64条第1款）到规范说（“民诉法解释”第91条）的发展历程。在这种对规范说的继受过程中，充斥着对“谁主张谁举证”规则的批评甚至否定。事实上，根据下文的研究，“谁主张谁举证”规则与规范说之间被武断割裂的内在关联，成为了我国理论与实践关于证明责任分配基本规则的纷争之源。鉴于此，本文拟考察“谁主张谁举证”规则的历史变迁与现代运用，揭示该规
2、则对规范说的最终形成的影响，梳理二者在证明责任学说中的脉络关联，解决它们在我国实在法体系中的法律适用关系。二、罗马法中的“谁主张谁举证”规则毋庸讳言，罗马法传统对现代证明责任理论的形成具有深远影响，欧陆中世纪法和现代法中的证明责任规则均有其罗马法基础。我国学界虽肯定“谁主张谁举证”规则发端于罗马法，但关于罗马法中证明责任规则的论述多存谬误。我们知道，在罗马法一千三百余年（公元前753年至公元565年）的发展历程中，先后存在三种不同模式的诉讼程序：法律诉讼、程式诉讼和非常审判。早在法律诉讼时期，就产生了第一项证明责任规则“原告未证明则开释被告（actor non probante, reus a
3、bsolvitur）”。进入程式诉讼时期（公元前17年到公元3世纪中叶），产生了第二项证明责任规则“被告在抗辩中变为原告（in excipiendo reus fit actor）”。直到非常审判后期，优士丁尼皇帝的法学家们在这两项证明责任规则的基础上抽象出罗马法中的“谁主张谁举证”规则。（一）基于诉形成的“原告未证明则开释被告”规则法律诉讼时期产生的“原告未证明则开释被告”规则，是罗马法的第一项证明责任规则。根据该规则，在诉讼中，原告应举证：否则，就开释被告。意大利罗马法和比较法学家普列赛（Pugliese）指出，从这项规则可推导出两项命题：谁是原告，谁就自动地承担证明责任;谁负责提供证据，
4、谁在诉讼中就是原告。值得注意的是，“原告未证明则开释被告”规则的适用起初必须以法官对当事人品行的司法评价为前提。根据奥鲁斯杰流斯（Aulus Gellius）在阿提卡之夜（Noctes Aticae）中的记述，在原告向被告要求某物的诉讼中，如果原告未能提供证据，法官应依职权比较双方当事人的品行，并作出有利于品行较好的当事人的判决;如果双方当事人品行相当，则开释被告。这表明，第一项证明责任规则的准确含义是，如果“原告未证明”且“双方当事人品行相当”，“则开释被告”。在法律诉讼末期和程式诉讼初期，法官不再依职权而仅根据原告的申请来评价当事人的品行。到了程式诉讼中期，虽然法官仍可依申请评价当事人的品
5、行，但这种品行评价已不再具有决定法官判决内容的作用，而仅是影响法官心证的一种次要因素。从这时起，第一项证明责任规则的含义才是，如果“原告未证明”，“则开释被告”。具支配地位的学说认为，在法律诉讼时期，“原告未证明则开释被告”规则就可适用于每种对人之诉和对物之诉。原告提起任何一种对人或对物之诉，都应承担证明责任。在古代罗马法中，诉的原始含义指的是向对方当事人提出的有关权利的“主张”，“诉”就是原告向被告提出的“主张”。提出诉或主张的原告应承担证明责任的理由在于，根据进攻者原理的基本思想，原告意图改变诉讼双方当事人之间的现存关系，挑战法律秩序保护的占有状态和权利安定性，所以，“原告未证明则开释被告
6、”规则被认为是一种符合事物本质的具有合理性的规则。（二）通过证明主题的分化对“原告未证明则开释被告”规则的完善在整个法律诉讼时期，“原告未证明则开释被告”规则是唯一的证明责任规则，这种情况一直持续到程式诉讼初期。惟有在这种意义上，我们才能正确理解古罗马法学家马尔西安的名言，“证明责任总是由提起诉讼的那一方承担”。在法律诉讼时期，仅存在一项证明责任规则的原因在于，法律诉讼中的每种对人之诉和对物之诉的诉讼结构均较为简单，都具有单一的证明主题，仅“原告未证明则开释被告”规则就足以解决诉讼中的证明责任分配问题。例如，在对物之诉（对物的誓金之诉）中，单一的证明主题是指“所有权归属”：原告提出所有权主张，
7、并就其主张举证;被告仅单纯地否认原告的主张，未提出自己的主张，无须举证。既然在对物之诉中仅原告承担证明责任，那么仅“原告未证明则开释被告”规则就可以解决证明责任分配的问题。在后续的对物之诉中，即在誓约法律诉讼（agere per sponsionem）和程式诉讼时期的返还原物之诉（rei vindicatio）中也是如此，仅原告承担证明责任。与对物之诉不同，对人之诉的诉讼结构和证明主题经历了由简到繁的发展过程。首先，在法律诉讼时期的对人之诉中，证明主题起初也是单一的，即“债的存在”：原告提出“债的存在”的主张，并就其主张举证;被告仅单纯地否认原告的主张，而不负证明责任。单一的证明主题是指“债的
8、存在”，它不仅包括“债的产生”，还包括直到争讼程序时“债未消灭”。如果被告提出“债已消灭”，仍只是否认原告的主张，他未提出自己的主张，无须举证。其次，到程式诉讼时期，原告须证明“债未消灭”的做法逐渐被古罗马人认为不合理。为改变这种做法，单一的证明主题（“债的存在”）被分化为双重的证明主题（“债的产生”与“债的消灭”）。根据这种证明主题的划分，原告仅须提出“债的产生”的主张，并就其主张举证;为对抗原告的主张，被告可提出“债的消灭”的主张，并就其主张举证。因此，进入程式诉讼时期，就如杰尔苏所指出的，“某些证据毫无疑问应由被告提出”，即有关“债的消灭”的证据应由被告提出。作为“原告未证明则开释被告”
9、规则的补充和完善，被告开始承担证明责任的做法，部分矫正了仅存在一项证明责任规则的不公正，缓和了法律诉讼时期市民法的严苛。（三）基于抗辩形成的“被告在抗辩中变为原告”规则在程式诉讼时期，随着商业交往的繁荣和法律技术精确性的要求，仅凭“原告未证明则开释被告”规则越来越不足以解决诉讼中的证明责任分配问题。为完善第一项证明责任规则，在程式诉讼时期，被告不仅应对债的清偿承担证明责任，还应对自己提出的其他抗辩承担证明责任。由于这种原因，保罗将抗辩与债务清偿相提并论，他指出，“根据一般规则，那些主张抗辩或者已清偿债务的人”，应负证明责任。在这种背景下，产生了第二项证明责任规则，即“被告在抗辩中变为原告”。罗
10、马法中的两项证明责任规则之间的关系表现为：第二项证明责任规则以第一项证明责任规则为基础构建。首先，“被告在抗辩中变为原告”规则的构建基础是“抗辩与诉的等同”。抗辩产生于程式诉讼时期，旨在对抗严苛的市民法规则，维护法律公平，它是裁判官赋予被告对抗原告请求（intentio）以保护其利益的法律工具。在程式（formula）中，抗辩介于原告请求与判决程式（condemnatio）之间，它为审判员判罚被告增加一项限定条件。惟有原告请求成立且抗辩不成立时，审判员才能判罚被告。反之，原告请求虽成立，但抗辩亦成立时，审判员应开释被告。在这种意义上，抗辩是被告对抗原告的攻击（诉的提起）的防御工具。但另一方面，
11、古典法学家还从诉讼攻击的角度，将抗辩看作被告对原告的权利主张或反请求。例如，抵销须以抗辩的方式行使，即所谓的抵销抗辩（exceptio compensationis）。被告提出这种抗辩，并非否认原告的债权主张，而是向原告提出了自己的债权主张或反请求。再如，简约不产生诉，仅产生抗辩，即简约抗辩（exceptio pacti conventi）。合同双方当事人可通过缔结一项简约变更他们原有的合同关系，如通过“不提出请求的简约（pactum de non petendo）”约定合同债权人放弃对债务人的权利。合同债务人不能依简约所享有的权利提起诉讼，仅能在合同债权人对他提起的诉讼中提出简约抗辩。此种简
12、约抗辩是合同债务人（被告）对合同债权人（原告）的权利主张或反请求。因此，至少在公元1世纪末，古典法学家就将抗辩与诉视作一对等同的概念。在这种意义上，乌尔比安指出，被告提出一项抗辩，“就好像他主张了一项请求一样”;“提出抗辩者同样被认为提出了诉讼”。其次，“被告在抗辩中变为原告”规则的构建基础，还包括“被告地位与原告地位的等同”。既然抗辩等同于诉，被告提出抗辩等同于提出诉讼，那么，提出抗辩者（被告）等同于提起诉讼者（原告）。在这种意义上，乌尔比安指出，“对于各种抗辩，被告应扮演原告的角色”;“对于抗辩，抗辩者就是原告”。根据第一项证明责任规则，原告应承担证明责任，那么提出抗辩的被告在取得原告地位
13、的同时，也应对抗辩负担证明责任。因此，基于“抗辩与诉的等同”以及“被告地位与原告地位的等同”，第二项证明责任规则以第一项证明责任规则为基础构建，前者是对后者的补充和完善。此点也表明古罗马法学家强烈的传统或保守意识，新的法律规则的产生多是基于旧的规则的续造，而非另起炉灶式的构建。（四）保罗的基于“诉抗辩”结构的“谁主张谁举证”规则D.22.3.2（保罗：告示评注第69卷）：“证明责任由提出主张的人承担，而非由否定该主张的人承担。”保罗的片段在证明责任的发展历史中具有至关重要的作用，它在不同历史时期被赋予不同含义。根据德国法学家奥托勒内尔（Otto Lenel）的考证，该片段出自保罗的告示评注第6
14、9卷“关于抗辩（de exceptionibus）”章节，旨在解决抗辩的证明责任分配问题。保罗在该片段中意在说明，抗辩是被告提出的主张，证明责任由提出（抗辩）主张的人承担，而非由否定该（抗辩）主张的人承担。因此，该片段在原始含义上表达的不过是“被告在抗辩中变为原告”规则，保罗根本无意形成证明责任分配的一般规则。但保罗的片段在非常审判后期获得了完全不同的含义。根据优士丁尼皇帝的法学家的扩张解释，保罗片段中的“主张”概念，不再被限定为“抗辩的主张”，它还包括“诉的主张”。基于此，在保罗的片段中，“证明责任由提出主张的人承担”包括两层含义：提出“诉的主张”的原告，应就其主张举证;提出“抗辩的主张”的
15、被告，也应就其主张举证。在这种背景下，保罗的片段在优士丁尼时期被抽象为“谁主张谁举证”规则。保罗的“谁主张谁举证”规则构成证明责任分配的基本规则。首先，“谁主张谁举证”规则统合了罗马法时期的两项证明责任规则，即基于诉产生的“原告未证明则开释被告”规则与基于抗辩产生的“被告在抗辩中变为原告”规则。由于主张包括诉的主张和抗辩的主张，所以“谁主张谁举证”规则根据“诉-抗辩”结构来划分证明责任。其次，古典法学家从未集中讨论证明责任分配问题，这种情况在学说汇纂第22卷第3章中得到改变。而保罗的片段被列于该章开头位置，这表明“谁主张谁举证”规则在形式体系上被赋予了证明责任基本规则的意义。三、中世纪法的证明
16、责任分配规则（一）消极事实理论的创建及其对“谁主张谁举证”规则的曲解在中世纪的罗马法复兴时期（11-15世纪），保罗的片段被注释法学家曲解，它构成中世纪消极事实理论的罗马法基础。注释法学家对保罗的片段断章取义，他们截取该片段后半句“证明责任不由否定该主张的人承担”，并将之理解为“否定者不须证明”。与之相应，该片段的前半句就被理解为“肯定者应证明”。其中，所谓肯定者指的是“主张肯定事实者”，否定者指的是“主张否定事实者”。在此基础上，保罗的片段被曲解为，“主张肯定事实者承担证明责任，主张否定事实者不承担证明责任”。这就是所谓的消极事实理论。除曲解保罗的片段外，注释法学家还提出两条法律格言，即“主
17、张者而非否认者承担证明责任（affirmanti non neganti incumbit probatio）”与“否认者不承担证明责任（negativa non sunt probanda）”，但他们竟然信誓旦旦地宣称，这两条格言都出自保罗之口，并将它们也解释为消极事实理论的来源根据。另外，戴克里先皇帝的一则批复也被注释法学家曲解了。该批复规定，原告未能证明其主张时，不应强制被告证明相反的事实;这是因为，根据事物的本质，对事实的否认不须举证。就其原始意义而言，该批复旨在说明，原告应对自己的主张承担证明责任，否认该主张的被告不承担证明责任。该批复仅是罗马法第一项证明责任规则的适用。但注释法学家
18、同样对该批复断章取义，他们仅关注后句并认为，“对事实的否认不须举证”指的是“主张否定事实者不承担证明责任”。因此，该批复也构成中世纪的“消极事实理论”的罗马法基础。消极事实理论的基础在于，根据因果关系法则，消极事实本身不能引发法律效果，对消极事实进行举证也就毫无意义。对此，我们举例来说明。如在原告依买卖合同要求被告支付价款的案件中，原告主张的“买卖合同成立”是积极事实，他应就该积极事实的发生举证;被告主张的“买卖合同未成立”是消极事实，他不须就该消极事实的发生举证。因此，根据消极事实理论，证明责任的分配取决于“主张的事实的性质（积极事实或消极事实）”，主张消极事实者不承担证明责任。而根据罗马法
19、中的“谁主张谁举证”规则，证明责任的分配取决于当事人的“主张的性质（诉或抗辩）”。所以，消极事实理论完全背离了罗马法中的“谁主张谁举证”规则。（二）消极事实理论的完善及其回归“谁主张谁举证”规则的倾向在提出消极事实理论时，注释法学家注意到，罗马法中存在大量要求证明消极事实的原始文献。例如，保罗在解答集第9卷中提到，如果某人主张“对方当事人被禁止以特定方式行使一项权利”，或者“脱离父权的行为未被正确地实施”，那么，即使他主张的是消极事实，仍应对此承担证明责任。再如，保罗在普劳提评注第18卷中提到，即使家子主张“他不处于父权之下”，他仍应对这种消极事实承担证明责任。所以，注释法学家十分清楚，待证事
20、实的消极属性不能绝对地免除证明责任，主张某些消极事实者，仍应承担证明责任。注释法学家需要寻找理论依据来说明为何提出有些消极事实无需举证，而提出另一些消极事实仍需举证，以此来完善消极事实理论。这项完善工作从注释法学派的奠基人伊尔内留斯（Irnerius）到集大成者巴托鲁斯（Bartolus）从未间断，其中最重要者当属著名的“消极事实的三分法”。具体来讲，消极事实被分为三类：（1）属性上的消极事实，是指那种“否认某人或物的法律或物理性质”的消极事实，如“否认某人是头脑清楚的”。由于法律推定任何人均是头脑清楚的正常人，所以当事人提出这种消极事实，等同于他提出了主张，即提出了“某人并非是头脑清楚的或他
21、是精神病”的主张，他应就其主张举证。（2）法律上的消极事实，是指那种“否认某行为的合法性”的消极事实。由于法律推定任一行为均属合法有效，所以当事人提出这种消极事实，等同于他提出“该行为不具有合法性或该行为违法”的主张，他应就其主张举证。（3）事实上的消极事实，是指那种“否认某事实的形态或存在”的消极事实。例如，在所有权返还之诉中，针对原告的所有权主张，被告提出的“原告不是所有权人”就是事实上的消极事实，他对此无须承担证明责任。消极事实的三分法通过对不同消极事实的归类，赋予其不同的证明责任分配上的后果。首先，消极事实理论中的“消极事实”仅限于事实上的消极事实。当事人唯有提出这种消极事实，才不须承
22、担证明责任。其次，当事人提出“属性上的消极事实”或“法律上的消极事实”，就如同提出了一项主张，他应对自己的主张承担证明责任。这表明，这两种消极事实实际上适用的仍是罗马法中的“谁主张谁举证”规则。因此，虽然消极事实理论完全偏离了罗马法中的“谁主张谁举证”规则，但注释法学家通过消极事实的三分法，限制了消极事实理论中的消极事实的范围，最终仍部分地适用了罗马法中的“谁主张谁举证”规则。此外，为完善消极事实理论，注释法学家还提出“否定的二分法”，即区分“真正的否定”与“表见的否定”。原告已证明一项法律状态的产生，如买卖合同之债的产生。“真正的否定”，是指被告“否定”这项法律状态的产生。根据“真正的否定”
23、，被告提出的消极事实是“买卖合同之债未产生”，他对此无需举证。“表见的否定”，是指被告“否定”这项法律状态继续存在。根据“表见的否定”，被告提出的消极事实是“买卖合同之债未继续存在”，他对此应举证。这其中的原因在于，注释法学家认为，如果已证明一项法律状态的产生，就应推定该法律状态继续存在;而这种推定遭到被告的反对，他“否定”这项法律状态继续存在，故而应举证。通过划分两种类型的否定并赋予其不同的证明责任分配后果，“否定的二分法”实际上仍区分两类消极事实。仅根据“真正的否定”提出的消极事实，才属于消极事实理论的范畴，被告对此不承担证明责任。根据“表见的否定”提出的消极事实（买卖合同之债未继续存在）
24、，相当于提出一项主张（买卖合同之债已消灭），被告对此应承担证明责任。也就是说，在“表见的否定”的情形，被告承担证明责任的原因在于，此处不适用消极事实理论，而适用罗马法中的“谁主张谁举证”规则。（三）消极事实理论的后世影响消极事实理论在托马斯主义认识论中具有坚实的形式逻辑的正当性，它主宰了整个中世纪的共同法时代。但即便如此，现代证明责任理论完全抛弃了消极事实理论，因为它具有三方面的缺陷。首先，消极事实与积极事实的区分并非绝对。例如，“过失”为积极事实，而“未尽合理注意义务”则为消极事实，但这两者所指并无不同。其次，虽然消极事实较难证明，但证明难度高不意味着不能被证明，也不意味着主张者无须承担证明
25、责任。最后，虽然在一些民法制度中，由于消极事实一般较难证明，法律会尽量避免对消极事实的证明，但在有些民法制度中，为了实现相应的规范目的，立法者并不回避对消极事实的证明。例如，主张不当得利返还请求权者应证明“没有原因”这项要件，就是对消极事实的证明。最后须注意的是，在消极事实理论的影响下，产生了诸多证明责任分配理论，如继续事实说、特别例外事实缺乏说、内在事实说等。这些理论被统称为“待证事实分类说”，它对应的是现代证明责任理论中的“法律要件分类说”。待证事实分类说中的各种理论的共同点在于，证明责任的分配取决于待证事实的性质，即当事人主张具有特定属性的待证事实，不负举证责任。就像消极事实理论一样，待
26、证事实分类说中的其他理论也具有多方面的缺陷，最终均被现代证明责任理论所抛弃。四、“谁主张谁举证”规则的现代运用（一）欧陆法典中的“谁主张谁举证”规则虽然消极事实理论偏离了罗马法中的“谁主张谁举证”规则，但注释法学家通过多种方法完善消极事实理论，实际上具有回归罗马法中的“谁主张谁举证”规则的倾向。由于这种倾向，消极事实理论并未完全阻隔罗马法的“谁主张谁举证”规则在欧陆法典化过程中对现代证明责任理论形成的重要影响。多马（Domat）首先抛弃了中世纪的消极事实理论，开启了现代证明责任理论的研究先河。在被誉为现代法学奠基之作的根据自然秩序而加以论述的市民法中，多马援引大量罗马法原始文献，讨论了“原告未
27、证明则开释被告”和“被告在抗辩中变为原告”两项规则。在此基础上，多马指出，基于“诉-抗辩”结构的“谁主张谁举证”规则，才是法国法应然的证明责任分配的基本规则。事实上，多马不仅完全接受了罗马法中的“谁主张谁举证”规则，还以法国法为素材对“谁主张谁举证”规则进行了实践运用。作为多马的后继者，波蒂埃关于证明责任规则的理论被认为相对守成而较少开创性。他发展了多马的“谁主张谁举证”规则的理论，将该规则表述为：“主张债权者，应证明可产生系争债权的事实或协议;与之相应，若债已获得证明，主张债务解除者，应证明债的履行”。作为法国民法体系的主要奠定者，就如他的很多其他论述一样，波蒂埃关于“谁主张谁举证”规则的论
28、述被直接转化成法国民法典的内容。虽然该规定在字面意义上仅适用于债法领域，但法国学界早已将之扩张解释为民法典的基本规则。因此，经过多马和波蒂埃的理论引介，“谁主张谁举证”规则最先获得法国民法典的采纳。通过比较法考察，普维庭指出，如果不考虑表述方式的差异以及排除权利阻碍要件的问题，世界各国法中的证明责任分配的基本规则之间“存在着惊人的一致性”。关于此点，我们只需对照一些范式民法典中的相关规定就可知，如德国民法典第一草案第193条、瑞士民法典第8条、意大利民法典第2697条等。这些规定与法国民法典第1315条一样，指向的都是具有深厚罗马法传统的“谁主张谁举证”规则。值得注意的是，德国民法典第一草案第193条在正式文本中被删除了，因为立法者认为它表达的不过是已得到历史与实践检验的公理。这项公理指的是罗马法传统中的“谁主张谁举证”规则，而非日耳曼法律传统中的证明责任规则。在日耳曼法中，证明责任规则的典型特征在于，将举证视作当事人的权利。就如很多其他民事制度一样，这种证明责任规则在非日耳曼民族那里没有任何生命力，它最终被罗马法的证明责任规则取代而消亡。虽然该条被删除，德国学界仍认为，立法者在制定具体证明责任规范时是以该条规定的基本规则为前提，所以它有效存在于现行法秩序之中，“是现行民法典的组成部分”。（二）主观权利体系中“谁主张谁举证”规则的“诉-抗辩”结构的瓦解现代证明责任理论的通说“
