1、法律硕士民法学教案法律硕士民法学教案（Civil Law）学时数： 72。理论讲授72学时（含随堂教学案例），实验教学（法院旁听、模拟法庭，社会调查）不占用正常课时。民法总论教学目的和要求：民法总论是高等学校法科学生的一门十分重要的专业必修课，是对民法（调整和规范社会主义市场经济、涉及每一个公民和法人的切身利益、现实生活中使用最多的法）带有共同性的规定所作的阐述，是各种具体民事法律关系的理论概括，在民法学中起统率和指导作用。通过本课程的学习，使学生认识到民法的重要性民法就是社会主义市场经济的法律表现形式，其内容涉及到每一个公民和法人的切身利益，是现实生活中使用最多的法律；对本课程所学内容有一个
2、整体的了解；掌握本课程中的基本概念基本理论、基本制度和基本精神，具备利用所学知识解决实际问题的能力；使学生对其考研究阶段所学民法知识温故知新，拾遗补缺，更加扎实系统；同时，了解和掌握民法理论与实践的最新研究成果和动态，理解本课程所学内容与民法其他内容的关系，为今后研习民法物权、债权、知识产权、继承权、人身权等内容，打下一个坚实基础。知识结构：1、王利民总编民法学原理与案例教程法律硕士研究生用书，人民大学出版社2007年版。2、 张俊浩主编民法学原理上、下册，修订第3版中的相关内容（中国政法大学出版社2000年版）；民法典草案；民法理论与实践的最新研究成果的论文、论著。3、郭明瑞主编民法总论案例
3、教程，北京大学出版社2004年版中的相关内容。学生创新精神和实践能力的培养：法律硕士专业旨在培养高层次的复合型、应用型法律人才和管理人才（学生在报考该专业时，或多或少地研习了民法）。为达此目的，理论教学中，拟以现实生活中的案例引导出教材中的理论，（实践到理论）；然后利用所学理论分析解决案件（理论到实践）。加强案例教学，模拟法庭，法庭旁听，社会调查等实践课程，以培养学生们的创新精神和实践能力。教学方法：1、学生预习存疑，课堂教学释疑，案例讨论通疑，法庭旁听解疑。2、启发式教学，互动教学，愉快教学，学生主体、教师主导。思考题：教材各章节后的思考题，任课程教师提供的思考题。学习文献：（一）、教材1、
4、王利民总编民法学原理与案例教程法律硕士研究生用书，人民大学出版社2007年版。2、张俊浩主编民法学原理上册，修订第3版，中国政法大学出版社2000年版。3、郭明瑞主编民法总论案例教程，北京大学出版社2004年版。（二）、参考书目1、王利民主编民法（21世纪法学系列教材），中国人民大学出版社，2000年版。2、梁慧星著民法总论“九五”规划高等学校法学教材，法律出版社1995年版。3、史尚宽著民法总论（台湾），中国政法大学出版社2000年版。4、相关论文。（三）、参考法规民法通则、民法通则（意见）最高人民法院、合同法、企业法人登记管理条理公司法、继承法、物权法等注：由于每年均有新的民事法规、解释、
5、意见、案例等颁布，因此，本教案在每次使用前都应作相应的调整。民法理论体系法理逻辑结构第一节 一、民法理论体系法理逻辑结构的概念为指导民法学的研究与实践，根据法律的内在逻辑联系，将内容庞杂、纷繁复杂的民法学内容进行高度地概括，抽象出来的逻辑体系。它是研究民法理论体系的科学。法理一词的含义：王泽鉴先生在其民法概要中说：指法律精神演绎而出的一般法律原则，为谋社会生活不可不然之理。所谓的无法依法理。但这儿的法理是指：决定法律原理的根本准则，即客观规律。法理逻辑结构：指法理理论的思维规律，即以什么样的思维方式概括出法律理论体系。民法理论体系法理逻辑结构只用于民法理论。民法内容庞杂，纷繁复杂，最难学得融会
6、贯通，在座各位，深有体会。看看各种不同教材便知。二、民法理论体系法理逻辑结构的创立为寇志新教授1989年1990年所创（此前已多有思考），体现在其发表在法律科学上的文章和主编民法学一书中。该教材获司法部优秀教材二等奖。1991年中国法学研究年鉴对这一理论进行过专门评价。粱慧星：“力求突破传统注释民法学的框架，建立法理化的民法学体系，从而使研习者能够对民法学的内容及其相互关系有深入了解，并掌握各种民法制度的要领，收到事半功倍的效果”，另外见江平先生的评价，秋实P7。此外，该理论还被付静坤翻译为英文，在德国杂志发表，获得好评。三、民法理论体系法理逻辑结构的构思要求1、理论处于对实际的概括，科学的抽
7、象。2、概括应掌握被覆盖面各方面的共性。3、共同层次中所概括出的结论不得相互矛盾。4、概括的结论应覆盖所概括的一切方面。第二节 民法学的传统体系结构一、法典体系结构的历史演变 （见寇志新教材P8）1、古罗马法学阶梯（具有法律效力的法律著作）其体系为：人法、物法、诉讼法。2、自由资本主义时期的代表为法国民法典，其逻辑结构为：人；财产所有权和其他物权；取得财产的方法（债、合同、继承，以及保证义务人履行义务的拘留）等。3、垄断资本主义时期至现代市场经济条件下民法的代表为德国民法典，接受了自然科学的分门别类的思想，其逻辑结构为总则和分则体系，反映在民法学上就是总论与各论。总论中以权利为中心，从权利主体
8、出发（人），设立权利客体（物），权利行使制度，民事法律关系制度，以法律行为、期间、期日、时效制度等，大致构成法律事实制度。分论中，建立了民事权利体系，各基本民事权利制度在充实的内容基础上建立了较系统完备的体系。这样，使民法部门开始获得了具有鲜明法理意义和编排科学化的体系，也使民法学体系结构发生重大变化，具有一定的法理逻辑，为后世各国或部分或全部地借鉴。4、普通法（英美法）的民法。一般认为，没有系统的民法理论体系，更谈不上逻辑性，但实际上还是有其内在联系。他们有合同法、财产法、侵权法、商法（公司、合伙、破产、票据、保险、海商等）。只不过比较分散，每一部法里面有其逻辑结构。比如说合同法。社会主义时
9、期，1922年的苏俄民法典，也分为总则、分则，在此基础上形成了民法学总论和民法各论的体系。总论包括：基本原则、权利主体（人）、权利客体（财产）、法律行为与代理、诉讼时效。各论中包括：物权、债权、继承权等。我国民法通则：基本原则、公民、法人、民事法律行为与代理、诉讼时效为总则部分。民事权利为分则部分，民事责任为“具有特别重要的意义”的补充，所谓对民事立法的贡献。民法学法典体系结构的一般现状（一）民法总论 包括：1，民法概述，2，民事法律关系，3，自然人，4，法人，5，物，6，法律行为，7，代理，8，时效。（二）民法各论 包括：1，物权，2，债权，3，人身权，4，亲属权，5，继承权，6知识产权。二
10、、民法学的非法典体系结构1，三位一体说结构。佟柔先生所创，弟子王利民发扬光大。参考P13。2，权利中心说结构。1台湾李宜琛，北大的魏振嬴等。参考P13。第三节 民法学的法理化逻辑结构民法理论体系法理逻辑结构一、民法理论体系法理逻辑结构产生的基础民法，（它的所有法律规范）总是根据民法原则，就一定的事实状态，针对一定的客体，给各民事关系主体赋予一定的权利和规定相应的义务，作为民事法律关系的运行模式，以民事强制方法促使人们遵守，从而保障权利主体实现其权利，促使义务主体向权利主体履行义务，并对违反义务者规定民事责任，救济被侵害的权利，使之得到回复状态。二、民法理论体系法理逻辑结构的内涵及其有机构成该理
11、论体系集中体现在民法总论中，同时演绎到各民事法律关系。它运用法律规范的假定、处理、制裁这一法理逻辑结构，按照民法部门的内容，将民法总论的内容概括为：民法部门论、民事法律关系论、民事法律事实论、民事责任论等四大有机组成部分。参考P1517。法律规范的假定、处理、制裁这一法理逻辑结构。法律规范在逻辑上分为三部分。婚姻法第3条：禁止重婚。刑法258条：有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处以二年以下有期徒刑或者拘役。典型的三段式逻辑结构。又比如：严禁刑讯逼供，国家工作人员对犯罪嫌疑人实行刑讯逼供的，处三年以下有期徒刑或者拘役。前者散见于不同的法律文件而已。假定：指法律规范在什么时间、地点
12、和条件下得以适用那部分。处理：指法律允许做什么、禁止做什么或者要求做什么的那部分。制裁：指法律规范中关于违反规范时应承担什么样的法律后果的部分。它说明在某种时间、地点、条件下，如果不遵守某一种法律规范，将会引起什么样的法律后果。民法整体上也与这几部分相互照应。在民法总论中可以得出：民法部门论法律规范民事法律关系论 假定民事法律事实论 处理民事责任论 制裁在分则中也可得出：物权法论物权制度物权法律规范物权法律关系论 假定物权法律事实论 处理物权法律责任论 制裁运用法律规范的法理逻辑构成：假定、处理、制裁，仔细分民法逻辑结构四部分之间的关系，可以看出，二者之间存在照应关系。民法部门论（民法法律规范
13、总体理论）与法律规范照应；民法事实论与法律规范的假定照应；法律关系论与处理照应；民事责任论与制裁照应。第四节 民法理论体系法理逻辑结构的实践意义。见教材P20。据此，我们可以将民法总则和民法分则的内容，按照民法逻辑结构的理论进行归类：1、 民法部门论：包括民法概念、民法调整的对象、民法的基本原则、民法的适用范围、民法的历史发展等基本知识。2、民事法律关系论：包括民法法律关系概述、民事主体（自然人、法人）、物、民事法律关系得内同等基本知识。3、民事法律事实论：包括概述、法律行为、代理与时效等知识。4、民事责任论：包括民事责任的一般理论、各种民事责任制度等知识。第一章 民法概论教学目的和要求：通过
14、本章教学，使学生明确民法的概念和调整对象，了解民法的体系和历史发展，掌握民法与邻近法律部门，特别是经济法、劳动法的关系，明确民法基本原则的含义及民法基本原则的功能。教学重点和难点：本章重点掌握民法的概念，调整对象和各项民法基本原则的内容。教学内容：教材1、3章。第一节 民法的概念和特征一、民法的语源 民法一词源于罗马法之市民法。后来日本人津田真道自荷兰语burgerlykregt翻译为民法。中国则是由日本传来。大概是因为东方社会和西方社会不同。在西方城邦国家，市民即公民。而在东方国家，市民仅指城市人，而不包括乡村人，故译成民法较适合东方国家的特点。英文为：civil law，查blacks l
15、aw dictionary, laws concerned with civil or private rights and remedies, as contrasted with criminal laws.二、民法概念民法有形式民法与实质民法之分。形式意义上的民法是指国家立法机关制定的以民法命名的成文法，形式上的民法，民法通则、在编撰中的民法典。实质意义上的民法是指调整平等主体的自然人之间，法人之间、非法人团体之间，以及他们相互之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称，其中包括民法典、民事法律、民事法规以及国家认可的习惯等。广义和狭义的民法，本教材涉及的是狭义民法。王利民P5。三、民法与
16、商品经济的关系 马克思的名言：民法是商品经济的法律表现形式。教材P22后的内容。民法的发展和演进的历史向我们启示，在存在着商品生产、交换的社会，就需要制定与该社会商品关系本质特征相适应的法律，这种法律就是民法。” 佟柔主编：中国民法，法律出版社1990年版，第1-2页。第二节 民法的调整对象（案例，法院不受理某公司要求原公司员工搬出占有的房屋案）我国民法通则第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”依此规定，平等主体之间的财产关系和人身关系，就是民法的调整对象。民法的调整对象是平等主体之间的人身关系和财产关系。要点有三：一、所谓平等
17、的主体是指在相互关系中彼此均以社会普通成员身份出现的个人和团体。不论其财产多寡、政治身份高低或存在其他各种差异，均具有平等的民事法律地位，相互之间没有服从和被服从关系。 二、所谓财产关系是基于财产的支配和流转而结成的社会关系。平等主体之间的财产关系有三个特点，教材P8。1. 主体地位平等；2. 以财产为客体，以经济利益为内容；3. 等价有偿4. 可以与特定主体相分离。三、所谓人身关系是人与人之间基于彼此的人格和身份而形成的，不以主体的经济利益而以特定精神利益、人身利益为内容的社会关系。人身关系具有如下特征：1、 主体地位平等。主体间不存在领导与被领导，管理与被管理，命令与服从的关系。 2、 以
18、人身为其发生和存在的基础，主体消亡则人身关系消亡。3、 有非财产性，以人身利益为内容。人身利益包括身体安全、人格尊严和亲属和睦。4、人身关系体现的人身利益具有专属性，不得转让或抛弃。 值得注意的是：民法调整的财产关系与人身关系有着密切的联系。P9第三节 民法的特点一、民法是权利法。1、民法的精髓是人权和自由，是人类的解放，民法是一部权利宣言书。这个问题在中国尤其具有重要意义。见梁彗星P7173。2、民法规则是以权利为其结构的主要线索。民法体系是由民事权利按照性质和功能的不同组织起来的，如物权、债权、知识产权、人身权、继承权等。很多法律行文中，看不到义务的规定。3、在权利和义务的关系上，民法以权
19、利为本位。义务是为实现权利而设定的。 二、民法的内容主要是私法。 公法：一般来说，凡规范国家或公共团体为双方或者一方主体，以权利服从为基础，且内容涉及社会公共事务者为公法。如宪法、行政法、刑法、税法等。私法：规范私人之间或者私团体之间的关系或者利益，且以平等关系为基础者为私法。如民法、公司法、票据法、海商法、保险法等。三、民法主要是实体法 规定当事人之间的权利义务或具体事项的法律为实体法。规定实体法如何运用、如何实施的程序手续的法律为程序法。第四节 民法与邻近法律部门的区别一、民法与商法由于“商”的法律含义为营利性的活动，而企业是以营利为目的的经济组织，因此，商法的调整对象就是企业，商法就是调
20、整企业内部关系（商事组织）及对外关系（商事活动）的基本法。由于商法以企业的活动为调整对象，这样，对一个经济行为性质的理解，就不能仅仅根据它是否以营利为目的来加以判定，而是必须根据做出行为的主体的性质来加以判定。因此，必须是由企业做出的营利性行为，才由商法调整。如果自然人出租自己的少量房屋，收取房租，这无疑是一种营利性的，但主体不是企业，因此不是商行为，而是民事法律行为，由民法调整。相反，若由一房地产开发公司建造大批住房出租营利，由于主体与行为皆符合上述商法定义的界定，故为商行为，由商法调整。1、 联系。民法与商法同为私法，商法为民法的特别法，民法和商法的关系是普通法和特别法的关系。（1）商法调
21、整的对象是民法调整对象的一部分，（2）商法的基本原则来源于民法的基本原则，如平等原则，诚实信用原则等;（3）民法中的种种基本制度是商法的依据，如所有权制度、债权制度等;（4）民法的许多基本制度适用于商法，如法律行为、代理、民事责任制度等。2、 区别。（1）主体不同，民法的主体是一般的人;商法的主体必须是以营利为目的的商人（商自然人和商法人）;（2）调整范围不同，商事关系几乎全是纯粹的财产关系，这种财产关系都是有偿的;而民法不仅调整财产关系，而且调整人身关系，民法调整的财产关系中，有个别从短期看是无偿的，从长期看是有偿的;（3）商法具有国际性，这是由商业交往没有国家、民族和地区的限制决定的;而民
22、法的许多制度具有地域性（如婚姻家庭性、物权法等）。此外商法还规定民法所没有的制度（如商业几簿等）。 民法合一是我国的立法传统。多数学者主张在我国制定民商合一的民法典，不制定单独的商法典，但可以商事特别法作为民法典的补充。二、民法与经济法经济法与民法之间的关系对一个初学者来说是非常容易混淆的。“经济法”这个概念，是法国空想共产主义者摩菜里在1775年出版的自然法典中提出。在20世纪以后，各国的法学家和法律都开始使用它。而在我国，从1979年之后，经济法一词也开始在相关的法学著作中被使用。尽管经济法一词在中国已经在广泛地应用，但经济法这个概念学术界却存在着很多争议，尚未取得一致的看法。关于经济法的
23、概念，在中国比较有影响力的观点有综合经济法说，纵横统一说，纵向关系说、经济行政法说、学科经济说等。此外，随着市场经济体制的完善，学者们对经济法又发表了许多新的见解，不一而足。但目前占主流的观点是：经济法是调整政府在干预、管理社会经济活动中形成的经济关系的法律规范的总称。从中可以看出民法和经济法的区别在于：1、 调整对象的内容不同民法调整的是具有平等性的财产关系、人身关系中，而经济法调整的是政府在干预、管理经济活动的过程中所形成的纵向经济关系，它一般不调整人身关系。2、 被调整主体的地位不同经济法关系的主体一个明显的特征就是双方处于一种管理与被管理、监督与被监督的关系之中，从这个意义上来说，双方
24、的地位并不平等，存在着一种隶属关系。3、 调整方法不同与民法通常采用不干预和间接干预的方法不同，经济法主要采用政府直接干预、管理的方法，采用一种命令与服从、管理与被管理的方式。三、民法与婚姻家庭法婚姻家庭法在传统法律体系中以亲属法的名义附属于民法，从而构成民法的组成部分。在立法形式上，大陆法系各国一般把普遍性法编入民法典。英美法系各国的亲属法，一般是由多数的单行法规构成的，如婚姻法、家庭法、已婚妇女财产法、离婚法等，虽名称不同，但它们都是民法的组成部分。四、民法与劳动法按照通说，劳动法是调整劳动关系以及由此产生的其他社会关系的法律规范的总称，包括劳动合同，劳动保险，劳动争议和处理，劳动法律监督
25、等等方面的规定。劳动法经历了一个从依附民法到逐渐从民法中分离的发展过程。在19世纪以前，西方民法都把劳动关系纳入民法的债篇之中。但由于这种调整方法没有考虑劳动关系领域的特殊性，更由于在19世纪以后工业革命和资本主义工业化的发展，出现了许多社会问题。因此，在19世纪以后，劳动法从民法中逐渐分离出来并成为一个独立的法律部门。国外称之为industrial law.在我国，劳动法与民法存在着一些共同点，比如，它们都是一个独立的法律部门，它们所调整的主体之间都具有平等性民法调整的主体之间是平等的，劳动者同单位或组织之间也是平等的。但民法与劳动法也存在着区别：（1）民法调整民事关系，而劳动法则是调整劳动
26、关系及由此产生的其他社会关系。（2）民事关系一般是等价有偿的，而劳动关系则贯彻按劳分配的原则。（3）劳动者与用人单位之间还存在着劳动上的隶属关系，而民事关系中不存在此类隶属关系。（4）劳动争议往往是依靠劳动行政部门解决，而民事争议一般是由人民法院解决。注意：雇佣关系仍然属于民法调整。举例说明第五节民法的体系参考官方民法典一、主体制度二、物权制度三、债与合同制度四、人身权制度五、知识产权制度六、财产继承制度七、民事责任制度第六节 民法的调整方法（一） 事前调整1、确定。是为法律关系的形成提供前提条件的民法调整方法，其具体形式有规定法律关系的主体、规定法律关系的客体和拟制三种。、范导。是为当事人可
27、能的行为提供法律模式的民法调整方法，最典型地体现为法律行为制度。民法规范是对一个事实状态赋予一种确定的法律后果的规定，其逻辑结构分为行为模式和保证手段两个部分。行为模式由假定和处理构成，前者指定民法规范适用的条件和情况；后者指可以做什么、不可以做什么、应该做什么的具体规定，通过这些过程，立法者所愿望的社会秩序得以实现，民法完成其调整功能。民法为当事人提供的行为模式，分为任意性的和强制性的。任意性规定是民法中可由当事人自由选择是否遵循的规定；强行性规定是不能由当事人自由选择，而必须无条件地一体遵循的规定。任意性规定体现了意思自治原则；强行性规定体现了公共秩序的要求。由于强行性规定在民法中的存在，
28、故不能说民法是完全的私法。在民事领域，立法者既要鼓励当事人的自主性和能动性，又要对民事活动保持一定的控制，使之在一定的秩序内进行。 （二） 事后调整1、修补。就是以补充性规定完善当事人间的法律关系的民法调整方法。如当事人就标的物的价金、质量、交付时间、交付地点未作约定，便适用民法中的相应补充性规定。民法通过这种方法，维持法律关系的稳定与顺利运转，不致因法律关系呈现残缺便废止这些法律关系。2、保障。就是通过适用民事救济使被破坏的法律关系恢复圆满状态的民法调整方法。事后调整的手段为民事救济，主要有返还财产、恢复原状、赔偿损失等方式。3、惩罚。就是在行为人没有按照法律的要求行为的情况下，使其承担不利
29、的法律后果的民法调整方法。惩罚有失权、强令生效、价格制裁和证据规则等形式。失权，是在行为人没有按照法律的要求行为的情况下，法律令其丧失权利。第七节 民法的渊源我国民法的主要渊源包括： 1、宪法。其中有很多调整民事关系的规定。有些条款可以直接运用，有些可以作为法律解释的依据。 2、民事法律。在大陆法系国家都有一部比较完善的民法典。我国现在还没有民法典，只有一部民法通则。 民事单行法。调整特定民事关系的法律。如合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、著作权法等等。 综合性单行法。指针对特定问题制定的包含各种法律规范的单行法。如土地管理法、城市房地产管理法、消费者权益保护法等，在这些法律中，既有民事
30、规范，也有行政规范，甚至包括刑事规范。 3、行政法规。国务院制定的民事行政法规。 4、地方性法规。 5、部门规章和地方政府规章。 6、最高人民法院的规范性文件。包括司法解释，有关民事问题的批复和有关审判工作的意见。 7、民事习惯。在援用习惯处理民事纠纷时，须注意以下条件：一是法律没有规定；二是习惯确实存在并得到普遍遵守；三是不能和民法的基本原则相违背。民事习惯在农村地区、边远地区和少数民族地区具有不可忽视的重要作用，实际上在影响着法律适用活动。 8、法理。即法学家的学说和典型判例。在我国，虽然不能直接援用法学学说和判例。但著名法学家的学说和最高人民法院的典型判例对民法适用常发生一些潜在的影响。
31、 第八节 民法的适用范围第九节 民法的历史发展一、国外民法发展的简要回顾 1、民法渊源于古罗马法。 公元前451-450年制定的十二铜表法是目前发现的古罗马最早的成文法。 罗马法是公元前8世纪至公元6世纪罗马奴隶制国家全部法律规范的总称。罗马法内容庞杂，诸法合体，其中最为完备的是罗马私法。 马克思、恩格斯对罗马法历史地位的高度评价。 查士丁民国法大全集罗马法精华之大成。 四个汇编：查士丁尼法典、学说汇篡、法学阶梯、新津。 罗马私法除诉讼法部分外，实体法分人法和物法两部分：人法部分主要包括人格、家和家属、家长权、婚姻和夫权、家主权和恩主权、准奴隶等；物法主要内容是物权、继承、债和准契约（不当得利、无因管理）、私犯（侵权行为）等。 2、1804年的法国民法典。 法国民法典的体系以罗马法的法学阶梯为基础，并开创了实体与程序分别立法的先例。该法由总则和三编构成，共2283条。第一编：人。包括民事权利的享有和丧失，住所、结婚离婚、收养、亲权、监护等；第二编：财产权。包括财产的分类、所有权、用益权、使用权及居住权、地役权等；第三编：取得财产的方法
