法官学院讲稿刑事案件中的被害人过错.docx
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法官学院讲稿刑事案件中的被害人过错
刑事案件中的被害人过错
刑事案件中的被害人过错,在刑事审判实践中经常遇到,它是对犯罪行为人的人身危险性程度和主观恶性程度有影响的、相当普遍又极其重要的酌定量刑情节。
这种表述反映出一个矛盾,即,该情节在刑事案件中出现的几率高、对量刑的影响大——特别是在犯罪情节严重的自然犯案件中,它的存在与否甚至会影响法院对被告人是否判处极刑——但它却不是法定量刑情节。
如何准确界定被害人过错?
其影响量刑的合理性、正当性基础何在?
一、被害人过错的界定
(一)被害人过错的概念
过错,是对行为人行为的一种否定性评价。
刑事案件中的被害人过错,是对被害人基于主观上的故意或过失,所实施的侵害犯罪行为人的相关利益或社会公共利益从而诱发犯罪人的犯罪意识、激化犯罪人犯罪的行为的否定性评价。
也就是被害人的行为在刑事案件案发前因上的不正当性。
被害人过错是一种事后的评价,如果犯罪没有发生就失去了评价被害人行为的现实意义。
我国刑法典并没有被害人过错的立法。
但是,刑法典还是有一些条款对被害人过错给予涵盖。
例如,有关正当防卫的规定、第六十一条:
对犯罪分子决定刑罚时,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度,依照本法判处。
被害人过错行为这一酌定情节的存在必然会影响到犯罪的性质、情节和行为的社会危害性和行为人的人身危险性。
第一次明确被害人过错的概念,是1999年1月27日最高院出台的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》。
2010年出台的量刑规范化指导意见,明确了被害人过错这一酌定量刑情节可以降低量刑的幅度。
但是,这两个文件并没有明确界定什么是被害人过错,也没有告诉我们如何判断被害人的行为在案发前因上是否构成被害人过错。
(二)刑法意义上的被害人过错的条件
判断刑法意义上的被害人过错,应牢牢把握以下三个条件:
1、被害人行为的不正当性。
被害人行为的不正当性应从两个方面进行判断。
一是对被害人行为是否违反某种善良的社会规范的判断,这是构成被害人过错的规范条件。
被害人过错,表现为被害人在故意或过失心理态度的支配下对社会公正、安定、秩序的违反。
首先,这种不正当性,可能表现为对有关法律、法规、其他规章制度的违反,也可能表现为对社会道德规范的违反。
违法或违反道德容易认定,其不正当性容易得到社会的认同。
另外,通过对许多刑事案件案发前因的分析会发现,被害人先前行为的不正当性也可能表现为对人们日常遵循的习惯的违背,而这种情况容易忽视。
“习惯是在一定客观条件下,经过长时间在一定群体范围内自发形成的,内容统一的善良风俗,并得到群体成员广泛认可与遵守的强制性的行为意识和行为模式。
”从乡村到国家,从个体到群体,习惯无所不在,在人类历史发展过程中,习惯始终保持着它独立自主的地位。
习惯产生的本身就肯定了其存在的合理性及大众的认可。
我们知道,法律不可能也没有必要对社会生活的方方面面作出事无巨细的规定,习惯也是一种社会调控手段,是法律规范和道德规范的补充,它对于调整社会生活、保障人们的利益、增进社会福利、维护社会的安定和秩序起到重要作用。
因此,需要指出的是,被害人的行为如果侵犯了某一特殊领域的人们普遍遵循的习惯,也可能属于被害人过错的范畴。
但是,如果某种习惯与法律法规相左,那么判断是否构成过错应以法律法规为准。
其次,对社会规范的违反必须出于被害人的故意或者过失,即被害人在主观方面有过错。
否则,无法对被害人行为进行消极评价。
二是对被害人主体适格性的判断,这是被害人过错的主体条件。
被害人过错的主体条件应结合被害人不当行为的性质来判断。
对于法律上的过错,不必过多分析,因为评价一个人的行为是否违法时已经将其责任能力涵盖在内,不具有责任能力的人的行为自然不会构成违法。
但值得研究的是,如果被害人仅仅因为无责任能力而不构成违法或犯罪时,其行为还能否构成被害人过错?
我个人认为不能一概而论。
因为一个人的行为虽然不构成违法或犯罪,但并不表明其没有社会危害性,其仍然可能会受到道德规范或习惯的谴责,其完全有可能构成道德上或习惯上的过错。
一般的被害人过错行为并不像正当防卫中的不法侵害那么紧迫,犯罪行为人有义务往往也有时间查明被害人的责任能力。
对于道德上的过错及习惯上的过错,被害人的主体适格性应结合被害人对其行为的认知能力以及犯罪行为人对被害人责任能力知晓与否来谨慎判断。
如果被害人是法定的无责任能力人,当被害人实施了其本人不能认知的道德上或习惯上的不当行为时,而犯罪行为人明知被害人是无责任能力人,则针对被害人实施犯罪行为就因为被害人主体不适格而不能认定被害人过错。
比如,一个精神病人精神病发作时骂他的邻居,邻居恼怒将其杀死,则精神病人的行为不构成被害人过错。
如果被害人虽然是法定的无责任能力人,但其对其实施的道德上或习惯上的不当行为有一定程度的认知,而犯罪行为人实施了犯罪行为,那么就可以考虑认定被害人过错。
比如一个十三岁的孩子调戏某女,某女的丈夫将这个孩子打成重伤。
这种情况可以考虑认定被害人过错。
为什么要这样认定?
后面在介绍被害人过错的理论基础时就会明白。
2、被害人行为与犯罪行为人犯罪行为的关联性。
被害人行为与犯罪人的犯罪行为之间存在关联性,是被害人行为构成被害人过错不可或缺的条件。
如果没有关联,就谈不上被害人行为对案件发生有过错。
这种关联性可以表示为“被害人行为→侵犯与犯罪行为人相关的利益或社会公共利益→犯罪行为人实施犯罪行为。
”关联性应当从以下两个方面来判断:
一是利益关联性。
利益关联性是被害人行为构成过错的事实条件。
即被害人行为侵犯了与犯罪行为人相关的正当利益或社会公共利益的事实必须是客观存在的。
比如,甲住在乙家与乙非法同居数年,后二人在生活中发生矛盾,乙欲结束这种非法同居关系而不让甲在乙家继续居住,甲搬出后恼怒,于某夜潜入乙家将乙杀死。
本案的诱因是乙不让甲在乙家居住,但乙的行为并未侵犯甲的正当利益因而不构成过错。
非法同居虽然是一种不正当行为,但这种非法同居关系与案件的发生并没有利益关联性,故而本案中的非法同居及乙将甲从其家里赶出,都不属于被害人过错。
马克思指出,“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关。
”如果被害人的行为与犯罪行为人的利益或公共利益完全无涉,那么就失去了讨论被害人行为对引发案件存在过错的基础。
这种事实关联性包括直接相关和间接相关。
直接相关指的是被害人的行为与犯罪行为人本人的利益有直接的利害关系。
为社会所关注的许霆盗窃案,其简要案情为:
被告人许霆使用本人银行卡在自动柜员机提取现金。
许霆明知其卡内的存款金额为170余元,遂输入密码进入帐户,准备提取现金100元。
因按键失误,许霆在键入“100”取款指令时,实际键入“1000”。
自动柜员机随即提供了1000元现金。
被告人许霆由此发现在键入“1000”或“1000”以上取款指令时,该自动柜员机可以提供相应金额的现金,且仅在其帐户余额上扣除1元。
被告人许霆把此情况告诉了同案人郭安山(已判刑),并分别在三个时段,共计171次向该自动柜员机输入取款“1000”及“1000”以上的指令,同时取走自动柜员机提供的相应金额的现金,直至其帐户余额扣除至0元止,共计175000元。
许霆携款潜逃,后被抓获归案,175000元现金已挥霍殆尽。
有论者认为,“银行是存在过失的,由于银行的疏忽失职而催化、刺激、甚至是推动了被告人实施了取款行为。
被害人过错导致了被告人的应受谴责性降低。
所以,···应该适当减轻对被告人的处罚。
”北大陈兴良教授便持这种观点,他认为在本案中,银行确实存在过错。
这种过错是未能及时发现并排除自动取款机的故障,因而使自动取款机的款项处于一种疏于管理的状态。
笔者以为这种观点只看到了“过错”的“表”,而未看到“刑法意义上的被害人过错”的“里”,即利益关联性这一被害人过错的本质特征。
本案被害人广州市商业银行的自动柜员机发生程序错误,确实为被告人许霆取得超过其银行卡存款余额的现金提供了机会,或许该银行没有按照规定对柜员机进行检修的确有其本身的过失,但是有过失是否就一定构成刑法意义上的被害人过错呢?
答案是否定的,因为ATM机的程序错误并没有侵害被告人的正当利益甚至根本没有对其正当利益构成任何威胁。
也就是说,被害人的不当行为与被告人的犯罪行为之间并不存在利益相关性,被告人的主观恶性并不因为该ATM的故障而减小,故而本案并不存在刑法意义上的被害人过错,也不能以此为由对被告人从轻处罚。
又如,甲用借记卡在ATM机上取钱后忘记将卡取出,被后来取款的人将卡上现金取走3000元。
此案中,甲忘记将卡取出是甲的过失,但甲的行为对被告人的正当利益并没有构成任何侵害,因此与许霆案一样因被害人的行为与犯罪行为之间不存在利益关联性而不构成刑法意义上的被害人过错。
就像是,我家忘了关门,小偷进来行窃,我构成被害人过错吗?
即使用期待可能性理论也不能解决其责任问题。
间接相关指的是被害人的行为与犯罪行为人的近亲属有利害关系或与社会公共利益有利害关系。
也就是说,过错行为指向的对象并不仅限于犯罪行为人本人,还可能包括其近亲属或不特定的社会个体。
但需要注意的是,对于间接相关的认定应当比直接相关的认定更加严格。
在间接相关的情况下,如果被害人侵犯的犯罪行为人的近亲属的利益特定于个人身份,那么被害人的不当行为对引发犯罪行为人犯罪是否可归咎于被害人过错呢?
例如,犯罪行为人杀死与自己嫂子有奸情关系的被害人,能否认定被害人过错?
在此案例中,被害人的奸情行为直接侵害了犯罪行为人之兄的身份利益,如果直接受侵害人明知自己的身份利益受损不采取相应的措施,而是听之任之,犯罪行为人越俎代庖实施犯罪,那么认定被害人过错就不太妥当。
笔者认为,在间接相关的情况下,被害人的行为应主要限于侵害了犯罪行为人近亲属的人格权;比如自己的近亲属的身体受不当侵害时予以援手从而构成犯罪的情况。
侵害犯罪行为人近亲属的身份权的情况是否构成被害人过错,应结合案件的具体情况(比如其近亲属对其身份权遭侵害的态度及其维护自己身份权的能力等)及社会公众的主流道德观念综合判断。
武松斗杀西门庆。
二是时间关联性。
时间关联性是被害人行为构成过错的紧密性条件。
时间关联性要求过错行为发生或过错状态的持续与犯罪发生之间的时间间隔较短。
这种时间关联性会直接影响过错的认定。
比如甲与乙在溜冰场上碰撞后,甲指使他人打乙(一般殴打,未致伤),被劝解开以后乙怒气未消,随手掏刀将甲刺死,则甲指使人殴打乙的行为对引发本案存在过错。
若乙被劝走,数日后丙怂恿乙“收拾”甲,乙遂纠集人将甲刺死,则不宜认定甲有过错。
之所以强调时间关联性,其中很重要的判断因素是秩序的稳定性。
社会秩序、人与人之间交往的秩序是社会稳定的前提。
在现有秩序被被害人打破后,尚未完全恢复时,犯罪人实施犯罪行为就与被害人先前行为有关联;在被被害人破坏的秩序得到修补或恢复后,犯罪人再对被害人实施犯罪就是其主动破坏社会秩序,那么被害人过错行为与犯罪行为就没有关联。
比如,乙为了诈骗甲钱财与甲非法同居,后被甲发觉,甲追索钱财乙拒不退还,甲恼怒之下将乙杀死。
本案中,乙的诈骗行为导致甲钱财被骗的状态一直持续,乙的诈骗行为及甲被骗的状态与杀人之间存在关联性,因而乙的行为构成被害人过错。
如果乙退还了甲的钱财,甲仍然杀害乙,则由于乙的诈骗行为已经结束且甲被骗后其受损害的利益已经得到弥补,则乙的行为不构成被害人过错。
这里强调的关联性与刑法意义上的因果关系不同,它有一定的或然性,即被害人的行为并不必然引起犯罪的发生。
但不能因为这种非必然性就否定被害人过错。
被害人的不正当行为是案件发生的诱因,或者说该行为是犯罪行为人犯罪行为的“导火索”,属于犯罪原因行为的原因。
在某些情况下,被害人的先前行为对于犯罪的发生起到重要作用,如果离开被害人对犯罪行为人实施的不正当行为,犯罪可能就不会发生。
我们当然应承认刑法的惩罚目的,但我们无法要求每一个社会成员都有崇高的修养和清醒的理智,因此,只要被害人的行为与犯罪的发生有利益关联性和时间关联性,就有可能认定被害人过错。
3、犯罪行为的针对性。
被害人过错虽然主要涉及行为人的行为及对该行为的评价,但是必须放在一个具体的案件之中讨论才有意义。
行为人实施过错行为的场合比比皆是,但却没有全部关注之必要。
只有当犯罪行为人的犯罪行为指向实施了不正当行为的人时,认定被害人过错才有意义。
针对性其实可以包含于利益关联性之中,因为犯罪行为人的犯罪行为如果指向不正当行为人以外的人,那么根本就不存在利益的关联性。
之所以将针对性特征单独列出,是为了强调其重要性。
司法实践中经常出现预谋报复不正当行为人近亲属的案件,对于此类案件,虽然不正当行为人侵害了犯罪行为人的利益,但是不正当行为人的近亲属是无辜的,因此不能认定被害人过错,在量刑时更不能考虑从轻处罚。
归纳一下:
被害人过错的特征,或者说认定害人过错应当满足的条件:
首先,被害人行为的不正当性。
认定不正当性应从两方面考虑,一是被害人违反了某种善良的社会规范;二是被害人主体适格。
其次,被害人行为与犯罪行为人犯罪行为的关联性。
关联性体现在两方面,一是利益关联性,即被害人行为侵犯了与犯罪行为人相关的正当利益或社会公共利益的事实必须是客观存在的。
包括利益直接相关和利益间接相关;二是时间关联性,即时间关联性要求过错行为发生或过错状态的持续与犯罪发生之间的时间间隔较短。
最后,犯罪行为的针对性。
举个例子大家一起分析一下:
《刑事审判参考》第68集,P13,刘宝利故意杀人案。
(三)被害人过错的类型
将被害人过错进行分类,便于法官准确认定,便于法官考量在被害人过错的情况下是否对犯罪行为人从宽处罚,因而对刑事司法实践有指导意义。
1、根据过错行为的指向对象,可以将其分为对社会的过错、对犯罪行为人的过错及对犯罪行为人近亲属的过错。
对社会的过错,是指被害人的过错行为侵害了社会公共利益或者是针对不特定的对象实施侵害。
例如,甲无恶不作,危害一方,其父大义灭亲,则甲的行为属于对社会的过错。
将侵害社会公共利益的行为及侵害不特定多数人利益的行为界定为被害人过错,其意义在于弘扬维护公共利益的精神。
针对犯罪行为人的过错,自不必多言。
之所以将被害人针对犯罪行为人近亲属实施的侵害行为也认定为被害人过错,其目的是着眼于维护家庭亲情关系稳定这一价值。
在中国,亲情关系对于个人而言是极其重要的,直接涉及个人利益,况且亲情、家庭关系的稳定也有利于保持社会的稳定。
在近亲属的利益遭到侵害时袖手旁观甚至可能为社会公众所鄙视。
当然我们讨论的前提绝非鼓励因近亲属利益受侵害时去犯罪,仅只是在矛盾激化引发犯罪时应当认定被害人过错。
2、根据过错行为的性质,可以将其区分为法律上的过错、道德上的过错及习惯上的过错。
(1)法律上的过错
谈及法律上的过错,这里的法律应做广义上的理解,以利于把更多的不法行为纳入被害人过错的范畴。
比较常见的法律上的过错有:
被害人犯罪的过错、被害人违反民事法律的过错、被害人违反行政法规的过错。
具体而言:
被害人犯罪的过错,是指被害人针对被告人所实施的行为已经构成犯罪。
除了正当防卫或防卫过当外,常见的案例比如:
甲以暴力或者其他方法公然侮辱乙或者捏造事实诽谤乙,且情节严重,乙不能忍耐,在司法机关追究甲的刑事责任前伺机将甲杀害。
此处甲的侮辱、诽谤行为构成了犯罪,当然属于被害人对引发该案有过错。
被害人违反民事法律的过错,多指案发前被害人对被告人负有应当履行而没有履行的义务却故意不履行或者被害人对被告人实施侵权行为,被告人因此实施犯罪。
如:
甲欠乙钱长期抵赖不还,乙将甲非法拘禁。
被害人违反行政法规的过错,比如:
被害人违反治安管理处罚法的规定,调戏妇女或无事生非结果被杀死或伤害的。
违法的过错在实践中还可能有如下表现:
被害人对犯罪行为人实施虐待、家庭暴力、抢劫、性侵害、伤害、诈骗等行为。
(2)道德上的过错
谈及道德上的过错,就存在评价主体和评价标准的问题。
在案件审判过程中,毫无疑问,评价主体是合议庭或审判委员会的法官们。
道德标准不是一成不变的,而是随着社会发展而变化,不同的历史时期有不同的价值观就会有不同的道德标准。
应当以社会主流价值观或者说以统治阶级的价值观来评判道德标准。
违背道德的过错,最常见例子是犯罪行为人杀死正在通奸的妻子或杀死不听劝阻长期与其妻保持通奸关系的男子。
有一个杀死通奸者的案件:
公诉人在对被告人辩称“被害人有过错”进行当庭答辩时称“被告人心胸狭窄”,被告人当庭说“如果换成公诉人你,你能很大度吗?
”,公诉人哑口无言。
被害人存在道德上的重大过错,司法机关如果否认,社会效果就极其不佳。
道德上的过错,实践中突出表现为以下情形:
被害人包养情人、通奸、姘居等违反婚姻道德的行为。
举例:
刑事审判参考第46集26页,贾淑芳故意杀人案件。
还有一起非常有意思的案件,请大家判断是否存在被害人过错:
不核准死刑典型案例P23,案例7。
(3)习惯上的过错。
比较典型的案例就是侵犯风俗习惯或违反交易习惯而最终引发犯罪。
比如在中原地区,农村建房时为了便于生活,处理好邻里关系,有这样的习惯:
每户的“房屋滴水”是一尺半,双方在建房挖地基时均应从宅基地分界线向后退一尺半才能挖基槽。
如果一家直接在分界线开挖地基,必将引起邻居的强烈不满,在这种情况下矛盾激化发生杀人或伤害案件,则应认定被害人过错。
需要注意,这里的习惯应当是犯罪行为人的活动范围内的人们普遍遵从的习惯,法官在内心评判时应考虑到地域的特殊性及群体的特殊性。
3、根据过错程度,可分为严重过错、一般过错。
对过错程度的判断,应根据被害人行为的性质、方式、情节等因素来综合确定,并以社会的评价作为参考。
被害人有严重过错是指被害人严重地侵害犯罪行为人合法权益的行为。
通常表现为:
被害人以暴力侵害犯罪行为人或其近亲属的正当利益,激起犯罪行为人实施犯罪的;被害人多次或长期损害犯罪行为人的正当利益,犯罪行为人一再忍让后实施犯罪的;被害人以卑劣手段侵害犯罪行为人的正当权益,激起犯罪的。
这里需要说明被害人过错与防卫行为的区别,简单而言,防卫行为的前提也是存在被害人的过错,但这种过错比本文探讨的被害人过错更具有违法性、紧迫性和严重性,立法将防卫制度中的被害人行为定位为“正在实施的不法侵害”。
由于立法已经将其单独规定,故本文讨论的被害人过错不包括防卫情形中的被害人过错。
被害人的一般过错是指被害人对犯罪分子的合法权益或公共利益实施了较轻的侵害行为。
二、被害人过错立法例的比较研究
在法制现代化的进程中,各国的法律制度不是封闭的,而是相互影响、相互作用、相互融合的。
对域外法律规范的必要借鉴有利于我国法律制度的发展与完善,因此分析国外关于被害人过错的立法例,对于我国立法上完善被害人过错制度也大有裨益。
《俄罗斯联邦刑法典》总则第10章第61条第1款规定了“由于被害人的行为不合法或不道德而实施犯罪”与自首等法定减轻处罚的情节。
第107条、第113条还分别规定了“在激情状态中杀人”、“在激情状态中严重损害或中等损害他人健康”,其前提均为“因被害人的暴力、挖苦或严重侮辱,或因被害人其他违法行为或不道德行为(不作为),以及由于被害人经常不断的违法行为或不道德行为而长期遭受精神创伤,从而在突发的强烈精神激动(激情)状态中”。
学理上认为,“不法行为和不道德行为可以是针对犯罪人本人,也可以是针对他的亲友的”。
值得注意的是,1960年的《苏俄刑法典》把受害人的过错行为限定为“不法行为”,而1996年《俄罗斯联邦刑法典》把受害人的行为扩大到不道德的行为,具体表现可以是事前对犯罪人的殴打、诽谤、侮辱、挖苦等身体或精神上的刺激。
《瑞士联邦刑法典》第64条规定,在出于值得尊敬的动机、行为人因被害人行为的诱惑、非法刺激或侮辱造成行为人愤怒和痛苦这三种情况下,法官可对行为人从轻处罚。
《德国刑法典》第213条明确规定了故意杀人罪的减轻情节,“非故意杀人者的责任,而是因为被害人对其个人或家属进行虐待或重大侮辱,致故意杀人者当场义愤杀人,或具有其他减轻情节的,处1年以上10年以下自由刑”。
《越南刑法典》第95条专门规定了精神受强刺激杀人罪,“由于他人对自己或亲属的严重违法行为造成强烈精神刺激而杀害他人的,处六个月以上三年以下有期徒刑”,“在精神受到强烈刺激下杀死多人的,处三年以上七年以下有期徒刑”。
该法第105条同样规定了精神受强刺激伤害罪。
《泰国刑法典》第72条规定,“对实施严重不当虐待的人,在其虐待之际而实施犯罪的,可以减轻处罚”。
《菲律宾新刑法典》总则第一篇第三章“减轻刑事责任之情形”中,第13条第4项规定,“行为人在行为前受到受害者足够的挑衅或威胁”;第5项规定,“在配偶、血亲或者姻亲的直系尊亲遭到对方严重侵害后直接作出的保护行为”;第6项规定,“罪犯因受到强烈刺激而引起愤怒或思维混乱的情况下作出犯罪行为”。
在该条中,该三个情节与自首、盲聋哑等减轻刑事责任的情节同时规定,并排列在前面。
分则第247条规定了“特殊杀人罪或者伤害罪”,“当具有合法婚姻关系的一方发现配偶与他人发生性行为而当场杀害或严重伤害任何其中一方或双方的,处流放。
如果仅造成其他身体伤害时,将免于刑事处罚。
在同样情况下,此规定适用于父母对与其共同生活且未满18周岁的女儿和其诱奸者。
”
英美法国家量刑情节中,“基于人类脆弱性或压力之下犯罪”是一个减轻事由,具体而言诸如激怒、家庭或情绪压力。
以激怒为例,“激怒在普通法中可以成为被指控犯有谋杀罪的辩护理由,使其只能被指控犯有杀人罪。
这一普通法原则在刑事上诉法院作为传统观点而表述如下:
激怒是指死者向被控告人实施的某种或某些行为,会造成所有正常人(实际上造成被指控人)突然和暂时失去自我控制,导致被控告人面临一种压抑,从而一度不能把握自己的头脑。
”“典型的案例就是夫妻一方突然发现其配偶正在与他人性交,或按当时的情景可以马上判断出有通奸行为发生,在这种情形之下杀了奸夫(奸妇)或他(她)的配偶的行为,属于激怒之下的非预谋杀人。
”激怒在判决中的作用取决于其性质和程度,以及所犯罪的性质和程度。
如果犯罪行为十分严重而激怒十分轻微,则此因素不会影响量刑。
判断行为人是否被激怒的标准是正常人的标准,也就是以刺激足以使正常的、有理智的人丧失自控力的程度为标准,即客观标准而非被告人的主观标准。
通过比较,我们可以发现:
第一、上述国家的刑法典或刑法理论虽然对被害人引发犯罪的的行为表述不一,但是均可归纳为被害人对引发案件存在过错。
这种过错均是在正当防卫之外另行规定的。
第二、多数国家的被害人过错均包含违法和违反道德两种表现形式。
被害人的重大过错是法定从轻或法定减轻处罚的情节,有些国家甚至将其与自首等法定量刑情节等量齐观。
第三、多数国家要求被害人过错程度达到“严重”时,才能对被告人从轻、减轻处罚或适用刑罚相对较轻的罪名。
第四、多数国家明确规定或学理上进行解释,被害人过错行为的指向对象既包括犯罪人本人也包括犯罪人的近亲属。
第五、从立法技术上看,有的国家在总则规定,有的在分则规定,还有的在总则和分则均作出规定。
三、被害人过错影响量刑的正当性、合理性基础
被害人过错虽然在很多国家都是法定从宽量刑情节,但我国刑法却并未规定。
因而在司法实践中欲认定被害人过错并在量刑时予以考虑,就应当寻找其正当性与合理性基础,否则被害人过错就成了空中楼阁。
(一)刑法学基础
在刑事审判的量刑环节,我们考虑的主要因素是社会危害性及人身危险性。
犯罪发生后,社会危害性是一定的,而被害人过错状况及其对引发案件的作用为考量犯罪行为人主观恶性与人身危险性提供了重要依据。
被害人过错激起犯罪行为人犯罪的案件,犯罪行为人实施的危害社会的行为是在被害人实施过错行为的前提下产生的,其犯罪动机是通过犯罪行为的实施来惩罚对方,而不是主动危害被害人,更不是想危害被害人以外的其他无关的人。
在某种意义上,被害人过错轻重与犯罪行为人主观恶性程度成反比,被害人有过错的案件犯罪行为人的人身危险性也相对减小。
“在量刑中,关键是实现报应与预防的统一。
量刑的报应根据既包括主观恶性又包括客观危害。
量刑的预防根据既包括再犯可能性又包括初犯可能性。
”刑罚适用目的就是为了消除人身危险性、减小主观恶性,因此,在被害人过错的前提下,把犯罪行为人的主观恶性程度、人身危险程度作为刑罚裁量的依据恰恰
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