合同审查的十大要点.docx

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合同审查的十大要点

合同审查的十大要点

帮助当事人审查当事人拟与其他单位或个人签署的各类合同，此乃律师常规业务。

笔者结合近两年内起草、审查近千份合同的经验，就合同审查业务，从准备工作、形式审查、实质内容审查及收尾工作四个阶段，总结了十大要点，归纳如下，供各位同行参考借鉴。

重视准备工作：

要点一

律师在审查合同时，通常要进行三方面的准备：

一为“沟通”。

要审阅当事人提供的背景材料，与具体经办人沟通，了解合同背景及订立目的（主要关注合同订立的目的是否正当），了解我方与合同相对方之间合作关系、本次合作的内容及当前进展，进而充分获知我方当事人之需求，确定合同的性质，并对合同中需要重点约定的条款初步勾画、重点备注。

二为“找法”。

查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例等，判断送审的合同内容是否合法、合理、可行，应当怎样修改，需要寻找肯定或者否定的法律依据。

三为“参照”。

研阅有关合同范本，如相关国家合同示范文本、行业推荐的示范合同文本、企业的合同范本等，并决定是否参照。

重视形式审查工作：

要点二

律师在做好上述三方面准备工作后，对合同进行实质内容（即各项条款）的审查前，还应进行形式审查，概括为“三看”：

一看：

合同三部分是否齐全、是否前后矛盾。

合同本身可分为三部分：

首部、正文及签署部分。

首部指合同名称、编号、各方当事人名称、住所、邮政编码、法定代表人、电话、传真、电子信箱、开户行、账号等，部分合同会在首部设置“鉴于”条款；正文则指合同第一条至最后一条具体条款；签署部分指合同各方签字盖章及签署时间、地点。

在这一阶段常见错误主要有：

当事人名称不一致、不完全、错误或矛盾；合同名称与实质内容不符（如名为加工合同，实为定作合同）；签署时间前后不一样；地址、法定代表人错误等。

二看：

合同相对方主体是否适格，是否具备相应资质，相关文件是否相互矛盾。

合同主体是否适格直接影响到合同的合法性。

如建筑工程施工合同，如果施工方不具备相应资质，那么合同就归于无效。

审查合同主体的资格时应当注意：

1、合同相对方为规模比较大、分支机构或职能部门比较多的企业时，应当注意企业法人的分支机构和内部职能部门的签约主体资格问题。

企业法人的分支机构如果具备营业执照就具有签约主体资格，但其是否独立承担民事责任就是诉讼中应当解决的问题。

企业的职能部门则不具备这样的资格。

2、要审查相对方的营业执照，通过企业信用信息公示系统查询核实，以了解其主体的合法性（是否合法注册、是否被吊销营业执照等）和经营范围；

3、对法律法规规定需要具备相应资质条件的合同项目（如涉及电信、医疗、建筑工程、通讯等业务），要根据合同内容审查相对方的资质现状，是否已获得相关资质及目前效力情况。

三看：

签约人有无签约权限，授权文书是否齐备。

很多情况下，合同并非由企业的法定代表人直接签署，而是由授权代表加以签署，此时应当审查代理人的资格和权限。

要对相对方授权代表的代理人身份、有无代理权、代理权限范围、是否在授权期限内等等进行必要审查，否则可能会发生没有代理权或超越代理权而导致合同效力受到置疑。

完成上述两步准备工作后，接下来进入对合同的内容实质审查阶段。

对合同条款的审查为合同审查的重点所在，该部分主要归纳为以下五大要点。

确保合同合法、有效：

要点三

合同是否成立取决于当事人是否就合同的必要条款达成合意，而其是否生效取决于是否符合法律规定的有效条件。

律师在审查合同时，应当特别注意《合同法》第三章关于合同效力的规定以及一些特别法的相应规定。

《合同法》第三章针对合同生效估出了具体规定。

《合同法》第44条规定了合同生效的条件;第44条第二款规定了须经审批程序生效的条件;第45条规定了附条件的合同的效力，第46条规定了对附期限的合同的效力，第47条规定了行为能力欠缺的人所签合同效力，第48条规定了无权代理合同的效力，第49条规定了表见代理合同的效力，第50条规定了法定代表人越权的合同的效力，《合同法》第50条规定了无处分权人订立的合同的效力。

上述规定在具体审查合同时，要具体情况具体分析，甄别确定合同的效力。

合同有效性问题，事实上包括三个方面的内容：

一是合同主体是否适格，二是合同目的是否正当，三是合同内容、合同形式及程序是否合法。

关于主体与目的，在要点一、要点二中均有详细论述，此处不再赘述。

律师在审查合同内容是否合法时，应当重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益；是否有以合法形式掩盖非法目的的情形；是否损害社会公共利益；是否违反法律、行政法规的强制性规定。

一般来说，合同个别条款无效并不导致整个合同无效，整个合同无效并不导致合同约定的仲裁条款无效。

当合同个别条款无效时，律师只需修改该个别条款，但当整个合同无效时，律师就要放弃当事人提供的合同，重新起草一份新的合同。

主要条款是否缺失：

要点四

《合同法》第十二条以买卖合同为例，列出了一般合同的八项主要条款：

1、合同各方名称/姓名、住所。

此外，在合同中一般设置“通讯方式”条款，明确各方联系人、书面文件寄达地址、电子邮箱地址等。

2、标的。

区别动产与不动产，动产应标明名称、型号、规格、花色等；不动产则应注明名称与座落地点。

对无形财产、劳务、劳动成果等，则应要求经办人提供准确的描述。

3、数量。

对数量的描述应准确，计量单位、计量方法等应符合相关国家规定。

4、质量。

如需适用国标、行标，合同中应明确标准代号之全称。

合同中应设置“验收条款”，明确质量检验的方法、责任期限及质量异议期等。

5、价格或报酬。

应明确数额、计算标准、结算方式和程序。

6、履约期限、地点和方式。

履约地点、交付标的物的方式、劳务提供方式与结算方式均应具体明确。

7、违约责任。

合同应明确规定违约责任，确定违约金的数额及计算方法。

8、争议解决。

明确争议解决方式。

此外，还应约定合同期限、各方的权利义务条款、合同生效条款，酌情考虑是否约定清洁文本条款、标准语言文本条款、保护性条款（如定金、履约保证金、抵押、质押）等。

各方权利、义务条款的设置：

要点五

合同应当具有公平性与可操作性，而公平性与可操作性集中体现在合同各方权利与义务的条款的设置中。

所谓合同的公平性是指合同双方权利与义务要相对平衡。

过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同，要么得不到签署，要么“显失公平”。

可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证，尤其是建设工程、房地产开发等履行周期长、影响因素多、风险较大的合同，切实地贯彻可操作性原则，尤显重要。

实践中，大量的合同缺乏可操作性，具体表现在：

对合同各方权利的规定过于抽象；对合同各方的义务规定不明确、不具体；虽对各方的权利义务做了详细规定但却没有具体操作程序条款，或对此规定不清等等。

笔者认为，在设置权利、义务条款时，律师应首先确保可操作性，在此基础上根据交易各方的市场地位调整相应条款，使各方权利义务相对公平。

这要求律师必须全面了解交易程序，明确交易的各个环节对合同各方的要求，进而按照交易环节有针对性地设置各方的权利、义务条款。

在此，着重强调对合同相对方义务条款的设置，必须具体、明确，各个环节均应考虑全面。

当然，我们必须承认，律师不可能熟悉所有的业务领域，遇到不熟悉的业务事项，笔者的做法是，除了询问经办人、通过网络检索做基本了解之外，还要花费一定时间、精力研读业务所涉及的法律法规、研究相关案例。

明确违约责任：

要点六

合同只有在发生纠纷时才有用。

在设置违约责任条款时，必须考虑到可操作性、可执行性。

合同中应避免出现“一方违约给对方造成损失的，违约方应承担相应的赔偿责任”类似条款，该类条款因不具有可操作性，在纠纷发生时毫无用处。

律师在审查违约责任条款时，应结合前述合同各方的权利、义务条款，按合同相对方的义务条款，并结合行业习惯，逐条列举其可能发生的违约情形，并明确违约责任的具体执行办法。

此外，违约责任的设置应站在当事人的立场上考虑，要考虑合同性质、双方合作的关系、未来可能的交往情况等等，从多角度分析后确定最能维护当事人利益的违约责任条款。

争议解决条款的设置：

要点七

设置争议解决条款时，应注意仲裁与诉讼仅可选其一。

约定仲裁解决的，则应写明仲裁委的准确全称。

约定诉讼解决的，可以明确约定管辖法院，同时应注意为诉讼管辖设定连接点，以方便向法院起诉时的立案受理。

笔者习惯在合同结尾一并约定签订时间、签订地点。

如果合同约定明确约定了管辖法院，则签订地点一般选在该法院辖区内；如合同未明确约定管辖法院，则签订地点一般设置为我方客户的经营地址。

关于何时约定仲裁，何时约定诉讼，笔者认为应结合仲裁与诉讼本身的特性及所审合同、客户的要求多方面因素确定。

仲裁与诉讼相比，具有尊重当事人意思自治、一裁终局快捷便利、私密性强的特点。

所谓尊重当事人意思自治，是指当事人可以协议不受任何管辖限制地选择仲裁委员会，协议选择仲裁员，甚至选择仲裁所适用的法律。

而仲裁一裁终局的特性则保证了仲裁裁决作出即可生效，目前的司法审查仅审查其程序部分，对实体问题不再审查，这可以保证当事人以最快的速度获得利益，避免经历一审、二审甚至再审这样漫长的诉讼过程。

仲裁审理一般以不公开为原则，有利于保护当事人的隐私及商业秘密，尤其是涉及知识产权侵权的案件。

针对仲裁上述特性，在合同标的金额较大、涉及知识产权方面或工程承包类的合作时，笔者建议约定仲裁条款。

完成合同内容的审查，合同审查工作的重点工作就告一段落，在收尾工作阶段，律师还应注意以下三点：

合同的文字、结构和体例：

要点八

合同的实体内容审查结束后，还需要对合同文字及整体架构、体例进行审查。

一是审查合同的文字是否规范。

检查合同的每一条款、每一个词、每一个字乃至每一个标点符号，仔细推敲、反复斟酌，确定合同中是否存在前后意思矛盾、词义含糊不清的文字表述，并及时调整易产生歧义的字词，确保合同的文字表述准确无误。

二是审查合同结构的是否合理。

合同结构是指合同各个组成部分的排列、组合和搭配形式。

在要点二中已叙述，合同通常由首部、正文及签署部分三部分组成。

此处着重讲正文部分的结构。

完整的合同正文部分应当包括标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限、违约责任、合同生效及终止、不可抗力、争议的解决方式、法律适用、保密、权利放弃、权利转让、继承者和受让人、修订、可分割性、未尽事宜、通知、合同正副本份数、附件等条款。

正文部分内容繁多，且无固定模式，如何编排，取决于律师个人习惯、经验等等。

笔者认为，合同各方的权利和义务是合同正文内容的重中之重，以各方权利和义务为中心编排合同其它内容，此种结构比较合理。

通常做法是：

在对合同标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限等合同必备条款进行叙述后，采取专章的形式对各方权利与义务进行界定，然后就是各方的保证和承诺，紧接着就是违约责任条款及争议解决方式，其他条款统统放在合同后半段叙述。

这样做有三个好处，一是重点突出，二是便于叙述，三是能够保证合同整体框架的协调。

三是注意合同体例的适用性。

合同体例是指合同简繁及合同各条内容排列形式。

有的合同方方面面的内容都要涉及，有的合同力求简要;有的合同采取“章”、“条”、“款”、“项”的形式，有的合同只有“条”、“款”、“项”，有的合同干脆就按“一、二、三……”顺序排列。

合同体例既要视当事人要求而定，又要与合同所涉事项、金额、履行方式、有效期、操作难易程度等因素相一致，不能千篇一律。

承认并接受律师的作用是有限的：

要点九

合同双方的市场地位决定了合同地位，律师的作用只有在合同双方地位相当的情况下方能得到充分地发挥。

如果客户处于市场强势，律师应尽可能要用好这种市场强势，把合同条款设定的更加严密，以减少可能的风险。

并且，在合同签订前后，双方的合同地位可能发生扭转，因此在签约前约定严密的合同条款，对日后解决纠纷总体是有利的。

如果客户处于市场弱势，除了尽可能为客户谋求公平外，律师也要明白，很多事情并非律师的能力所能决定。

当客户必须去签订一份不平等合约时，分析其中的各项风险并使客户明了，就是律师最重要的工作。

毕竟审查合同的最终目的是在维护当事人利益的前提下促成交易，有些风险不可避免，律师只能就不利条款及风险尽到提示义务，而是否接受该条款，应由公司决策层在风险与利润之间权衡决定。

沟通与反馈机制：

要点十

在合同审查过程中，存在一个非常普遍的现象，在我们将合同审查修改意见发给客户以后，客户往往没有回音，这是否表示客户完全认可了我们修订的合同呢？

其实并非如此，很多客户只是想当然认为，只要是律师审查修改过的合同，就没有问题。

这是一种误解，合同审查修改意见只是律师提出的方案、建议，其是否满足实际需要，仍需要与客户确认。

为避免发生客户不看终审稿的这种情况，律师在审查修改合同时，对于需要客户注意的事项都要以书面方式予以提醒注意，并对重点交易程序、内容通过电话联系并确认。

在完成合同审查后，与具体经办人及时沟通，请客户的决策层过目后，就分歧点与客户充分讨论后，决定是否予以修订。

这样做既是对客户负责，也可以减少律师的执业风险。

此外，合同审查过程中，对原合同草稿约定较为模糊的条款，律师应当要求客户做出解释。

但有些合同，客户不希望律师知道交易的真相，因此可能存在解释不清或故意不解释的情况。

此种情况下，律师应标注“本合同系按照一般审查办法予以审查”，以减少执业风险。

结语

合同审查是律师尤其是公司法律顾问的基本工作及常规业务，其实质是法律知识与公司经营业务知识的融合。

如何更加高效、高质量地完成合同审查工作，协助当事人在降低交易风险的前提下完成交易，并最终实现交易目的，既是律师基本素养的体现，也是每一位律师应追求的目标。