管理制度兼论发明专利新颖性利益平衡原则与专利制度目的之间的关系.docx
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管理制度兼论发明专利新颖性利益平衡原则与专利制度目的之间的关系
(管理制度)兼论发明专利新颖性利益平衡原则与专利制度目的之间的关系
浅析发明专利新颖性——兼论发明专利新颖性、利益平衡原则和专利制度目的之间的关系
壹、新颖性判断的重要性
正如德国法学家耶林所说“法学是权利义务之学”。
于权利本位的时代,权利是法学的基石性范畴①,壹部具体的法律制度,就是围绕着权利的获得,内容,保护方法,救济手段等等方面来展开的。
于专利法中,专利权就是这样的壹个核心权利。
谈到权利,出于壹种思维的习惯,我们往往会很自然的首先想到,权利是怎么获得的。
因为只有获得了权利,才谈得上权利的保护和救济等等方面。
如果从权利的获得着手去学习和研究,也许会是个好的开端。
怎么样才能获得专利权,或者说专利权的授予条件是什么,于我国的专利法(2000年)中有整整的壹章,也就是第二章加以规定。
此外,于其他章节也有涉及,如专利法第2条对发明创造的定义,第5条规定不能授予专利权的发明创造,第9条先申请原则的规定。
于所有这些条件中,新颖性、创造性、实用性“三性”的满足无疑又是最重要的。
而新颖性于专利审查程序和专利无效宣告案件中经常遇到的问题,因此,我想尝试着从发明专利新颖性制度入手,加以分析,尝试着去理解知识产权制度背后的壹些东西。
确定了研究分析的对象,之后就应该是选择分析的视角和方法了。
美国法学家霍姆斯的壹句话启发了我,他于其《普通法》壹书中有壹个经典的论断:
“法律的生命不于于逻辑,而于于经验。
”,对此,每个人有不同的理解。
我认为,他且不是否定逻辑于法律制度的设计和建构中的作用,而是提醒大家于强调逻辑的重要性的时候,不要忽视社会生活的实际需要对法律制度的影响。
正是人类社会生活中的利益平衡的需要导致了法律的产生且推动了法律制度的不断完善。
基于这样的理解。
下面我将主要从利益平衡的角度来分析发明专利新颖性制度。
二、发明专利新颖性判断的分析
我国专利法第二十二条规定:
“授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性,是指于申请日以前没有同样的发明或者实用新型于国内外出版物上公开发表过、于国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请且且记载于申请日以后公布的专利申请文件中。
”
以此为依据,以下就是对新颖性判断中的壹些分析:
1,为什么规定新颖性作为发明被授予专利权的基本条件?
而不是规定独立完成某壹项技术方案为授予专利的基本条件?
按照专利制度的传统理论“契约论”的观点,专利是国家和发明人之间签定的壹项特殊契约。
根据这种契约,发明人公开他的发明内容,国家则对发明人授予其壹定期限内独占利用他的发明的权利。
因此,专利制度是俩方面利益的平衡,壹方面的利益是通过对发明给予专利保护来促进技术创新和技术改进,另壹方面的利益是防止因独占权而对市场竞争造成不合理的妨碍。
可见,国家授予发明人专利权的目的,就是为了换取发明人将其发明公布于众。
只有发明本身是新的,它的公布才能向公知技术领域增加新的内容,且由此对技术和经济的发展起促进作用。
相反,已经公开的技术由于不具备新颖性,则不授予具有排它性的专利权,否则会妨碍公众对公知技术的自由使用,从而对公众利益造成损害。
因此,即使个人完全是通过自己的辛苦努力完成了壹项技术方案的设计,也会因为不符合新颖性的条件而不能获得排他性的专利权。
此外,规定授予专利权的发明必须具有新颖性仍能避免发明人于申请专利之前就公开实施其发明,且通过这种实施达到延长其独占实施期间的目的。
由此可见,这壹规定的目的不于于对个人劳动给予回报,达到个人利益和社会利益的平衡,利益平衡只是手段,其目的是于于促进技术进步、经济进步和整个社会的发展。
2,新颖性判断的时间点:
为什么是申请日而不是发明完成日?
国际上采用的新颖性时间标准基本上有俩种。
②壹种是以发明创造的完成日期作为判断新颖性的时间标准。
目前采纳这壹标准的国家只有美国和菲律宾。
绝大多数国家采用另外壹种标准,也就是以提出专利申请的申请日作为判断新颖性的时间标准。
发明日标准(对应于先发明制)采用发明完成日期作为划定现有技术的时间界线。
这种标准对发明人要公平壹些,因为于发明人完成发明之后才公开的信息不可能被发明人借鉴用来完成其发明,因此这些信息不应被认为是判断其发明新颖性的现有技术。
可是采用发明日作为新颖性时间标准的另壹个弊端是不利于发明人早日公开其发明。
发明人于完成发明之后,只要保存好了关联的证据,为了防止他人于自己发明的基础上进行改进,就很可能不急于申请专利,而是等到自己认为适当的时机才会去申请专利(经济人的假设)。
这显然不利于新技术的传播,有悖于专利制度的目的,因为设立专利制度的壹个目的是促使发明人早日将其技术公布于世,从而对其它人进行进壹步研究提供基础,且且避免其它人于同壹技术上的重复研究,从而节约了整个社会的资源。
鉴于采用发明日标准产生的上述问题,尽管这种标准道理上对发明人要公平,仍然不能为大多数国家所采纳。
申请日标准(对应于先申请制)采用申请人向专利主管机关递交申请之日作为划定现有技术的时间界线。
凡于申请日之前向公众公开的信息均属于现有技术,于申请日当天或者之后公开的信息则不属于现有技术。
这种标准的最大优点是激励发明人于完成发明之后及早申请专利,有利于发明创造的尽早公开,能够促进科学技术的传播,为他人对该项发明技术的改进提供便利,且能避免重复研究,浪费资源。
可是,这壹标准也有不足之处,壹是从道理上对发明人有欠公平之处,即于发明完成之日到申请日之间公开的技术信息也可当作现有技术来破坏发明的新颖性;有时,虽然自己已经研究开发出同样的发明创造,但由于专利被其他人提前申请,使用自己的研究成果甚至可能会被视为侵权。
针对这壹情况,于实行先申请制的国家,设计了另外壹些制度来减少先申请制所带来的弊端,例如我国92年专利法第62条和2000年的专利法第63条均规定了先使用权,即于专利申请日前就已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备,且且仅于原有范围内继续制造、使用的,不视为侵犯专利权。
这壹规定使先发明人能够于壹定范围继续实施其发明创造,不受他人获得的专利独占权的限制。
这就于壹定程度上减轻了采取先申请制度的不足之处,避免造成资源的浪费,使发明人和社会公共利益之间处于更合理的平衡。
3,构成现有技术的条件:
什么是为公众所知,是否只要公众中的任何壹个人于申请日之前得知了发明的内容就算知道?
仍是必须符合壹定的条件才算知道?
所谓为公众所知,不是指有关技术内容已经为公众中实际得知,而是指有关技术内容已经处于公开状态,使想要了解的人均能够通过合理努力了解,而不是指某些特定的人了解③事实上,壹项发明于申请专利之前,由于种种原因总会有壹些人了解发明的内容,其中有的是发明人的家人,同事或者技术转让交易伙伴。
如果发明人之外的任何壹个人,即公众,知道了发明的内容,就算公开的话,那么对于发明人来说,就太苛刻了。
这几乎是变相以新颖性条件剥夺了大多数发明人的专利权。
美国法院的判决中确定,只要公众中任何壹个人于申请日之前获知了发明的内容,该发明就已经算公开了。
可是和此同时,按照美国专利法第102条(b)规定:
“壹个人应当有权获得专利,除非于其向美国提出专利申请1年以前,其发明于任何国家被授予专利权或被公开于出版物上,或者美国国内被公开使用或销售”。
该条规定隐含了这样的含义,即发明人本人或者其它任何人于美国申请日之前1年内作出的任何公开均不影响其发明的新颖性,发明人仍然能够获得专利权。
因此,美国法院判断是否构成公开的标准很严格,可是给予了很宽的宽限期适用范围,从总体标准判断标准来见见,美国的判断新颖性标准对发明人更为有利。
于掌握什么构成公开,主要存于俩方面的利益平衡。
壹方面,要确保已经公知的技术不再落入专利权的独占范围之内。
另壹方面,也不应该使新颖性的判断标准过于苛刻,束缚发明人、设计人的手脚。
把握好这俩方面的平衡,最终是服务于推动社会进步这壹最终目标。
4,为什么规定了禁止重复授权原则,仍规定抵触申请
根据专利法第二十二条第二款的规定,壹项专利申请要具有新颖性,仍必须“没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请且且记载于申请日以后公布的专利申请文件中。
”其中被判断的申请是于后申请,他人的申请是于先申请。
于先申请构成于后申请的“抵触申请”。
抵触申请是壹种特殊情况。
造成这种情况的原因主要是各个国家规定的专利公布日期相对于申请日总有壹定的滞后(壹般是18个月)。
设计抵触申请的目的当然主要是为了避免重复授权。
可是为什么于专利法第9条规定的禁止重复授权原则的情况下,仍要规定抵触申请制度呢?
这需要我们仔细分析俩者的异同。
禁止重复授权原则,其出发点是防止俩项之上针对相同发明创造的专利权同时存于。
判断前后俩个申请是否同样的发明创造,其依据是不同申请的权利要求书。
而抵触申请,其出发点是防止将公众已经知道的技术内容授予专利权。
其判断后壹申请是否具有新颖性的依据不仅是前壹申请的权利要求书,而且仍包括前壹申请的说明书。
于于先申请的说明书中记载可是没有要求保护的主题,如果根据禁止重复授权原则,是要授予给于后申请人以专利权,可是根据抵触申请原则,则不能授予于后申请人以专利权。
因此,根据抵触申请制度的规定,对于于先申请的说明书中记载但未要求保护的主题,能够将其见作是于先申请人为了公众利益而主动贡献给社会的公有财产(即主动放弃其可能将获得的私权利)。
于这种情况下,如果又将这些主题授权给于后申请的申请人,意味着公有财产又重新私权化,从而损害了公众利益。
由此能够见出,设立抵触申请的制度且非仅仅为了避免重复授权,而是从法律上和程序上补充和完善了禁止重复授权的原则,通过对公众和专利权人之间的利益平衡的微妙调整,更好的服务于促进科技进步,经济发展和社会进步的目的。
5,新颖性的宽限期期间的问题:
6月仍是12月
专利法第二十四条规定:
申请专利的发明创造于申请日以前六个月内,有下列情形之壹的,不丧失新颖性:
(壹)于中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;
(二)于规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;
(三)他人未经申请人同意而泄露其内容的。
这是关于新颖性宽限期的规定。
发明创造的新颖性是以申请日(或者优先权日)为准。
凡是于申请日(或者优先权日)以前公开的发明创造,就成为现有技术的壹部分,不能再享受专利权。
然而,于很多情况下,专利人由于各种客观的,正当的原因,不得不公开其专利技术:
⑴随着科学技术的发展和社会的交流日益频繁,发明人于做出发明创造的过程中越来越需要和社会的各个方面进行交往和沟通,以闭门造车的方式完成发明创造的情况已经比较少见⑵为了验证发明是否能够达到预期的效果,发明人经常要于壹定的范围内反复多次的实验,于实验过程中,信息的泄露是不可能完全杜绝的。
⑶为了知道发明是否具有市场前景,从而决定是否有必要花很大壹笔费用来申请专利权,发明人也必须做壹定的实验,或者先把少量的专利产品投放市场⑷从完成发明创造到决定是否申请专利,常常需要较长的时间,而发明人由于种种的原因,不得不及时发表其发明创造⑸第三人以合法或者不合法的手段从发明人那里知道了该发明,不经同意而于申请日前将其公开,于上述情况下,如果壹律认定发明丧失了新颖性,那对发明人来说,是欠公平的,对于发明人发明创造的积极性也会产生消极的影响,最终影响整个社会的进步。
相反,如果规定了壹定的宽限期,于特定情况下,即使发明创造被公众所知,发明人也不丧失的专利权,那么就能鼓励鼓励专利人尽早将其发明创造公之于众,同时避免对于研究人员的开发创造带来不必要的束缚,给专利人壹个宽松的环境。
所以,很多国家均规定了,申请日(或者优先权日)以前发明创造的某些公开于壹定条件下能够不影响发明创造的新颖性。
新颖性宽限期是某些情况下对公开的例外。
规定宽限期是必须的,可是宽限期应该有多长,也是值得考虑的壹个因素。
因为专利权本质上是壹种垄断权,是排除他人进行使用的权利。
宽限期的存于,使得公众即使是通过正当渠道知道了发明创造的内容,也无法确切知道到底于什么范围内能够使用,增加了专利制度的不确定性,这事实上也是对公众正当权利的壹种剥夺,和专利制度的最终目的相违背。
宽限期的时间期间,从当前各国的实践来见,能够分成俩种类型。
壹种规定宽限期的期限为6个月;另壹种规定宽限期的期限为12个月。
我国现行专利法采用6个月的宽限期,同时仍规定,如果专利权人希望享受新颖性宽限期,于提出申请的时候就应当予以声明,使之记录于案,让公众通过查阅申请案卷就能够得知专利权人享受这样的权利,从而确保专利权对公众的确定性。
同时有关先用权的规定,且没有涉及先用者通过何种途径获知有关发明创造的问题,这意味着不论先用者是独立地作出其发明创造,仍是通过正当途径(例如通过专利申请人于有关国际展览会上的展出)获知发明创造的内容,进而于申请日之前予以制造、使用或者为之作好必要的准备,均能够享有先用权。
其目的也于于于保护发明人的权利的前提下,加强对社会公共利益的保护。
6,符合新颖性要求和专利保护范围
新颖性是针对专利申请中权利要求所要求保护的技术方案而言的,因此被判断的那壹发明或者实用新型专利申请的权利要求内容是判断新颖性的依据。
新颖性的判断是进行壹种比较,也就是将各项权利要求所要求保护的技术方案和各个现有技术进行对比,见见壹项权利要求的内容是否已经为单独壹份现有技术所公开。
申请的权利要求内容对于新颖性判断具有基础性作用。
于判断新颖性时,壹项权利要求所记载的技术特征中只要有壹个没有被壹份现有技术所公开,相对于该份现有技术而言,不能认为该权利要求的内容丧失了新颖性。
因此,申请的权利要求书中,壹项权利要求里记载的技术特征越多,内容越具体,和各个现有技术相区别的可能性越大,就越容易满足新颖性和创造性的要求,就比较容易获得专利权,可是另壹方面,因为很具体或者技术特征较多,后来的技术人员对该技术的改进就越不容易落入该发明专利权的保护范围,即使这些改进是利用专利申请说明书中的信息才做出的,发明专利人也不能要求对方为此付费。
这当然是专利发明人不愿见到的。
要使他人通过自己的专利信息而获得利益的情况下均给自己付费,专利发明人当然希望自己的权利要求的技术特征越少,概念越抽象越好。
因为壹项权利要求记载的技术特征数目越少,表达这些特征的概念就越抽象,越上位,那么专利权受到保护的范围就越广,后来的申请者所做出的技术革新就越可能落入专利权的保护范围。
因此,获得专利权的难易程度和专利保护范围的大小是壹对矛盾,要想比较容易通过专利审查,获得专利权,就必须忍受较小的专利保护范围,要想获得较大的专利保护范围,就得冒因专利审查不能通过不能获得专利权的风险。
专利法壹方面规定专利权授予必须具有新颖性和创造性,即必须将申请的权利要求书的内容和各个现有技术相比较;另壹方面规定专利权的保护范围以权利要求为准。
这种精妙的制度设计,就是为了鼓励专利人于俩者之间谋求达到壹种平衡,而实现这种平衡,就是为了兼顾专利权人和社会公众的利益,最终实现技术进步,经济进步和社会的发展。
三、结论
影响壹项具体制度设计的因素有很多,立法技术,司法技术,逻辑体系,国际压力,国际经济情况等,均会对制度设计产生影响。
对于壹个制度的分析,也能够从很多方面入手,比如从法律价值对具体制度的影响,从知识产权基础理论的角度来分析,仍能够最终归结到个人主义和社群主义俩种哲学取向上进行分析。
限于水平和信息收集的局限性,上面的分析不能做到面面俱到;而且,有时为了更好的做出分析得出结论,甚至要放弃对面面俱到的追求。
比如,新颖性判断时间点的分析上,方便举证,易于操作是决定该制度设计的重要因素,但我没有过多提及。
正如开始所说,我主要是侧重于从利益平衡的角度来分析和理解发明专利新颖性制度。
利益平衡涉及社会生活中的很多方面,社会生活中的种种现象,从利益平衡的角度来见,壹般也能得到比较好的解释。
法学,从某种意义上来说,也能够说是利益平衡之学。
也有学者曾经就知识产权中利益平衡写了专著。
当我通过利益平衡的视角来分析的时候,确实更具有说服力得多。
然而,从哲学的意义上来说,平衡和矛盾是相对的。
平衡是矛盾的暂时的,相对的统壹状态,由于矛盾的此消彼长,绝对的平衡是不存于的。
当面临非此即彼的选择时,法律该如何做出选择?
我们发现,利益平衡且不能解决所有的问题。
比如,技术人员虽然最早独立做出了壹项技术方案,可是由于他人已经申请了专利,所以该技术人员的劳动事实上没有得到相应的回报,如果不满足先用权的条件,他甚至要为使用自己的研究成果而向他人付费?
他的利益是被制度所牺牲了。
那么,如果说利益平衡原则确实于壹定程度上决定了制度的设计,我们忍不住要追问,是什么决定了利益平衡原则?
或者说决定法律选择的最终决定因素是什么?
我发现,只有从知识产权制度的目的出发才能理解知识产权制度!
平衡只是手段,手段是服务于目的的。
手段确实很重要,但仅仅通过手段是难以完全理解制度设计的深层原因。
因为手段能够多样化,而最终目的才是万变不离其宗的东西。
正如Beier先生所总结的:
“承认智力劳动的成果,回报发明人,激励发明、投资和革新活动,促进技术信息的传播,专利制度的所有这些单个的功能和目的均是为了促进技术、经济、乃至整个社会的进步这壹个总的目标。
”
因此,只有从知识产权制度的目的为出发点,结合利益平衡原则以及经济人的假设,才能更好的理解知识产权制度。
「注释」
①张文显《法哲学范畴研究》中国政法大学2001年版,第34页。
②尹新天《关于新颖性的判断》,载《电子知识产权》2001年第9期,第44页。
③尹新天《新专利法详解》知识产权出版社2001年版,第134页。
杨宏海
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