论行政自由裁量权及其程序控制1概要.docx
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论行政自由裁量权及其程序控制1概要
论行政自由裁量权及其程序控制
孙爱华
(苏州农业职业技术学院思政教研室,江苏苏州215008
摘要:
随着社会的发展,行政自由裁量权的合理、
适度行使对法治有重要的促进和保障作用,但是行政自由裁量权在现代国家权力中的扩张使其在运行中带来了一些负面效应,必须加以控制。
行政程序为行政行为设置一种安全的运行模式,使得行政过程公开,公正,合理;并且通过相对人程序性参与,保持行政权力与相对人权利的平衡,限制行政行为的恣意、专断。
为了发挥行政程序的有效作用,通过对我国行政程序立法现状的分析,研究得出行政程序立法必须摒弃“重实体,轻程序”的传统观念,树立“程序正义”
的立法理念,尽快制定一部统一的行政程序法。
关键词:
行政自由裁量权;控制;行政程序;程序法制化中图分类号:
D912.1
文献标识码:
A
文章编号:
1009-2463(201006-0059-06
AnAnalysisofAdministrativeDiscretionanditsProcedureControl
SUNAi-hua
(SuzhouPolytechnicInstituteofAgriculture,Suzhou215008,China
Abstract:
Withthesocialdevelopment,reasonableandmoderateexerciseofadministrativediscretionplaysanimportant
roleinpromotingandsafeguardingrulesoflaw.However,theexpansionofadministrativediscretioninthemodernstatepowerhasbroughtsomenegativeeffectsduringitsoperation,whichmustbecontrolled.
Administrativeproceduressetupasafeoperationmodeforadministrativebehaviortomakeitsprocessopen,
fairandreasonable,
andkeepabalanceofadministrativepowerandcounterpartrightsandrestrictthe
arbitraryofadministrativebehaviorthroughcounterpart’sproceduralinvolvement.
Inordertoplaythe
effectiveroleofadministrativeprocedures,basedontheanalysisofthecurrentlegislationoftheadministrativeprocedure,thepapercomestotheconclusionthattheadministrativeprocedurelegislationmustabandonthetraditionalconceptof“substantialityoverweighingprocess”
establishthelegislationideaof“proceduraljustice”andformulateaunifiedadministrativeprocedurallawassoonaspossible.
Keywords:
administrativediscretion;control;administrativeprocedure;legalizationofprocedure
行政自由裁量权是现代行政发展的重要特征和趋势,但是自由裁量权也容易导致行政权力行使的主观性和任意性,造成行政权的滥用和失控。
在新的形势下,宽泛的裁量授权造成对自由裁量仅仅依靠事先的立法控制和事后的司法审查已远远不够,必须设置一定的规则对行政权力
的行使进行规制,这一规则即行政程序,强调行政自由裁量权必须更多在它的行使过程中受到监督和规范。
因此,以程序控制行政自由裁量权的滥用是现代法治国家的应有之义。
一、行政自由裁量权的存在
行政自由裁量权是现代行政法的一个基本
收稿日期:
2010-06-07
作者简介:
孙爱华(1979-,女,汉族,江苏启东人,苏州农业职业技术学院思政教研室讲师,硕士。
2010年11月安徽农业大学学报(社会科学版
Nov.,2010第19卷第6期JournalofAnhuiAgriculturalUniversity(socialscienceeditionVol.19No.6
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概念。
世界不少国家对行政自由裁量权并无确切的界定,他们通常采用极广泛的定义,英美国家行政法论著多侧重对行政自由裁量权的描述而少见对行政自由裁量权的明确界定。
如16世纪英国的一位大法官就曾指出:
“自由裁量权意味着,根据合理和公正的原则做某事,而不是根据个人的意见做某事,自由裁量权不应是专横的、含糊不清的、捉摸不定的权力,而应是法定的,遵循一定规范的权力。
”[1]
在我国,各学者的解释也不尽一致。
姜明安认为:
“行政自由裁量是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。
”[2]王名扬认为:
“自由裁量权是指行政机关对于做出何种决定有很大的自由,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动,或不采取某种行动。
行政机关自由选择的范围不限于决定的内容,也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面,包括不采取行动的决定在内。
”[3]从以上学者的表述中不难看出,他们对行政自由裁量权的实质理解是一致的,即法律赋予行政主体管理某种事项,做出某种行为的权力,但对于相应管理行为的具体内容、范围、形式、实施方法都未予明确规定。
行政法学者们普遍认为法律只是规定原则,留出适当的余地以便行政主体自由裁量是现代行政的重要特色之一。
行政自由裁量权的产生是现代行政的必然要求。
当社会进入垄断资本主义时期,特别是20世纪以来,西方国家分别走向“福利国家”,行政机关日益介入到公民生活的方方面面,行政权涉及的范围已不仅仅是传统行政所涉及的治安、国防、外交,而且扩展到生产、生活、社会福利、文化教育等领域。
行政权的目的也已不再局限于对社会的管理,而是主动为公众谋福利,对公民的关怀从摇篮到坟墓,由最好政府最少管理变成最好政府最多服务。
在此基础上,自由裁量权必然随着行政权的扩张而扩张,以适应行政管理活动的新需要;此外,行政自由裁量权又是个体正义实现的需要,用同一标准去处理复杂的社会事务,实质上是不公平的。
“真正的裁量乃是为了追求个案的正义。
”[4]英国政治哲学家洛克就曾明确反对刻板执行法律的做法:
“如果所制定的法律对
于一切符合规定的情况或所有的人都严峻不苟地加以执行,也不可能造成损害;所以,对于法律所没有规定的许多特殊事情,要留给执行权以相当范围的自由来加以处理。
”[5]因此,行政自由裁量权的可取是因为它允许行政机关对行政事务进行个别的考虑与对待,使得立法上的普遍公正能通过行政转化为个别的、现实的公正,行政自由裁量权是连接一般正义与个体正义的桥梁。
因此,随着社会关系的日益复杂,行政自由裁量权的不断扩张,“一方面,和法治不但不冲突,反而是法治的补充,另一方面,却又威胁法治,因为所有的权力包括自由裁量权都可能被滥用,这也是一个客观存在的现实。
”[6]
二、行政程序控制行政自由裁量权的独特价值
正如孟德斯鸠曾经说过:
“一切拥有权力的人都会滥用权力。
”事实也证明这句话是有一定道理的。
当法律赋予行政主体行政自由裁量权后,权力客观上存在着易腐性和扩张性,实体控制模式已经对日益宽泛行政自由裁量权显得有点无能为力,而1999年博士生状告北大一案,就凸显了法律程序的极大魅力,正是法律程序决定了法治与恣意的本质区别。
北大学生刘燕文博士论文答辩通过后,学位评定委员会以赞成票未过半数为由,决定不授予刘燕文博士学位。
刘燕文多次询问校方,学校给予的答复是无可奉告。
无奈之下,刘燕文向北京市海淀区人民法院递交了诉状。
最后当地法院以学校学位委员会在作出决议前未告知和未听取刘燕文申辩意见,且决议作出后未向刘燕文宣布或送达,一审判决撤销学校的不授予学位的决议。
该案至今为行政学界的专家津津乐道,实际上,法官正是以该案违反了正当程序为由撤销了学校的决议。
行政程序是行政主体及其工作人员实施行政行为应当遵循的法定程序,它是实施行政行为的时间、顺序、步骤等的总和,是实施行政行为的动态过程。
行政程序有利于事前、事中纠错,尽量避免给行政相对人和社会公众造成不可挽回的损失。
行政程序着眼于对行政自由裁量行为运行过程的监督与规范,其最重要的优势是以防患于未然为主,尽可能将滥用行政自由裁量权的行为扼杀在萌芽状态,使相应行政行为可能给行政相对人和社会公众造成的损失得以避免。
因此,行
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政程序为行政行为运行设置一种安全的运行模式,从而限制恣意和专断。
(一“看得见的正义”——
—行政程序公开行政行为的全过程
将行政程序视为“看得见的正义”,这源于一句人所共知的法律格言:
“正义不仅应得到实现,而且要以人们看得见的方式加以实现(Justicemustnotonlybedone,butmustbeseentobedone。
”所谓看得见的正义,实质上就是指行政过程是公开、透明、合理和公平的。
程序作为一种过程,是人类对自身事务的理性安排,在程序中可以实现各种事实(证据、观点、方案的交融,确保建立在完整事实基础上的充分考虑,使决定体现理性;程序通过时限要求体现效率;程序要求循序渐进,依规则行事,因而能杜绝任意;程序保障公开,通过一系列规范的操作规程确保权力规范运行。
“程序如果允许暗箱操作,权利将会处于一种不安全的境地。
”[7]行政程序为行政自由裁量权设置了一种安全装置,能最大限度地实现行政公正。
这样,行政程序的设定使行政权力行使主体不能随意选择行为方式、方法和步骤,行政过程的民主化、理性化,让程序免于沦为“为目的而不择手段”的牺牲品,并让程序作为“看得见的正义”赋予行政自由裁量权以正当性。
美国著名法学家郎·富勒对此有深刻的洞察:
“重要的不是法律规定了什么,比如谁享有权利,谁承担义务之类的内容,而是发现法律的过程是公开、明确而又审慎的,以及以符合法治的方式去实施法律。
”[8]不仅如此,从加强对行政自由裁量权的控制来看,一个国家的行政执法的水平、行政行为的质量、行政控权程度,只有在行政行为的过程中才能体现出来。
(二相对人程序参与——
—行政程序使行政法律关系双方在平等对话中实现了权利义务的动态平衡
在现代社会,行政活动不仅仅是行政主体单方面的管理活动,还涉及到相对人的权利义务关系。
行政主体拥有较大的自由裁量权,而相对人则明显处于不利地位,这就需要在其过程中为相对人的合法权利提供必要的程序保障,才能保证行政过程的公正性和合理性。
相对人实际参与行政程序的运作过程,才能从根本上摆脱单纯的被管理的地位;通过全程性的参与,相对人可以通过行使其享有的各种程序权利与行政主体进行有效抗衡,进而构建与行政主体之间的平衡关系。
“只有得到参与的权利和机会才能体现出地位的平等,行政相对人在行政程序中才能被保证具有对抗或抑制行政主体失衡、武断的基础。
”[9]因此,相对人程序参与可以使行政主体那种服从命令的权力运行方式而产生的单方恣意性被淡化,取而代之的是一个双方平等对话的过程。
此外,相对人通过程序参与才能切切实实地感受到他的意见是受到聆听的,他的合法权利是受到保护的。
而相对人又可以通过行使程序对抗权来实现对行政主体的有效监督,使宪法规定的公民监督权落到实处,从而有效遏制行政自由裁量权的滥用。
三、行政程序对行政自由裁量权的控制
行政程序的设定使行政权力行使主体不能随意选择行为方式、方法和步骤,可以防止行政自由裁量权行使主体通过滥设程序壁垒的方法或者采用执法拖延的方法取消行政相对人的合法权益,可以防止行政主体为一己之私利而滥用行政自由裁量权,保证行政自由裁量权行使之正当。
行政程序的表现形式多种多样,如信息公开、说明理由、行政中立、听取相关人意见等程序要素对督促自由裁量权的公正、合理行使有着重要作用。
(一信息公开
阳光是最好的防腐剂。
美国学者戴维斯对于自由裁量权行使一连用了七个“公开”即:
公开的行政计划、公开的政策说明、公开的事实、公开的理由、公开的先例、公开与公平的非正式程序。
他特别指出重复“公开”一词的理由是强有力的,因为公开是恣意与专横的天敌,公开是与非正义进行战斗的天然盟友[10]。
自由裁量权异化总是和过程的不透明相伴,过程是个暗箱,结果的公正性和公平性就难以考证。
信息公开要求行政机关主动公开,或者应相对人的请求公开与行政行为有关的事务,公开其进行自由裁量时所考虑的因素,使公众可以更好地评判自由裁量权行使的正当性、合理性,从而预防和控制自由裁量权的滥用。
(二告知并说明理由
告知并说明理由是指行政主体在做出对相对人产生不利影响的行政行为时,除法律有特别规定外,必须告知并说明其做出该行政行为的事
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实证据、法律依据,进行裁量时所考虑的相关因素。
行政主体主动告知并说明理由,意味着其在行使权力,作出决定的时候,必须排除恣意、专断、偏私等因素,因为只有客观公正的理由才能经得起公开地推敲,才具合理性和说服力。
这就像为行政自由裁量权加设了一个控制器,在其作用下,行政权力在事先设定的轨道中公正有序地运行,从而避免行政主体借以公共利益的名义滥用行政自由裁量权,公平正义的法律精神也得以广泛地发扬。
(三听取行政相关人意见
行政主体在作出影响行政相对人合法权益的决定之前,必须听取行政相对人的意见,并认真充分地考虑后再作出决定和实施相应行为。
一旦行政机关听取相对人意见,就会缩小其与行政机关法律地位不平等所造成的巨大反差,使相对人参与到行政决策过程中来,并有机会呈视、质疑行政行为的事实证据和法律依据,发表自己的意见进行“自卫”或“抵御”,从而对行政权进行有效的监督与制约,避免行政权力的运行过程发生质的背离。
(四行政主体中立
行政主体中立即任何人不能成为与自己有关的案件的法官,这一规则最基本的意义是,处理案件的官员不得与该案件本身有直接利害关系,从而影响案件的公平裁决。
实行中立程序,不仅要求行政主体在行使自由裁量行政行为时不存在实际上的偏私,而且在外观上也不能让人有理由怀疑有偏私的存在。
行政主体在自由裁量的过程中,应该避免任何影响其中立的因素,与做出的行政行为没有任何财产、感情或精神上的牵连,并且不应以主观好恶随意行使行政自由裁量权。
(五行政案卷排他
行政案卷排他是关于行政决定只能以行政案卷体现的有关案件事实的证据、调查或者听证记录等事实作为根据的行政程序要素。
它使行政决定建立在依法定程序形成的客观事实之上,规范认定事实和结果的权威性,排除外界对行政裁决的干预,防止行政自由裁量恣意。
此外,行政案卷排他也增强了行政主体行使行政行为的独立性和抗干扰能力,因为无论压力来自何方、意见多么重要,都无法进入案卷,行政主体在作出决定时就可以以此搪塞,排拒外部压力。
(六行政时效
行政时效是对行政法律关系主体双方的行为给予时间上的限制,以保证行政效率和当事人合法权的程序要素。
行政时效要求行政主体必须在规定期限内行使行政权力,如果超过时限就不得再实施不利于行政相对人的行政决定,从而避免行政主体在行使行政自由裁量权的过程中拖延履行法定职责,滥用行政自由裁量权,侵害相对人的合法权益。
当然,上述行政程序要素从不同的角度、在不同的环节上发挥着控制行政自由裁量权的重要作用。
但任何一种程序要素都不能单枪匹马、孤军奋战,这些程序要素应形成一个有机统一的整体,各种程序要素应互相配合,从而达到有效控制行政自由裁量权的目的。
四、行政程序的法律保障与完善
我国关于行政程序的起步比较晚,在改革开放以后逐步开始重视行政程序。
20多年来,中国行政程序立法经历了一个从无到有、从分散到集中、从自然到自觉的初步发展过程。
1990年10月起实施的《行政诉讼法》将具体行政行为违反法定程序列为撤销判决的理由之一,可以说是在我国现代行政法中撒下了现代行政程序法理念的种子,将行政行为的程序违法与实体违法相提并论,这在具有浓重法律实用主义传统的中国的法治意义非同小可。
紧接着,《行政处罚法》(1996、《立法法》(2000、《行政许可法》(2003中都包含了大量现代行政程序规则,2004年,国务院《全面推进依法行政实施纲要》将“程序正当”列为依法行政的基本要求之一,2007年的十七大报告将行政程序法和行政组织法并列为依法行政的两大基本条件,2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》通篇都贯彻着程序法治的思维。
经过这么多年的理论研究和实践探索,我们已经越来越深刻认识到,行政程序是保证行政自由裁量权正确行使的惟一有效途径,只有行政程序才能保证人民赋予的权利始终用来为人民谋利益。
(一行政程序法律保障及存在的问题
法治的建设从来就不是毕其功于一役,我国行政程序立法仍然存在着诸多问题,主要有:
第一,行政程序立法总体上还比较落后。
尽管我国行政程序以惊人的速度进入了自觉和系统的发展阶段,但是,其立法仍落后于法制建设
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的总体进程,至今没有制定一部系统的行政程序法典,除行政处罚法和行政许可法对处罚与许可两种行为程序作了规定外,诸如行政强制、行政征收、行政裁决、行政规划、行政契约等,一系列影响公民权益的行政行为,均处于无程序可依的状态。
第二,现有的行政程序规范过于抽象,操作性不强。
行政程序作为行政行为的操作流程,应该明确具体,但是现有的行政程序大多比较原则、抽象,很难操作。
比如,有的法律要求行政机关“及时”答复相对人申请,但是没有规定具体的答复期限。
第三,法律责任不明确。
大多数法律法规虽然规定了程序规范,却没有规定行政机关违反法定行政程序的法律责任,很难使法定程序得到严格执行,成为了“聋子的耳朵”。
此外,由于“重实体轻程序”的传统法律观念,在实际行政执法中因程序缺位而走向极端、酿成悲剧的案例比比皆是。
城管人员在执法中,执法粗鲁,不由分说地便扣押摊贩的东西。
试想,这些人中许多靠这个生存,这样做会断其生路。
所以,在缺乏耐心劝导,对方盛怒之下出现捅刀子、砸车子就不足为奇。
同样,拆迁中也会出现的自焚、跳楼情况也与行政执法中程序缺位,野蛮行事有关。
(二行政程序的法律完善
经过30年的改革开放,行政法治的发展,理论研究的成熟,多年来民众程序意识的提升,制定统一的行政法典条件已经成熟。
理论界和实务界关于行政程序制度在推进依法行政和建设法治国家中的重要作用已经达成共识,行政程序法是一部限制行政权力,保障公民基本权利的法律。
现在主要的任务是分析研究现行行政程序规则及其实践的经验教训,借鉴西方国家成熟的行政程序立法经验,制定系统全面、合理完善、切实可行的行政程序法律制度,实现依法行政,达到依法治国目的。
正如有学者在总结反思近20年来我国行政程序法理论时认为的,“中国行政程序制度的建设已取得一定成果,但无论在理论层面还是实务层面都存在明显的缺陷,未来中国行政程序制度的发展必须理清一下问题即行政程序的涵义和蕴含的价值诉求、建立行政程序制度的目的,如何解决具体制度构建所面临的问题。
”[11]
第一,树立“程序正义”的立法理念。
程序正义理论源于英美法的法律传统,其首先是保护公民权利的有利武器,诚所谓“正义先于真实,程序先于权利”,因而成为英美法中人权保障的根本原则。
美国宪法修正案第5条、第14条还规定了“正当法律程序”的法律原则。
联邦最高法院大法官杰克逊认为:
“程序的公正,合理是自由的内在本质,如果有可能的话,人民宁肯选择通过公正的程序实施一项暴厉的实体法,也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。
”[12]而我国一直以来都没有摆脱“重实体轻程序”的法律传统,行政程序立法长期被忽视,既是已制定的行政程序,也是仅仅被视为行政机关进行行政管理的工具,对行政程序的少数规范也以规定相对人的程序义务为主,完全是行政机关的管理程序,带有极强的“管理法”色彩,缺少相对人对程序的参与规定,使公民权利受到极大损害,缺乏有利保障。
树立“程序正义”的价值理念,主要是强调行政程序应当实现对相对方的个体权利、主体性和尊严的尊重和对行政权力的限制,应体现“以人为本”的精神,坚持公民权利本位,让政府承担更多的程序义务,让公民享有更多的程序权利,进一步规范行政权力。
第二,制定统一的行政程序法。
我国现行行政程序法都分散在各层级单行法中,尽管行政法学界早就呼吁出台并拟定了行政程序法草案,但至今搁浅。
现行分散的行政程序法看似数量众多,但如果深入分析现行的程序规定,仔细考察行政执法的实践,现存的诸多问题使得此种程序立法的繁荣似乎只在表象,现行行政程序立法存在不少问题。
最主要的问题是“不系统”,不仅表现为行政程序法律规范不统一、不完整,更重要的是我国法律还没有为行政程序法律制度的系统发展提供一个基础。
“我国现行程序规定内容上离现代行政程序制度仍相去甚远。
统一的行政程序法典本身其实并非立法的目的,树立行政机关和公众的正当程序理念,构建现代公正、公开、高效的行政程序制度才是各国制定统一行政程序法典的真正目的所在。
行政程序法典的欠缺,导致难以树立行政执法人员和公众的正当行政程序观念。
”[13]规范行政行为,保障行政公正,完备的行政程序法律制度是必不可少的内容。
制定一
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部涵盖所有行政管理领域的统一的行政程序法,明确规定所有行政行为应当遵循的普遍性原则和各类行政行为应当适用的具体程序规范,才能从制度上确立行政程序法的独立地位。
行政程序法是现代国家规范行政权力的基本法,它的制定对国家机关之间的关系,国家与公民之间的关系有着深远影响,一国如果没有建立起完善的行政程序制度,法治的实现无从谈起,公民权利的保障难以实现。
第三,行政程序违法责任的界定。
对行政程序违法是否应承担法律责任存有不同的认识:
一是在程序工具主义观念指导下,认为不存在独立的程序违法责任,因为程序只是实现实体的手段和工具而已,如果实体认定真实,目的即已达到,所作的实体决定不因程序违法而失去法律效力,行为主体一般也不承担法律责任。
二是在程序本位主义观念指导下,认为程序独立于实体,自身作为一种目的而存在,不是实体的附庸,因此,如果作决定者程序违法,不管其实体认定是否真实,都要承担法律责任[14]。
在我国,长期以来因受到“重实体,轻程序;重结果,轻过程”观念的影响,往往从程序工具主义的角度考虑问题,仅将程序作为实现实体的一种工具和手段。
毫无疑问,程序是人们为了达到某一目的而预先进行理性设计的过程,它服务一定的实体目的,具有工具价值;但是,公正的程序能使相对人有效地参与行政决定的过程,抑制了行政的恣意与武断,实现公民权利本位,体现了对相对人人格尊严的尊重。
程序的这种正当性、合理性的内在价值与结果的公正性价值具有同等的意义。
“公正的行政程序规则不仅是实体权利义务充分发展的手段,同时反映着法治体制、法律正义观基本价值的核心。
”因此,法治的价值和理念应
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