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(二)刑法的机能:
刑法的机能实际上就是指刑法的作用,具体是指刑法在客观上可能发挥的作用和主观上人们希望和追求刑法发挥的作用。
刑法现实的或者可能发挥的作用。
1.行为规制机能:
指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。
2.保护法益机能:
使刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。
例如:
刑法认为男子的性权利不值得保护。
3.自由保障机能(人权保障机能):
保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能。
使国民对自己的行为具有预测可能性;
(1)无罪的人不受追究;
(2)有罪的人不受突破刑法规定的追究。
刑法的机能就是保护法益,不仅仅是保护遭犯罪行为侵害的法益,而且保护被告人的利益。
(即通过罪刑法定原则来限定国家权力)要处理好法益保护机能与人权保障机能之间的关系。
三、刑法解释应把握的总原则:
刑法解释是对刑法规定的含义的说明,因此,任何解释都不能超出刑法用语可能具有的含义。
(一)刑法解释的效力(依据效力进行的划分)
1.立法解释。
刑法施行过程中,立法机关(全国人大常委会)对发生歧义的规定所作的解释。
——立法解释的主体:
全国人大常委会。
[难点提示]:
虽然是立法机关所做的立法解释,但其性质还是“解释”,而不是造法,解释时必须符合刑法条文的含义。
2.司法解释。
最高人民法院、最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题进行的解释。
3.学理解释。
(二)刑法解释方法
1.文理解释(字面解释)。
根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐述刑法意义的解释方法。
——严格遵循法律条文的字面含义,是刑法解释的常态2.论理解释。
参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其它相关事项,按照立法精神,阐明刑法真实含义的解释方法。
为什么需要理论解释?
——文理解释难以得出正确的结论。
如“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”,其中“人”就不能根据文理解释,解释为所有的人。
论理解释中主要考点在于:
扩大解释和缩小解释。
(1)扩大解释。
法律条文的含义因为社会生活的变迁,现实生活中的一些情况严重按照字面含义难以纳入刑法的调整范围,将法律条文的含义适度扩大化,即其外延会变化。
[图示说明]:
空白处表示刑法用语的通常含义,阴影处表示刑法用语通常含义之外,但是又在人们预测可能性之内的刑法用语的含义。
将信用卡诈骗罪中的信用卡解释为包括“借记卡”均属于扩大解释。
但是,将拐卖妇女罪中的“妇女”解释为包括“男性”,将强奸罪中的妇女解释为包括“男性”,均属于类推解释。
扩大解释与类推解释的关系:
扩大的部分是与法律条文的本义基本相关的,能够从法律条文的含义适当推演出来。
但是类推解释中,类推解释也是超出了条文的字面含义,但这个超出过份了一些,不能够从条文含义推演出来。
拐卖妇女罪中的“妇女”不可能包括“男性”,因为男性不具有女性特征。
左圈是刑法用语的本来含义,右圈则是超出了刑法用语的含义。
类推解释就是超出刑法用语的含义进行解释。
[答题技巧]:
如果某一个官方解释,你在做题时无法拿准是扩大解释还是类推解释,请看这个解释是否有利于被告人,如果是不利于被告人的,则是扩大解释而不是类推解释,因为不利于被告人的类推解释是被禁止的,官方的有权解释不宜认为是不利于被告人的类推解释。
(2)缩小解释(限制解释)。
将刑法中的含义解释为小于字面含义。
从刑法保障人权的角度来讲,刑法由于规定的是涉及生杀予夺的犯罪与刑罚,因此,刑法缩小解释有助于限制刑法的处罚范围,有利于保障人权。
缩小解释在保障人权中发挥了重要的作用,尤其是对于刑法的加重构成要件的解释,意义非常重大。
【缩小解释与目的性限缩】目的性限缩是对法律文义所涵盖的某一类型,由于立法者之疏忽,未将之排除在外,为贯彻规范意旨,将原为法律文义所涵盖的类型积极地剔除其不含意旨的部分,使之不在该法律适用范围之列。
故其属漏洞补充之一种。
因此它与限缩解释的目的,功能并不一致,后者仅将法律条文的含义缩小至其核心部分,将模糊的,概念边缘的成分消极的未予考虑;
而前者将实属规范一般文义之内,但却不符合规范意旨的类型,主动地剔除。
它出现的原因在于由于立法者疏忽而将自己意图之外的类型错误的写入了规范。
“不是限缩字面含义,而是在刑法规定之外附加条件的,不是缩小解释,可能是目的性限缩”。
(3)当然解释。
是指刑法规定虽未明示某一事项,但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理,将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。
例如,刑法第239条关于绑架罪的规定,以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的,以绑架罪论处。
但如果是以勒索财物为目的,抢劫、抢夺婴幼儿的,当然也应该以绑架罪论处。
当然解释与扩张解释的区分:
当然解释也是扩大了刑法条文的含义,但扩张的对象在逻辑及事理上更具有递进性。
(4)反对解释。
根据刑法规定的正面表述推导其反面的含义。
刑法第50条死缓犯在缓期执行期间没有故意犯罪的,“二年期满后,减为无期徒刑”,的反对解释是,“没有满2年,不得减为无期徒刑”。
注意:
不同的论理解释方法可能得出的结果并不相同,但最终起决定作用的还是目的解释。
第二章刑法的基本原则
一、罪刑法定原则
第3条法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;
法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。
含义:
法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;
——刑法第3条。
即依法定罪量刑。
(一)罪刑法定原则的理念1.宗旨:
维护法制、保障个人权利,防止国家公共权力机构滥用刑罚权侵害个人权利。
2.思想基础
(1)民主主义(人民的事情,由人民说了算)。
(2)尊重人权主义。
为了保障人权,不致阻碍国民的自由行动,不致使国民产生不安感,就必须使国民对自己的行为具有预测可能性,即犯罪与刑罚必须通过刑法规定。
(3)三权分立学说。
以立法权应制约司法权、防止司法罪刑擅断为根据,证明罪刑法定原则的必要性和正确性,其中还包含有权利制衡的政治理念、保障个人免受罪刑擅断之害的政治诉求。
(4)心理强制说。
即:
对人民而言:
刑法应给予更多的民主、自由;
对国家:
刑法应当限制国家权力。
(二)
内容1.法律主义
形式侧面2.禁止事后法(禁止不利于被告的溯及既往)
3.禁止类推解释(禁止不利于被告的类推解释)
罪刑法定4.禁止绝对不定(期)刑
1.明确性原则
实质侧面2.禁止处罚不当罚的行为
3.禁止不均衡的、残虐的刑罚
1.形式的侧面——刑事古典学派:
对国家司法权的制约,限制法官的权力,限制司法权。
(1)法律主义:
定罪量刑只能以立法机关制定的成文刑法为标准,刑法以外的任何法律不能规定犯罪与刑罚。
[习惯法的其他意义]:
习惯法不能成为刑法的渊源,但可以成为刑法解释时的依据。
[成文法的表现]:
定罪量刑的刑法只能是中央立法机关的法律。
即刑罚只能由最高立法机关规定,不能由地方立法机关。
因为立法机关是全体人民产生的,最能体现人民的意志。
(2)禁止溯及既往——(立法目的是针对未来的一般事项,而不是针对过去的某一具体的事件或者案件。
)已变通:
从旧兼从轻,即禁止不利于行为人的事后法。
(本质是:
防止不教而诛)。
仅适用于未决犯。
(3)禁止类推解释——已变通,有利于被告的类推解释可以适用,即禁止不利于被告的类推。
或者说,罪刑法定原则仅仅是禁止有罪类推,允许无罪类推。
因为罪刑法定原则的主旨就在于保障人权,有利于被告人的类推也是符合罪刑法定的主旨的。
(4)禁止绝对不定期刑。
(法定刑可以采用相对确定的刑罚,宣告刑必须绝对确定)
2.实质的侧面——刑事人类学派:
主要是控制立法机关的权力,限制立法权。
即大家遵守的法律应该是良法。
(1)明确性。
——明确性只是一种相对的要求,要求刑法明确到无需解释的程度只是一种幻想。
因此,刑法的明确性要求实际上是由刑法和刑法解释共同实现的。
(2)禁止处罚不当罚的行为。
——刑法的处罚范围不能太大,刑法是规制公民行为的最后手段,只有在迫不得已的情况下才使用,能通过道德、其它法律解决的问题,不要适用刑法。
(3)禁止不均衡的、残虐的刑罚。
[形式侧面与实质侧面的关系]:
形式侧面主旨在于限制司法权,体现的是形式法治的观点;
实质侧面主旨在于限制立法权,反对恶法亦法,是实质法治的体现。
二、罪刑相适应原则——以眼还眼,以牙还牙第5条:
刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
(一)含义——刑罚的轻重应当与客观的罪行、主观的责任相适应。
(罪、责、刑相适应)
1.主观的责任:
年龄、责任能力、罪过形式、累犯、犯罪中止、悔罪表现等。
2.客观的责任:
犯罪在客观上所造成的危害。
(二)内容
1.刑罚与罪质相适应。
罪质,即犯罪的性质,行为侵犯了何种法益、触犯了何种罪名。
2.刑罚与犯罪情节相适应。
——量刑情节:
如激愤杀人、被害人有过错的杀人行为、防卫过当杀人。
体现的是报应主义,即与“行为”相适应。
3.刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。
体现的是预防主义,针对的是再犯可能性大小。
与“行为人”相适应。
(三)贯彻:
1.立法、2.量刑、3.行刑
注意:
对于罪刑均衡原则,应当注重其在刑法解释中的运用。
当对某一种犯罪行为,我们可能得出多种解释结论时,如可能成立A罪,也可能成立B罪,这时候,就应当考虑以何罪论处更能实现罪刑相适应。
比如实施招摇撞骗行为,骗取数额特别巨大的财物时,以招摇撞骗罪论处,只能处十年以下有期徒刑,不利于实现罪刑相适应。
应当以诈骗罪论处。
又比如,对于抢劫自己的财物一般不以抢劫罪论处,尤其是进入他人家中抢回自己的财物,如果以抢劫罪论处,就要处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;
对于以绑架方法索债的,定非法拘禁罪,因为以绑架罪论处,原刑法起点刑就是十年有期徒刑,所以司法解释将其解释为非法拘禁罪。
罪刑相适应原则与刑罚个别原则之间的关系
二者之间的基本关系是:
罪刑相当原则是调整刑罚与犯罪即罪刑关系的基础性原则,为刑罚个别化原则的运用划定范围与疆界;
刑罚个别化原则是调整刑罚与犯罪人之关系的基本原则,它要求刑罚应当根据犯罪人的具体特点有针对性地加以规定、裁量与适用,从而构成对罪刑相当原则的制约与校正。
以罪刑相当原则为基础性原则,以刑罚个别化原则为校正性原则,是各国刑法协调罪刑相当原则与刑罚个别化原则之间关系的基本做法。
三、平等适用刑法原则——适用刑法人人平等原则(司法平等而非立法平等)
刑法第4条:
对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。
不允许任何人有超越法律的特权。
(一)思想基础:
1.保障国民自由的要求。
2.保护法益的要求。
3.预防犯罪的要求。
4.刑法作为一种普遍适用规范本身的要求。
5.法治的基本要求。
在立法中,刑法对于不同的主体给予不同的处罚并没有违反平等适用刑法原则。
相反,那是通过立法的规定,使不同主体之间在实践中更趋于平等。
“从实然的层面看,人与生俱来的能力是有差别的,人与人之间的不平等有着无可否认的自然基础、教育程度、生存环境、民族习惯、文明进化程度等因素造成的不平等是现实存在的。
基于此种客观上的不平等,某些罪刑规范会给予一定“类别人”不平等的对待,例如,对于未成年人犯罪的减免刑事责任的规定;
某些条文有时甚至以形式上的不平等来追求实质上的平等,例如,刑法第90条关于民族自治地方变通或者补充刑法的规定。
”
(二)基本内容:
1.平等地保护法益。
2.平等地认定犯罪。
3.平等地裁量刑罚。
4.平等地执行刑罚。
第三章刑法的适用范围
第6条凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。
凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。
犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
第7条中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。
第8条外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
第9条对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。
第10条凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。
第11条享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。
第12条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;
如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。
本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。
一、空间效力——一国刑法在何领域,对什么人有效力,考察刑法的管辖权问题
刑法的空间效力,是指刑法对地和对人的效力,也就是解决一个国家的刑事管辖权的范围问题。
[运用方法]:
(1)适用的优先顺序:
属地——属人——保护——普遍管辖。
(能用前面的原则的,就不用后面的原则)我国的四种管辖原则之间彼此并不重叠,对同一种犯罪,不存在同时适用两种管辖原则的可能。
(2)多数国家坚持好几个原则:
这会导致管辖权的冲突。
——考生只需要知道我国刑法有没有管辖权,不需要考虑其它国家的管辖。
这是因为在公法问题上,除非有条约,各国只考虑自己的法律,不考虑其它国家的法律。
(一)属地管辖——针对的是国内犯:
凡是在我国领域内犯罪,除有特别规定之外,一律适用我国刑法。
1.我国领域的范围包括哪些?
(1)领陆、领水、领空。
(2)我国船舶或者航空器内(即使在其它国家领域内,也认为在中国领域内)。
[易错点提示]a.必须结合我国刑法的规定来理解,适用我国刑法并不排斥适用他国刑法。
b.在国际列车上的犯罪,按照我国与相关国家签订的有关管辖协定。
其它的交通工具刑法没有规定,视同中国“凤凰”自行车。
c.我国驻外使、领馆不宜认定为是我国领域内。
2.如何理解“犯罪地”在我国领域内犯罪?
即犯罪地(犯罪的行为或者结果)在我国领域内。
包括如下情形:
(1)只要犯罪行为或者结果有一项发生在我国领域内即可。
(2)未遂犯场合,行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果之地。
(3)共同犯罪场合:
犯罪行为有一部分发生在我国内、共同犯罪结果有一部分发生在本国内,全案视为在我国领域内发生。
(4)在网络犯罪的情况下,虽然犯罪人在外国实施的行为,但是结果可能会发生在全世界,出现犯罪结果的国家的刑法都有管辖权。
(5)预备行为、实行行为发生在我国领域内,都认为犯罪行为发生在我国领域内。
我国刑法有管辖权。
3.特别规定(即使在我国领域内犯罪,也不使用我国刑法的)
(1)享有外交特权和豁免权的外国人。
——通过外交途径解决。
注意该类人员范围
(2)民族自治地方的变通或者补充规定。
(需要经过民族自治地方的人大确认,但实践中这种情况根本没有)
(3)香港、澳门特别行政区、台湾的规定。
(二)属人管辖:
我国公民在我国领域外犯罪的,适用我国刑法。
如何理解属人管辖:
1.中国公民在中国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但按照本法规定最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不追究。
2.国家工作人员和军人在域外犯罪的,一律适用我国刑法。
→对公职人员、军人从严,因其身份特殊
3.上述犯罪,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。
4.甲原本为外国人,在外国犯罪后取得我国国籍,发现其以前曾在外国犯罪,仍可适用我国刑法处理。
——即刑法第7条中的“中华人民共和国公民”可以解释为“裁判时的中华人民共和国公民”。
(三)保护管辖:
外国人在中华人民共和国领域外对中国国民或者国家犯罪。
现实生活中,这类案件很难追究刑事责任,尤其是我国与许多发达国家没有签订引渡协议。
保护管辖原则的成立要件:
1.所犯之罪必须侵犯了我国国家或者公民的法益。
2.按我国刑法规定法定最低刑为3年以上有期徒刑。
3.双重犯罪:
所犯之罪按照犯罪地的法律也该受处罚。
符合上述条件,“可以”适用我国刑法。
(四)普遍管辖原则:
对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,我国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。
普遍管辖原则存在的理由:
犯罪行为与中国没有任何关系,主要是为了保护世界的利益。
1.行使普遍管辖原则的限制:
(1)针对的应当是国际条约所规定的罪行;
(2)我国是相关条约的缔约国或者参加国;
(3)我国刑法将该行为规定为犯罪。
(4)原则上要求罪犯出现在我国领域内。
2.处理方式:
或引渡;
或起诉——适用国内刑法(国际法中没有具体的罪刑规范)
3.常见的国际犯罪:
海盗罪、恐怖主义犯罪、劫持民用航空器罪、战争罪、灭绝种族罪、毒品犯罪。
(五)对外国刑事判决的承认
凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。
(刑法第10条)案例:
大陆公民劫机去台湾,被台湾判了轻刑;
但是,后来回到中国大陆,中国还是给他判他刑。
二、时间效力(历年司法考试试题基本没有考过)
(一)刑法的适用时间刑法从何时起至何时止具有适用效力。
(二)生效时间1.公布之日。
2.公布之后经过一段时间。
(三)失效时间1.立法机关明文宣布某项法律失效。
2.新法生效同时意味着旧法失效。
(四)刑法的溯及力1.概念。
刑法生效后,对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力。
2.从旧兼从轻原则——我国刑法第12条我国两部刑法:
1979年刑法1997年刑法
针对1997年以前实施的犯罪行为,1997年刑法是否具有溯及力问题。
处理方式:
(1)行为时的法律不认为时犯罪,现行刑法认为是犯罪,适用行为时法。
(2)行为时法律认为时犯罪,现行刑法不认为是犯罪,适用现行刑法。
(3)行为时与现行刑法均认为是犯罪,且应追诉的,二者规定一致,或者行为时法规定较轻,按行为时法。
若现行法规定较轻,适用现行法。
[易混淆问题提示]:
该规定的适用对象是:
未决犯。
(五)法律解释的效力
刑法生效司法解释1司法解释2
1997年10月1日A罪1998B罪2000
1.法律解释是对现行刑法的解释,因此其效力适用于刑法生效的全部期间。
“正式解释并不是刑法本身,既然是对刑法的解释(而且排除了类推解释),那么,对现行正式解释之前的行为,只要是在现行刑法施行后实施的,就得按正式解释适用刑法”。
2.具体情形的处理:
(1)行为时没有正式解释,审理时有正式解释的,适用正式解释。
(2)旧的正式解释认为某行为不构成犯罪,新的正式解释认为该行为构成犯罪,行为人在旧解释出台后新解释出台前实施该行为的,适用旧的解释。
——可以认为是旧的解释误导行为人实施该行为,行为人缺乏违法性认识的可能性。
(3)旧的正式解释将某种行为认为构成犯罪,新的正式解释认为该行为不构成犯罪,行为人在旧解释出台后新解释出台前实施该行为的,适用新的解释。
——可以认为旧的解释是错的,新的解释是对的,该行为本身就不成立犯罪。
(4)如果新旧解释完全一致,适用新的解释。
第四章犯罪概说
一、犯罪的概念
刑法第13条规定,犯罪是指一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其它权利,以及其它危害社会的行为,依照法律应当受到刑法处罚的,都是犯罪,但是情节显着轻微危害不大的,不认为是犯罪。
二、犯罪的特征
1.严重的社会危害性——侵害或者威胁了法益2.刑事违法性——实际上印证了罪刑法定原则 3.应受刑罚惩罚性
三、犯罪的分类
1.自然犯与法定犯。
(1)自然犯:
在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪。
如故意杀人罪。
(不管哪个国家刑法,这些行为都会被规定为犯罪)
(2)法定犯:
侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪,主要是违反了统治秩序。
如非法出租枪支、非法吸收公众存款罪、擅自设立金融机构罪。
自然犯与法定犯的区分具有一定的相对性,因为即使是法定犯,经过长时期的立法规定,人们内心也形成了遵守的确信,会形成一种道德确信,成立自然犯。
2.亲告罪与非亲告罪。
(1)亲告罪。
告诉才处理的犯罪。
①侮辱罪(246条,严重危害社会秩序和国家利益的除外);
②诽谤罪(246条,严重危害社会秩序和国家利益的除外);
③暴力干涉婚姻自由罪(257条,致被害人死亡的除外);
④虐待罪(260条,致被害人重伤、死亡的除外);
⑤侵占罪(第270条)。
(2)非亲告罪。
1.国事犯罪与普通犯罪。
我国刑法中的危害国家安全罪即属国事犯罪,其他犯罪则属于普通犯罪。
2.基本犯、结果加重犯。
3.即成犯、状态犯、继续犯。
第五章犯罪构成
一、犯罪构成概述
是刑法规定的,决定某一行为的社会危害性及其程度,而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。
其特征有以下三个方面:
1.犯罪构成是一系列主客观要件的有机整体;
2.犯罪构成具有法定性;
3.犯罪构成要件是对行为的危害性及其程度有决定意义的事实特征组成的:
犯罪构成要件所要说明
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