我国基层法律服务所转型问题研究下.docx
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我国基层法律服务所转型问题研究下
我国基层法律服务所转型问题研究(下)
6、基层法律服务所与律师事务所服务功能、效力上的某些共性,决定了它转变为基层律师事务所的可行性。
(1)基层法律服务所与人民调解委员会调解的性质和效力不同,与律师调解的性质与效力相同。
根据1989年6月17日国务院发布的《人民调解委员会组织条例》[101],人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织,在基层人民政府和基层人民法院指导下工作;基层人民政府及其派出机关指导人民调解委员会的日常工作由司法助理员负责。
该条例规定:
①人民调解委员会的任务为调解民间纠纷,并通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策,教育公民遵纪守法,尊重社会公德;②人民调解委员会委员除村民委员会成员或居民委员会成员兼任外,由群众选举产生,连选可以连任;③人民调解委员会调解民间纠纷不收费,其工作经费和人民调解员的补贴经费由村民委员会或居民委员会自行解决。
除组织体制和机构性质不同之外,基层法律服务所调解与人民调解委员会调解效力也有不同。
根据最高人民法院2002年9月16日发布的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》,“凡具有民事权利义务内容、并由双方当事人签字或者盖章的调解协议,具有民事合同性质,当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除调解协议。
”[102]根据1991年9月20日司法部发布的《乡镇法律服务业务工作细则》,基层法律工作者主持达成的调解协议不具有约束力,只能靠双方当事人自觉履行,“当事人一方无故拒不履行,可以告之、协助或者受托代理另一方当事人向人民法院起诉”[103],这与我国律师法和律师执业规则所规定的律师调解的性质和效力是一致的。
(2)基层法律服务所与律师事务所办理见证业务质性是一致,与公证处的公证业务不同。
律师事务所办理见证业务是大家都熟悉的,但是基层法律服务所办理见证大家比较陌生。
1989年10月6日,司法部发布《关于严禁乡镇法律服务所直接以公证的名义办证的通知》[104],明申办理公证证明是国家法律赋予公证机关的一项专有职权,任何其他单位或组织都无权以公证名义办理证明事项,责成各省、自治区、直辖市司法厅局要加强对乡镇法律服务所协办公证业务的指导和监督,要求其协办业务必须在当地公证处的指导下进行。
1991年9月20日司法部发布《乡镇法律服务业务工作细则》,具体明确基层法律服务工作者可以协助办理的公证业务包括[105]:
①协助开展证前服务;②协助办理公证申请;③协助办理公证过程中的有关事项;④协助开展证后服务。
该《细则》对上述业务进行了详细阐释界定,再次严禁乡镇法律服务所以自己名义为当事人出具公证证明。
1992年10月16日,司法部发布《关于基层法律服务所有限制地开展见证工作的通知》[106],允许基层法律服务所在开展协办公证的基础上对一些内容单一、权责明确、标的额小、履行期短的协议或合同办理见证。
确定基层法律服务所办理见证业务,是从审查完善合同,证明其真实、合法、可行到监督合同履行,发生纠纷及时调解的综合性法律服务,见证书由承办人签名,加盖法律服务所公章,并且“比照代理非诉讼法律事务向当事人收取费用”[107]。
根据该《通知》,基层法律服务所办理见证业务和律师事务所的见证业务性质是一样的,只有地域和标的大小的区别:
①基层法律服务所办理见证事项的各方当事人及法律行为标的物必须是在法律服务所所在的乡镇辖区范围;②合同或协议的见证,在合同或协议的内容、标的、履行期限上要从严掌握,其履行期一般在3年以内,标的款一般在5万元以下。
这与公证处办理公证业务性质是完全不同的[108]。
国务院1982年颁布《公证暂行条例》规定,“公证是国家公证机关根据当事人的申请,依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性,以保护公共财产,保护公民身份上、财产上的权利和合法利益”,[109],“公证处是国家公证机关”。
基层法律服务所、律师事务所办理见证与公证机构办理公证性质完全不同,前者属于私权,主要依靠自身信誉开拓市场,为客户提供法律服务。
后者属于公权,即公证机构是国家法律证明机构,代表国家行使公权力,公证人行使的是国家证明权。
(3)基层法律服务所区别于社会一般法律服务咨询机构。
目前,除了律师事务所和基层法律服务所之外,社会上还有一种经工商登记的营业性质的法律咨询机构,这种咨询机构一般以公司形式出现,以个体、个人合伙或有限责任公司形式设立,主要是为社会提供法律资讯或法律咨询,不能代理诉讼和其它业务,与基层法律服务所和律师事务所迥然不同[110]。
1990年9月1日,司法部在给江苏省司法厅《关于乡镇法律服务所不属于社会法律咨询机构整顿范围的批复》[111]中,明确乡镇法律服务所是依据《关于乡镇法律服务所的暂行规定》等有关规章建立的乡镇法律服务机构,它的名称、批准建立的程序、业务范围等方面已有统一规定,不同于列入清理整顿范围的各类法律咨询服务机构。
1992年6月20日,司法部和国家工商行政管理局联合发布的《关于加强对法律咨询服务机构管理的若干规定》[112],要求清理整顿一些部门和个人不经司法行政部门批准自行成立的营业性法律咨询服务机构,以加强对法律咨询服务机构的管理。
1995年12月26日,司法部在《“对关于制定<</span>天津市社会法律咨询服务机构管理条例>中几个重要问题的请示”的批复》[113](司发函〖1995〗430号)中,明确规定:
①不应将街道乡镇法律服务所列入《条例》的调整范围;②法律咨询服务机构不能代理参加诉讼。
能否参加诉讼,是基层法律服务所、律师事务所与社会一般法律咨询服务机构最大区别。
前述我们知道,除了执业资格和收费标准不同、承担的行政职能不同,不能参加刑事诉讼之外,我国的基层法律服务所和律师事务所已经基本上没有区别。
7、从收费情况看,基层法律服务所与设计中的基层律师事务所的在收费标准上可以顺利接轨。
基层律师事务所将执行区别于普通律师事务所的收费标准,具体也可以参照基层法律服务所目前的收费标准。
1990年9月1日,司法部、财政部发布《乡镇法律服务所财务管理办法》[114]规定:
①乡镇法律服务所应当在司法部规定的业务范围内,根据承办的各项业务性质种类、繁简程度、需时长短、标的大小等情况,以低于现行律师收费的标准,计算收费数额;②有关乡镇法律服务所业务收费项目、收费标准、收费手续、收费减免办法以及与公证处、律师事务所联合办理业务的收费分成比例等,由各省、自治区、直辖市司法厅(局)拟定,报物价、财政部门审批;③乡镇法律服务所进行业务收费,必须办理当地物价部门核发的收费许可证,并公开收费项目和收费标准;④乡镇法律服务所进行业务收费,应当使用财政部门统一印制的收费专用票据,并建立收费的领用、缴销手续和制度;⑤乡镇法律工作者不得私自收费。
比照1997年3月3日国家计委、司法部发布的《律师服务收费管理暂行办法》[115]和2002年4月4日国家计委、司法部《关于暂由各地制定律师服务收费临时标准的通知》[116]精神,我们可以看出,基层法律服务所与律师事务所收费除了数额大小不同之外,其它很多东西都是一样的。
特别是1991年2月11日司法部《关于贯彻〈乡镇法律服务所财务管理办法〉有关问题的批复》明确提出:
“有些地区现行乡镇法律服务所收费标准偏低,司法厅(局)可根据《管理办法》第3条规定,与同级财政、物价部门协商,以低于《律师业务收费管理办法及收费标准》(司法发〖1990〗043号)的规定,对乡镇法律服务所业务收费标准作适当调整。
”[117]
1997年3月3日,国家计委、司法部同时发布《乡镇法律服务所收费管理办法》[118],对乡镇法律服务所的收费范围、收费标准和收费办法提出了指导性意见:
①各省、自治区、直辖市司法厅(局)制订乡镇法律服务收费标准应当考虑的因素。
②乡镇法律服务费的计价形式为计件收费、计时收费、按标的比例收费,并具体规定了收费办法。
③明确乡镇法律服务所在提供法律服务过程中发生的由委托人另行支付的费用。
④圈定乡镇法律服务所应当按照法律援助的有关规定减免法律服务费的项目。
比较1997年3月3日国家计委、司法部颁布的《律师服务收费暂行管理办法》,我们可以看出,从概括性的收费项目、手续、方式、要求、管理和处罚措施讲,两个《收费办法》没有本质区别,区别只在数量方面:
①具体收费标准、数额由各地根据实际情况自行制定;②前者没有列出“代理参加刑事诉讼活动”的收费项目等。
基层法律服务工作者比律师收费低廉,这是共识;基层律师将比普通律师收费低廉,也是共识,因此在收费层面,将现有基层法律服务工作者转型为基层律师,不存在制度性的障碍。
8、从历史上看,我国曾经实行过律师分级制度[119]。
1987年10月10日,司法部发布《律师职务实行条例》[120],将我国律师分为初、中、高三等五个级别,规定了不同等级律师不同的任职条件、岗位职责、评选办法和比例限额[121]。
我们知道,律师等级制度的形成,主要取决于律师的任职条件、岗位职责和人数限制,而这一切在《律师职务实行条例》中都有规定。
根据《条例》第六条规定,最低级别的律师(第五级)是“律师助理”[122]。
比律师助理高一个级别的是“四级律师”。
根据《条例》第七条规定,四级律师的任职条件是:
获得法学硕士学位,获得第二学士学位,获得研究生班毕业证书,高等院校(系)法律本科毕业见习一年期满,专科毕业从事律师助理工作二年以上,取得律师资格,“基本掌握法律基础知识和律师业务知识,有一定的政策水平和分析问题的能力”。
四级律师的岗位职责是:
担任一般的民事案件或者简单的刑事案件的代理人,办理一般的非诉讼业务,在三级以上律师指导下担任一般单位和公民的法律顾问。
最高级别的律师为一级律师。
《条例》第十条规定,一级律师的任职条件是:
担任二级律师五年以上,具有高深的法学理论水平,在法律界有一定声望,具有丰富的律师业务实践经验,能处理律师业务中出现的重大疑难问题,熟练掌握一门以上外语,具有指导二级律师以下人员工作的能力。
一级律师的岗位职责是:
担任在国内外有重大影响的民事刑事案件代理人、辩护人,办理国内外有重大影响的非诉讼法律事务,参与国家重点建设项目的谈判,指导二级以下律师工作和业务进修,研究解决律师业务活动中遇到的重大疑难问题。
该《条例》规定,不同的职级的律师只能做不同的事情,并且在人数和承接业务方面有严格的限制[123]。
比如,四级律师不能做一级律师所做的事情,也不能做二级律师和三级律师可以做的事情,而四级以上的律师则可以做四级律师和律师助理可以做的事情,这和英国的初级律师(小律师)不能做高级律师(大律师)所做的事情[124],而高级律师可以做初级律师所做的事情本质上是一样的。
有人认为,我国律师的这种职级制度不同于外国的律师业务分流制度,主要是因为我国律师不论何种职级都可以在同一律师事务所执业,而实行律师业务分流制的国家,不同类别的律师只能在不同的律师事务所执业。
实际上,这种职级区分和我们讨论的分级制度本质上一样的,都是等级制,所产生的客观效果是一样的[125]。
在我国,法律服务主体千差万别,除了律师事务所、公证处、基层法律服务所外,还有各类法律咨询服务机构,企业法律顾问[126]等,现在又有公职律师,公司律师,军队有军队律师[127],过去还有特邀律师[128]等等,不一而足。
同时,法律服务对象也是千差万别。
随着社会主义市场经济的深入发展,贫富分化在我国进一步扩大,因此,为了切实保障维护城市贫困阶层与广大农民的合法权益,在普通律师云集大中城市为有钱人提供服务、基层和农村法律服务力量普遍不足[129]的情况下,我们专门设置基层律师,在一定时期内代替基层法律服务工作者为农村和广大城市贫困居民提供法律服务,不失为一种好的策略。
结语:
诚然,任何制度的变革都不是一蹴而就的,需要在广泛深入论证的基础上循序渐进,就如何建立我国的“基层律师”与“普通律师”双重服务体制而言,我们应该首先明确现有法律服务业务范围和执业范围,允许自由竞争发展,逐步将有条件的基层法律服务所转变为基层律师事务所,不断减少基层法律服务所数量,控制其人员发展规模,逐步提高其准入资格,实现基层律师事务所与整个律师业的接轨,并最终消亡基层法律服务所。
应该承认,“基层律师”和“普通律师”的二元体制设计只是我国经济社会发展一定阶段、一定时期的需要[130],也是我国目前基层法律服务所改革发展的最好归宿。
因为,只要我国城乡差别依然存在,农村和城市庞大的贫困人口依然存在[131],基层法律服务工作就有存在的必要,基层律师也就有其赖以生存的空间。
对于基层法律服务工作者退出历史舞台,学界和政界已经没有太大争议,因为中国的法律服务市场实在太乱,基层法律服务所管理太不规范,已经到了非改不可的时候了,况且目前我国法律服务工作者的存在确实没有任何法律依据。
问题是,在替代性机制形成之前,如何填补基层法律服务工作者退出后在农村和城市底层留下的法律服务真空?
中国这么大,靠扩大和发展现有律师队伍?
这无异于偃苗助长,无济于事;靠官方宣称的扩大的法律援助体系?
我国农村和城市贫困人口这么多[132],也未必能解决问题。
据此,笔者以为,建立专门的基层律师队伍,并不是能不能的问题,而是如何规范[133]、如何管理和如何提高其准入资格[134]的问题。
我们应该致力于基层律师的正规化、现代化建设,使这支队伍脱胎于基层法律服务工作者而整体素质又高于基层法律服务工作者。
基层律师事务所将有完善的制度建设、明确的社会分工、保证的办案质量、规范的财务管理、良好的纳税行为、顺畅的业务开展和完全的自我约束等,这些将涵盖在基层法律服务工作的每个层面、每一个环节和每一个角落,使我国的基层法律服务真正实现人与制度的契合[135],从而成为我国律师业服务管理的基础。
当然,在具体的制度设计层面,还有很多东西需要研究,需要进一步讨论,本文限于篇幅,就不一一赘述了。
[1]仅就人数而言,2001年全国律师从业人数总计122585人,基层法律服务工作者从业人数总计107985人。
1995年全国基层法律服务所代理民事、经济、行政诉讼36.8万件,相当于律师办理此类业务总数的58.6%,担任法律顾问41.3万家,是律师的1.8倍,办理非诉讼法律事务99.9万件,是律师的2.2倍,法律咨询525.6万人次,是律师的2.7倍,代书104.5万份,是律师的1,9倍。
参阅土东:
“试论基层法律服务所的诉讼代理业务”,
参见张志铭:
“当代中国的律师业”,原载夏勇主编:
《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》,中国政法大学出版社2000年版,第145页。
[2]杜茂:
在2003年7月23日全国司法厅(局)长会议上的讲话。
[3]
1995年《中国司法行政年鉴》第30页。
[4]同上第287页。
[5]根据蒋竟《浅谈我国基层法律服务工作的特色及作用》一文定义:
“基层法律服务是指经司法行政机关批准,设立在乡镇、街道的法律服务所及所属人员——基层法律工作者,在基层开展的各种法律事务性工作。
”《学术论坛》1998年增刊。
实际上,广义的基层法律服务还包括公证、人民调解等工作,也包括律师服务,将基层法律服务简单等同于基层法律服务所并不准确。
[6]参阅“鲁坚同志在全国乡镇法律服务工作会议上的讲话”,1995年《中国司法行政年鉴》,第287页。
[7]参阅梁德超主编:
《司法行政两个体系理论与实践》,法律出版社出1997年版。
[8]根据《中国司法行政年鉴》统计数据,1999年全国基层法律服务所数目达到历史最高峰35286个。
[9]
2001年《中国司法行政年鉴》第11页
[10]段正坤副部长在2003年7月23日全国司法厅局长座谈会上的讲话
[12]
[13]在我国,随着律师政治和经济地位的不断提升,律师界正在广泛影响政府决策。
司法部律师司曾多次提出,基层法律服务所人员素质普遍低下,服务质量“低劣”,低价竞争,同律师“抢饭碗”,严重扰乱了我国的法律服务市场,因此主张限制和取消基层法律服务所;基层司则认为,基层法律服务所适应现阶段我国城乡差别悬殊、经济不发达的实际需要,在维护农村和城市贫困人口权益方面发挥了不可替代的作用,因此主张继续保留基层法律服务所。
由于两司报告不断打到张福森部长手里,分管副部长也是各持一端,张福森部长最后下令司法部研究室到全国各地做调查,并将调查结果和意见报部党组。
1999年9月始,司法部研究室共抽调12名干部,分成四个小组在北京、天津、上海、山东、江苏、河南、陕西、甘肃、广东、湖北等十个省市进行调研,共涉及10个省市、4个副省级市、22个地、市、区,16个县,57个街道、乡镇,42个基层法律服务所,23个律师事务所。
不久,司法部研究室又主持召开了专题研讨会,最后得出结论:
“对法律服务工作要做到开拓与管理并重”,“要抓紧立法,依法规范”,“法律服务所为中介机构的原则不能变”,等等——这与杜茂在2003年7月全国司法厅(局)长会议上的讲话精神是不完全一致的。
据悉,目前司法部律师公证司和基层工作指导司已正式合并为律政司。
[14]所谓“公益性社区法律服务组织”,按照杜茂的解释,就是按照“三个面向”的要求,为特定地域和特定的对象服务,以便民利民为宗旨,坚持特定的业务范围和服务方式,低廉收费,使成为政府主导和扶持下的法律服务组织,不作为市场主体参与法律中介服务市场的竞争。
刘兆兴主编:
《司法制度比较研究》,中国社会科学出版社1996年版,第205页。
[16]参阅司法部2001年6月16日“基层法律服务机构脱钩改制工作座谈会纪要”,原载司法部编:
《司法行政执法手册》(下册),法律出版社2003年版,第1596页。
[17]
[18]李长贵在《浅议基层法律服务工作发展问题》一文说:
“我国宪法和法律规定中央和地方各级人民政府行使管理司法行政的职能,但就司法行政的地位、职能、机构设置、组织原则等未作规定。
基层司法所、法律服务所的设置、原则、运行机制等,更是处于无法可依的境地。
”《政法论丛》1996年第3期。
[19]司法部研究室1999年11月9日《关于律师事务所与法律服务所设置及业务范围划分专题调研报告》:
“从调查情况看,有省市司法厅(局)批准成立的,还有非司法行政部门批准成立的,如省编委、省政府、省法制办、省高院、省检察院、省工商局、老龄委等等部门。
陕西渭南市法院所在的一条短短数百米长的街上,就有未经司法行政部门批准的法律服务中心、法律服务所、法律咨询中心、法律工作者服务站等20多家。
”
[20]笔者在湖北省武穴市调研时,曾就基层法律服务所去向问题采访了该市“绿之洲”律师事务所霍律师。
霍律师认为,根据《律师法》规定,只有律师才能从事有偿诉讼代理,公民和其他组织可以从事民事、经济诉讼代理,但必须是无偿的,基层法律服务所在办理诉讼案件中不具备无偿性,其从事的代理是不合法的。
[21]
1995年《中国司法行政年鉴》第30页。
[22]
[23]
[24]
[25]刘振宇认为,这种数量上的差距,“在一定程度反映了社会对法律服务的有效需求不足,特别是在广大农村地区体现更为明显”。
“考察英国法律服务市场对我国入世以后律师业发展的思考”,《当代法学》2002年第1期。
[26]
2003年《司法研究》第5期。
[27]蒋青兰在“试论法律服务市场的规范化”中说:
“目前我国的法律服务机构主要有律师事务所,乡镇街道设立的法律服务所,公证机构,各政府法制局设立的法律服务中心,司法局设立的法律服务中心,公、检、法离退休人员以离退休法官协会为依托成立的法律服务部,还有一些不经司法行政机关同意直接到工商管理登记部门挂牌成立的法律服务部等,这些机构在法律服务市场中抢滩掠地,造成了我国法律服务市场的军阀割据的局面。
”
2002年2月《法学学刊》,第18卷,第1期。
另据万可宜在《请关注法律服务市场这块大‘奶酪’》一文统计,“迄今为止,我国社会法律服务机构主要有律师事务所、公证处、专利代理事务所、商标代理事务所、版权代理事务所、基层法律服务所以及一些社会法律咨询机构,总量约为5万家左右,从业人数近30万人。
”笔者以为,这个数字只是保守统计,尚不能真实反映我国法律服务领域现状。
《决策探索》2002年第8期
。
[28]蒋青兰:
“目前从事法律服务的人员主要有律师(分为专职律师、兼职律师和特邀律师),法律服务人员[基层法律服务工作者—作者注],公证人员,公、检、法的退休人员,还有司法机关、行政机关的现职工作人员,除此之外,在我国法律服务市场中还存在着一部分‘黑律师’、‘土律师’,也就是形式上不合法即根本没有法律服务的资格,却冒充律师从事法律服务活动的人。
”参见“试论法律服务市场的规范化”,2002年2月《法学学刊》第18卷,第1期。
另参阅李心淑:
“对完善我国法律服务市场的几点建议”,2004年《西北第二民族学院学报》第1期,总第61期;张剑林:
“法律服务市场的混乱状态亟需整顿”,《律师世界》1998年第10期;刘显岳:
“法律服务市场几只手”,《中国律师》1998年第8期;陈宜:
“法律服务市场:
你该净化一下了”,《中国律师》2000年第10期;范云:
“我国律师业发展中存在的问题及对策”,《律师世界》2001年第9期。
[29]
[30]杨柳:
“规范法律服务市场”,2004年1月12日《瞭望新闻周刊》第2期。
另参阅樊华:
“对法律服务市场割据现状与规范化的思考”,《中国律师》2001年第5期;赵杨李鹏:
“中国律师制度的现状及对策研究”,《理论观察》2002年第6期,总第18期。
[31]
[32]张福森部长的这段讲话已表明两层意思:
(1)广大农村(不包括城市)应以基层法律服务机构为补充,即城市则不需要这种补充;
(2)基层法律服务机构和社会法律咨询机构只能从事法律法规许可和政策规定的业务,即基层法律服务所可能会按照法律规定退出诉讼领域。
参阅张福森:
“在2003年全国司法厅(局)长会议上的讲话”,2003年《司法研究》第5期。
另参见司法部“中国律师事业五年(2002-2006)发展纲要”,《中国律师》2002年第9期。
[33]杜茂在2003年7月23日全国司法厅(局)长会议上的讲话。
[34]任允正、刘兆兴等在《司法制度比较研究》中认为:
“各国在对律师的分类、是实行律师一元化制还是二元化制方面,在很大程度上都取决于本国的历史和传统,都要首先适合本国的需要和发展,利弊不能一概而论。
”“和律师一元制比较,不同律师之间的竞争、管辖权限问题和互通信息及交流的欠缺等时常发生。
”“但另一方面,在美国和德国等国家,一元化律师制也屡屡受到批评,因为完全强调委托人或当事人的利益,强调律师的能动性,因而极易把诉讼引向对抗和竞争,导致法院超负荷运转和一系列相关问题的出现。
”中国社会科学出版社1996年版,第233页。
[35]根据2003年7月23日全国司法厅(局)长会议精神,“限制”主要体现在两个方面:
(1)城市街道法律服务所将逐步退出诉讼领域;
(2)全国总的趋势是严格审批,控制发展,逐渐减少,直至归化为律师或法律援助机构。
实际上,从2000年以后,全国基层法律服务所和从业人
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