论董事的忠实义务.docx

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论董事的忠实义务

论董事的忠实义务

摘要：

我国在借鉴发达国家公司法的基础之上，于2005年修改了公司法，设立了管理层的董事义务规范，可算我国公司法的进步之举了。

然而，今年来爆发的多起管理层与股东的利益纠纷。

从现行法律规定上看，虽然对现行的董事忠诚义务做了较明确的规定，但仍有一些不足。

这些典型的例子纷纷告诉了我们，如果不能充分的发挥董事的忠实义务在公司治理中的作用。

我们如果不加以治理，任由股东公司的人背信弃义，以权谋私，投资者必然望而却步，公司亦会因为过高的代理成本而失去竞争优势。

相比之下，我国的公司法在董事的忠诚义务方面还存在较大缺陷，需要完善的部分还是很多的。

国外的公司法与我国的公司法相比，发展时间较长，有较长时间的历史，同时，各方面的经验案例相对来说较为丰富。

我们可以借鉴国外的优秀案例，完善董事忠实义务的规定，继而保护股东与公司的利益。

关键字：

公司法董事义务借鉴完善

一、董事忠诚义务的法理基础

随着《公司法》中公司的组织及其公司的机构不断地发展，在公司的结构中出现了有股东大会为中心向董事会为中心的一种转变趋势。

各国也纷纷从立法的角度去削弱股东大会的权利，以此种方式来增加董事们的股东会的权利，使得董事会发展到现如今成为了公司的权力决策机关。

还使得董事们与公司间的关系是以正确的认识董事的忠实义务为的前提和基础的，由于各国法系的不同，英美法系的国家与大陆法系的国家对董事们与公司间的法律关系的规定与认识有着相对较大差异。

英美法系认为，董事忠实的义务应该以信托为理论基础。

信托关系是受托人基于委托人对财产所有权的转移而以财产所有权人的身份对财产加以处理，并将财产收益交给委托人指定的受益人，因此而形成的一种委托人、受托人以及受益人之间的法律关系。

与英美法体系不同的是，大陆法系则主张委任说才是董事忠实义务的基础。

委任指一方当事人委托另一方处理事务，另一方依照双方之间的约定处理该事务，二者形成一种契约关系。

董事的勤勉义务和董事的忠实义务是公司法里关于董事的两项较为重要的义务，这两项义务之间有着密切的联系，也有一些区别:

第一，义务的属性。

董事的勤勉义务要求董事、监事、高级管理人员在处理公司事务时应当持有适当的注意和勤勉义务;董事的忠实义务对董事、监事、高级管理人员对公司、股东等负有诚实信用的责任。

第二，义务的功能。

勤勉义务要求董事、监事、高级管理人员合理地履行职务以达到追求公司经营的最佳效果;而忠实义务主要是为了避免当公司利益与个人利益发生冲突时，个人利益应服从公司利益。

第三，承担责任形式。

董事、监事、高级管理人员违反勤勉义务所承担的责任包括违约责任和侵权责任，以公司遭受损害和责任人有过错、故意或重大过失为构成要件，而董事、监事、高级管理人员所负忠实义务的责任只是违约责任，并且不以公司有损害为构成要件。

两种义务的判断标准不同。

对于勤勉义务的认真履行不但应以客观的现象为标准，而且也须经过对其主观加以分析来判断;而对于董事忠实义务的履行，通常有明确的客观标准来衡量。

豁免情况不同。

通常在遵守法律规定的前提下，为了鼓励董事极为公司创造利润最大值，其所负勤勉义务可以得到相对宽松的遵守;而忠实义务却是对董事个人道德问题的硬性要求，因此不存在仟何形式的豁兔。

二、我国董事忠诚义务的相关规定及存在的缺陷

董事，作为公司治理中的重要环节之一，在公司管理层中的核心地位不言而喻各国有关于公司董事的权利、义务与责任的规定，自然就成为体现其公司法特点的标志之一。

根据《公司法》148条第1款①以及后面的149条②和150条③相关规定。

1148条第1款：

“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

”

2149条　董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

3第一百五十条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

这些法款规定是我国在新公司法修改之后的进步之一。

董事的忠实义务主要表现在以下几个方面：

董事不得因自己的身份而得到不相应的利益;董事不得收受贿赂，获取某些秘密的利益或所允诺的其它好处;董事不得同公司开展非法竞争，不得为自己或第三者的利益而同本公司开展非法的竞争;董事不得与公司从事自我交易;董事不得将公司秘密泄露给他人;董事不得基于个人目的而使用公司财产、信息和商事机会。

对于这些规定仍有许多不足之处，一部分所谓忠诚义务是指董事为公司执行其职务应忠诚尽力。

它要求董事竭尽忠诚地为公司工作并诚实、正当地履行其职责，不应使个人的私利与公司的利益相矛盾，若出现这种情况，应适用公司利益优先的原则。

公司法对以下董事义务的规定，存在一定的缺陷，分析如下：

（一）禁止自我交易

新《公司法》第149条第4款“董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”，这一制度的缺陷主要在于:

股东会作为公司的权力机构，其职责主要是决策公司中的重大事务，其并非执行公司具体事务，股东定期召开股东会的时间总是滞后于股东的决议。

因此，《公司法》的这一规定无异放权给董事，使公司对自我交易的监督流于形式，从而导致损害公司利益。

现行的《公司法》仅对董事与公司之间直接交易加以规定，而未规定董事与公司之间的间接交易，没有将与董事有利害关系的第三人同董事所任职的公司进行的交易也纳入利益冲突的范畴，这缩小了自我交易主体的范围，从而不利于维护公司及股东的利益。

自我交易有三种表现形式：

自我契约、自我贷款或准贷款、自我雇佣

（二）董事篡夺公司商业机会

新《公司法》第149条第5款“董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”，这在立法中也略显粗糙。

在现实生活中，公司可能会面临许多商业机会，但却不能对每一商业机会都加以利用。

但是什么是公司机会?

美国有相关的司法判例说明:

利益或着期待的标准是指某一公司机会会必然相关或者涉及到公司拥有的既得利益财产或着公司所拥有的既得权利所产生的期待。

例如，一个商机到达某一公司后，除非公司的战略决策者已经相应的了解了有关公司的情况，董事们应该立即把商机向公司的有关机关或者公司的决策者汇报，公司也同时应该在合理期限内给予拒绝或接受的回复。

如果公司需要放弃或者无法利用这样的商机，像出现类似于公司的财力不济或者一旦利用这样的机会将有可能导致公司资金周展状况等，董事们其实可以把这样的机会提供给第三人或者董事自己的其他公司。

但是如果这种这个商机实际对公司有利并且公司有能力完成这件事，但在实际操作中，却以某种原因当做借口而被不公平的拒绝了，此种拒绝并非董事自身的行为所致，董事自己就可以采取其他方式自己对此商机加以利用。

而公司所受的遭受的损失只能由拒绝的董事或着公司的股东们承担。

在我国《公司法》中，与董事以公司的名义对外进行法律行为的事实不符合;任何以受委托人在处理委托事务时由过失或者由越权行为而造成损害时，委托人将承担法律责任，因而，这不利于作为受委托人的董事充分发挥其积极性，影响公司利益，不利于公司的长期发展。

在某种程度上来看，《公司法》的此项规定，这其实也造成了社会资源的巨大浪费。

因此，《公司法》应规定在禁止篡夺公司机会的同时，允许董事在公司明确表示放弃或事实上不可能利用该公司机会的基础上利用该商业机会。

（三）董事竞业禁止

新《公司法》关于法定竞业禁止所包含的内容过于狭小，仅规定股东、董事、高级经理等人属于义务主体范畴，而未规定其他相关义务主体，这使一些本应成为竞业禁止义务主体的人员实施的竞业侵权行为得不到及时有效制止。

相关法律法规中对法定竞业禁止的内容表述不一致。

新《公司法》第149条第5款关于法定竞业禁止的内容仅表述为“同业禁止,即“不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的业务”。

其他相关法律对其表述也不一致，如《合伙企业法》和《个人独资企业法》关于竞业禁止的表述为“与本企业相竞争的业务”。

这两种不同的表达方式造成了对竞业禁止中“同业禁止”存在文字上的不同，因此对竞业禁止的内容有必要作出明确解释。

现行的《公司法》第五款的规定。

应该仅指现任职的董事并且竞业禁止义务的时间领域仅局限于其任职期间，未规定离职后的竞业禁止业务以及在多长时间内依然负有该项义务，这也是竞业禁止制度上的一大缺陷。

商业秘密、商业机会不同于公司其他一般财产，不可能被公司及时追回并加以控制，当董事、高级管理人员等离职时，易发生因董事、高级管理人员的离任而使商业秘密流失的情形，故而应从立法上限制离职后董事、高级管理人员的行为，来达到避免董事规避法律规定之空隙从事竞业活动的目的。

新《公司法》也依然未设立约定竞业禁止制度。

法定竞业禁止义务不能满足因公司特殊经营范围和行业而需更长时间以及更多的保证，因此，公司法规定约定竞业禁止,就能够对法定竞业禁止加以补充。

三、我国《公司法》董事忠实义务规定的完善

（一）禁止自我交易

新《公司法》第21条规定：

“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，这一条规定虽未明确其定义为自我交易，但根据其法律具体条文的含义的理解，完全是对于“自我交易”的规定，可以理解为董事忠实义务中的范围。

新《公司法》第149条第1款第4项规定⑦，这有违民法的公平原则。

这个时候，应该按照竞合的方式来处理，受害人只行使一种请求权。

而另一种方式，由于两者是包容与被包容的关系，其中一种利益请求已经完全包含另一请求利益中，会使请求利益部分重叠，对此应对利益进行适当的分割，重叠部分只选择一部分行使，然而未重叠部分则应相应地根据其性质主张请求权。

在第三种形态中，每个请求权相互的独立，如果仅仅让受害人自己选择一种请求方式，会使受害人利益无法完全得到补偿，针对这种情形,应该允许受害人因一种请求权提出而不能获得完全补偿，并且允许其主张他的另一种请求权方式。

并且从侵害人的角度来说，就违法行为同时引发了侵权责任和违约责任，使受害人针对这两种责任可能也算公平，如此这样，防止了不同责任方式可能会承担双份的可能；又针对受害人来说，能完全的弥补损失，又不能导致双重获利。

所以，这样的做法具有可行性，不过，这样做可能会增加司法和执法部门的工作负担，但如果怕增加工作量而不选择这个方式，则表明我们在对待责任竞合的问题上，对法律公正地保护双份当事人的权益来说就相对的欠缺一些。

（二）董事篡夺公司商业机会

其实公司的人性化和对公司机会的例外情形加以认定，是可以有效的做到利益的最大化的。

以下的几种方式也许可以更好地防止董事，以更好地完善新《公司法》。

第一，针对董事滥用权力，当成立公司发现其董事的利用，他应该为相应的因滥用私权而损害公司和其他股东利益而承担相应的法律责任。

如果公司董事与公司之间的关系很复杂，而我国现有的公司法与没有相关法律规定能予以完善，则可以试着将公司董事与公司间的法律关系通过不同的法律行为加以适用。

董事对外为公司的代理人，代表公司对第三人行使相应的法律行为，公司承担其相应的法律行为后果。

董事若对内行使职权，董事与公司是委任关系，在公司委任合同基础上，对公司承担包括忠实义务在内的一系列义务，以保证公司、股东、债权人的利益。

问题的决议，是受股东的信赖和委托，因此，董事就应当尽受托之责，作出能够为全体股东带来利益以及有利于公司发展的决议。

如果董事做不到上述要求，则会被认为是一种读职行为，理应对公司承担赔偿责任。

第二，对于公司的经营范围，这里所说经营范围包括一个公司现有的业务范围，同时也包括该公司所期待或者向往从事的业务。

如果一个公司因既存经营范围有理由觉得也许对该种机会会有利益关系，那么，受信托人在他自己利用这些机会之前将这种机会报告给公司，将会有效的防止或者减少股东对公司造成的上海。

第三.对利益的看法，这是美国《公司法》上的机会判断标准美国公司一般使用集中的管理模式,董事对公司有相对较大实质性控制权,法律规定董事要对所在的公司和股东们负有很具体的信托义务，例如，在星巴来尔石油公司诉莱文一案中，就充分地考虑到全资子公司对于于母公司针对交易时，只要可以考虑到少数股东利益，并使股东们获得自己相应的红利份额，就不构成股东们的自我交易，就可以根据商业的判断规则。

还有就是，美国的公司法规定具有实际操作性，以便于董事们能够明确忠实义务的准确内容，相应地更好地履行他们的义务，保护股东们和公司相应的权益和利益。

这点我们可以有效的借鉴。

第四，还有就是，对公司的机会判定国家的法律上给予公正、公平的道德尺度加以约束和衡量。

（三）董事的禁止竟业

完善董事竞业禁止义务，需要细化“自营或为他人经营”的内涵，它是指以自己或者第三人的名义与公司进行的竞业竞争行为。

公司董事以自己的名义或者以第三人的代理人所为的竞业活动应属禁止之列。

在与董事的职责相背离的场合所进行的竞业行为，特殊情况下也属应禁止之范围。

完善董事竞业禁止义务，也应该通过对董事竞业禁止的后契约义务加以规定。

所谓“后契约义务”，是指合同关系消灭后，合同双方当事人应根据诚实信用原则所负有的某种作为或不作为义务，协助对方处理合同终了后的相关事务。

我国《公司法》立法可以将以下几个方面纳入竞业禁止的范畴之内。

第一，新《公司法》并没有明确规定董事如果违反自我交易法律的责任。

世界各国公司法对于法律责任这一问题也主要分为两类:

一是归入权，主要是一旦公司知道董事在进行自我交易则所获得的全部财产将归公司所有。

但有时候采取这一方式是不能完全消除公司的损失的，可能根本就你补不了，所以应该给予公司一定的损害赔偿请求权，“损害赔偿请求权”，是表示公司可以要求因为董事的自我交易并给公司造成的一系列经济损的董事赔偿。

并使公司拥有选择权，让公司在两者之中可以有自由选择的权利。

第二，《公司法》应将董事自我交易禁止主体范围扩大到其利害关系人。

具体来说，一是包括与董事和经理之间有特殊感情的第三人，包括父母、配偶、子女以及其他近亲属等;二是与董事和经理有直接的物质利益联系的第三人，如投资关系、管理关系等。

同时，也应规定董事自我交易时的披露义务，只有获得公司的允许授权，否则董事进行的自我交易都属于违背了该项义务，这也是董事忠实义务的具体表现。

关于董事对股东和其他第三人责任构成要件中的主观要件，有两个的立法案例:

一种是以日本为代表所主张的董事执行职务有“恶意或者重人过失”的主观标难，另一种是我国台湾地区公司法所采取的“违反法令”的客观标难。

简言之，董事对股东和第三人责任的归责原则，日本为过错责任原则，我国台湾地区则实行的是无过错责任原则。

直接损害是指董事执行公司职务的行为直接给债权人、股东造成的损害，如公司发布虚假的财务报告致投资者受损害或因公司侵权行为而致他人受损害。

间接损害是指董事在执行公司职务时，由于其故意或重人过失给公司造成损害，因公司受损而致公司债权人、股东的损害，例如，由于董事的不当经营行为使公司陷于破产，使公司债权人的债权因之无法实现。

如上所述，也可以在与公司签订竞业禁止协议时体现出离任董事、高级管理人员的竞业禁止义务，其内容大致包括竞业内容、时间、地域、补偿金以及违反后应承担的法律后果等。

结语

这些年来，中国公司法的案例也越来越多在处理这个问题上经验也就越发丰富，相对来说处理的能力也就越发完善，但是在董事忠诚义务上的不足时是不能避免的，尽管这些年来不少学者呼吁引进外国的各种判例及原则。

记得一位著名的法律人士曾说过，法律是经验。

在公司法不断的吸收和改进的过程中，理论与法条层面的公司法不断完善仅仅是一个向度，而另一个更为重要是审判过程中根据实际情况去解释、发展、创新“纸面上的法律”，以使其真正成为“生活中的法律。

注释：

④149条第4款同时规定:

“董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。

”

⑤149条第5款规定:

“董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。

”

⑦149条第1款第4项规定：

“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同形态下，由两个请求权所请求的利益相互重叠，如果同时适用两种责任，受害人可能获得双重赔偿。

”

⑧149条第5款规定:

“董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。

”

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