司法考试法理学法的渊源复习精华.docx
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司法考试法理学法的渊源复习精华
司法考试法理学法渊源复习精华
一、法渊源概念
(一)法渊源含义
所谓法渊源,就是指特定法律共同体所承认具备法约束力或具备法律说服力并可以作为法律人法律决定之大前提规范或准则来源那些资料。
(二)正式法渊源与非正式法渊源{重点掌握}
(1)正式法渊源是指具备明文规定法律效力并且直接作为法律人法律决定大前提规范来源那些资料,重要为制定法、成文法。
(2)非正式法渊源则指不具备明文规定法律效力,但具备法律说服力并可以构成法律人法律决定大前提准则来源那些资料,如正义原则、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作、外国法等。
二、当代中华人民共和国法正式渊源
1.宪法2.法律3.行政法规与行政规章4.地方性法规、民族自治法规、经济特区规范性文献5.特别行政区法律6.国际公约、国际惯例
三、当代中华人民共和国法非正式渊源
(一)非正式渊源合用条件
第一,正式法渊源完全不能为法律决定提供大前提;
第二,合用某种正式法渊源会与公平正义基本规定、强制性规定和占支配地位规定发生冲突;
第三,一项正式法渊源也许会产生出两种解释模棱两可性和不拟定性。
(二)类型
1.习惯
可以作为法非正式渊源习惯只是指社会习惯,特别是那些与重要社会事务即为了保证令人满意集体社会而必要完毕各种有关习惯。
2.判例
判例在英美法系属于法正式渊源。
在当今大陆法系,判例重要性已被人们所承认。
在中华人民共和国,判例重要性也被人们普遍承认。
国内最高人民法院裁判文书,对各级人民法院审判工作具备重要指引作用,同步还可觉得法律、法规制定和修改提供参照。
3.政策
在国内,中华人民共和国共产党政策属于法非正式渊源。
【题例】
张某过马路闯红灯,司机李某开车躲闪不及将张某撞伤,法院查明李某没有违章,根据《道路交通安全法》规定判李某承担10%补偿责任。
关于本案,下列哪一选项是错误?
(/一/5)
A.《道路交通安全法》属于正式法渊源
B.违法行为并非是承担法律责任唯一根源
C.如果李某自愿支付超过10%补偿金,法院以民事调解书加以确认,则李某不能反悔
D.李某所承担是一种竞合责任
四、正式法律渊源效力原则
法正式渊源效力级别(法效力级别)
普通原则
1、上位法效力高于下位法。
2、在同一位阶法律之间,特别法优于普通法。
3、新法优于旧法。
不同位阶之间
1、宪法至上原则。
2、法律高于法规原则。
3、法规高于规章原则。
4、行政法规高于地方性法规原则。
同一位阶之间
1、全国性法律优先。
2、特别法优先。
3、后法优先。
4、实体法优先。
5、国际法优先。
6、省政府规章优先于市政府规章。
7、法律对同一事项新普通规定与旧特别规定不一致时,由全国人大常委会裁决。
8、行政法规对同一事项新普通规定与旧特别规定不一致时,由国务院裁决。
位阶交叉时
1、自治条例、单行条例对其上位法依法变通时,优先合用前者。
2、经济特区法规依授权对其上位法做出变通时,优先合用前者。
3、地方性法规、规章不一致时:
(1)由同一机关制定新普通规定与旧特别规定不一致时,由制定机关裁决。
(2)地方性法规和部门政府规章对同一事项规定不一致不能决定如何合用时,由国务院提出意见,国务院如果以为应当合用地方性法规则是用地方性法规,国务院如果以为应当合用部门规章,则交由全国人大常委会裁决。
(3)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间不一致时,由国务院裁决。
(4)依照授权制定法规与法律不一致,不知如何合用时,由全国人大常委会裁决。
【题例】
依照国内《立法法》规定,关于不同法律渊源之间浮现冲突时法律合用,下列哪些选项是错误?
(/一/56)
A.自治条例、单行条例与地方性法规不一致,合用地方性法规
B.地方性法规和部门规章之间效力没有高下之分,发生冲突时由国务院决定如何合用
C.公安部部门规章与民政部部门规章不一致时,按照新法优于旧法原则解决,直接选取后颁布部门规章加以合用
D.某市经授权制定劳动法规与国内《劳动法》规定不一致,不能拟定如何合用时,由全国人大常委会裁决
司法考试法理学法效力复习笔记
一、法效力含义、分类
1.法效力,即法约束力。
2.普通,法效力可以分为规范性法律文献效力和非规范性法律文献效力。
(1)规范性法律文献效力,也叫狭义法效力,指法律生效范畴或合用范畴,即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。
普通法效力是指狭义法效力。
(2)非规范性法律文献效力,指判决书、裁定书、逮捕证、允许证、合同等法效力。
非规范性法律文献是合用法律成果而不是法律自身,因而不具备普遍约束力。
3.法效力可以分为四种,或称四个效力范畴:
(1)对人效力;
(2)对事效力;(3)空间效力;(4)时间效力。
在这四个效力范畴中,对人和对事效力范畴先于空间与时间效力范畴。
二、法律效力依照{普通掌握}
法效力依照和因素十分复杂,普通涉及法律自身、道德、利益等经济、伦理、法律、心理、社会方面。
特别来自于法律(强制力)、道德(主流道德)和社会(守法习惯)。
三、法对人效力
1.在世界各国法律实践中先后采用过四种对人效力原则{重点掌握}
(1)属人主义(以国籍为根据;
(2)属地主义(以地区为根据);
(3)保护主义(以本国(公民)利益为根据);(4)混合主义(折中主义)。
2.依照国内法律,对人效力涉及两个方面{普通掌握}
(1)对中华人民共和国公民效力。
(2)对外国人和无国籍人效力:
【题例】
下列关于法对人效力表述哪些是对的?
(/一/55)
A.各国法律对作为人权主体人和作为公民权主体人在效力规定上是相似
B.法律在对人效力上采用“保护主义”原则,重要是为了保障外国人和无国籍人人权
C.中华人民共和国法律中关于于“保护主义”原则规定
D.法律对在不同空间活动人所规定效力有一定差别
四、法空间效力{普通掌握}
法空间效力,指法在哪些地区有效力,合用于哪些地区。
普通来说,一国法律合用于该国主权范畴所及所有领域,涉及领土、领水及其底土和领空。
依照关于国际公约规定,一国法律也可以合用于本国驻外使馆、在外船舶及飞机。
五、法时间效力
法时间效力,指法何时生效、何时失效以及有无溯及力。
1.法生效时间{普通掌握}
(1)自法律发布之日起生效;
(2)由该法律规定详细生效时间;(3)规定法律发布后符合一定条件时生效;
2.法终结生效时间{普通掌握}
(1)明示废止;
(2)默示废止。
3.法溯及力{重点掌握}
法溯及力,也称法溯及既往效力,是指法对其生效此前事件和行为与否合用。
如果合用,就具备溯及力;如果不合用,就没有溯及力。
(1)就关于侵权、违约法律和刑事法律而言,普通以法律不溯及既往为原则。
当前各国采用惯例是“从旧兼从轻”原则,即新法原则上不溯及既往,但是新法不以为犯罪或者处刑较轻,合用新法。
(2)而在某些关于民事权利法律中,法律有溯及力。
【题例】
关于法律溯及力,下列哪些选项是对的?
(/一/55)
A.刑事法律若具备溯及力也许导致国家权力滥用和扩张,也违背正义原则
B.法治社会规定法律具备可预测性和拟定性,而法不溯及既往原则符合这一规定
C.在某些当代民事法律中,为了保障公民权利,一定限度上承认法律有溯及力
D.法不溯及既往原则属于法律责任归责原则
司法考试法理学法律部门与法律体系复习精华
在司法考试法理学中,法律部门和法律体系是比较容易掌握知识点,它重要涉及如下内容:
一、法律部门
(一)法律部门含义
法律部门,也称部门法,是依照一定原则和原则所划定调节同一类社会关系法律规范总称。
(二)划分法律部门原则
普通以为划分法律部门重要原则是法律所调节不同社会关系,即调节对象;另一方面是法律调节办法。
(三)公法、私法与社会法{重点掌握}
1.公法与私法划分,最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来。
2.到当前为止,大陆法系法学理论中并没有形成普遍可接受单一公法与私法区别原则。
但是当前公认公法部门涉及了宪法和行政法等,私法涉及了民法和商法等。
3.随着社会发展,浮现了国家利益和私人利益之外独立社会利益,“法律社会化”现象浮现,形成了一种新法律即社会法,如社会保障法等。
二、法律体系
1.法律体系,也称为部门法体系,是指一国所有现行法律规范,按照一定原则和原则,划分为不同法律部门而形成内部和谐一致、有机联系整体。
2.法律体系是一国国内法构成体系,不涉及完整意义国际法即国际公法。
3.法律体系是一国现行法构成体系,反映一国法律现状,它不涉及历史上废止已经不再有效法律,也不涉及尚待制定、还没有制定生效法律。
三、当代中华人民共和国法律体系{普通掌握}
当代中华人民共和国法律体系,部门齐全、层次分明、构造协调、体例科学,重要由七个法律部门和三个不同层级法律规范构成。
七个法律部门是:
宪法及宪法有关法,民法商法,行政法,经济法,社会法,刑法,诉讼与非诉讼程序法。
三个不同层级法律规范是:
法律,行政法规,地方性法规、自治条例和单行条例。
司法考试法理学权利和义务复习指引
一、权利和义务概念
1.权利概念{普通掌握}
(1)学者们关于权利本质解释:
①自由说。
②范畴说。
③意思说;④利益说;⑤折衷说(综合意思说和利益说);⑥法力说;⑦资格说;⑧主张说;⑨也许性说;⑩选取说。
(2)法律权利特点{重点掌握}
①权利本质是由法律规范所决定,得到国家承认和保障;
②权利是权利主体按照自己愿望来决定与否实行行为,因而权利具备一定自主性;
③权利是为了保护一定利益所采用法律手段;
④权利总是与义务人义务有关联。
2.义务概念
(1)义务普通在下列几种意义上使用:
{普通掌握}
①它是指义务人必要行为尺度(或范畴);
②它是指人们必要履行一定作为或不作为之法律约束;
③它是指人们实行某种行为必要性。
(2)义务性质体现{重点掌握}
①义务所指出,是人们“应然”行为或将来行为,而不是人们事实上已经履行行为;
②义务具备强制履行性质,义务人对于义务内容不可随意转让或违背。
(3)义务在构造上涉及两个某些{普通掌握}
①“作为义务”或“积极义务”;②“不作为义务”或“悲观义务”。
二、权利和义务分类
权利与义务分类
1、依照主线法与普通法律规定不同
(1)基本权利义务是宪法所规定人们主线权利和义务。
(2)普通权利义务是宪法以外普通法律所规定权利和义务。
2、依照相相应主体范畴
(1)绝对权利和义务,又称“对世权利”和“对世义务”。
(2)相对权利和义务又称“对人权利”和“对人义务”。
3、依照权利义务主体性质
(1)个人权利义务
(2)集体(法人)权利义务
(3)国家权利义务
三、权利与义务关系
1.法律关系中相应关系。
这种相应关系是指任何一项法律权利均有相相应法律义务,两者是互有关联、对立统一。
2.社会生活中对等关系。
这重要体当前权利义务总量是大体相等。
3.功能上互补关系。
法律权利享有有助于法律义务积极履行。
4.价值选取中主从关系。
有法律体系以义务为本位,如从奴隶社会开始有法时候起,历史上一系列法律体系,就“几乎把一切权利赋予一种阶级,另一方面却几乎把一切义务推给另一种阶级。
”级别特权社会遵循义务本位;民主法治社会遵循权利本位。
5.产生发展中离合关系。
两者经历了一种从浑然一体到分裂对立再到相对一致过程。
【题例】法律关系内容是法律关系主体之间法律权利和法律义务,两者之间具备紧密联系。
下列关于法律权利和法律义务互有关系表述中,哪种说法没有对的揭示这一关系?
(/一/2)
A.权利和义务在法律关系中地位有主、次之分
B.享有权利是为了更好地履行义务
C.权利和义务存在、发展都必要以另一方存在和发展为条件
D.义务设定目是为了保障权利实现
四、法律权利要素
1.自由权。
2.祈求权。
3.诉权。
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