婚内强奸的刑法浅析.docx
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婚内强奸的刑法浅析
婚内强奸的刑法浅析
婚内强奸的刑法浅析
柯阳嘉*0617114018
【摘要】婚内强奸,该不该定为强奸罪,夫妻之间真的就不能够存在所谓“奸”吗?
这一直是一个争议的话题。
法学界一直有肯定说、否定说、折中说、他罪说等几种观点。
本文从我国司法实践及调查、对于婚内强奸行为的定性、以及从刑法的公正性、谦抑性以及人道性三个方面的价值分析等方面进行研究,认为婚内强奸不构成强奸罪,对于婚内强奸的处罚,也应当区别于普通强奸罪,同时,对我国在婚内强奸问题上的立法提出初步设想。
【关键词】强奸罪;婚内强奸;婚内强制性行为;刑事责任
【Abstract】Maritalrape,whichshouldnotbeasrape,betweenhusbandandwifecannotreallyexistso-called"evil"it?
Thishasbeenacontroversialtopic. Jurisprudencehasbeen,surely,deniedthatthecompromise,
婚内强奸,按照理论上的阐释,是指在夫妻关系存续期间,丈夫以暴力、胁迫或者其他方法,违背妻子意志,强行与妻子发生性关系的行为。
倒退十年,这类事情闻所未闻,而这几年,上海、安徽、四川、河南等地却先后发生了丈夫强迫妻子与其进行性行为的案件,并且司法机关在处理这类案件时亦多有分歧。
婚内存在不存在强奸,“婚内强迫性行为”算不算犯罪,这一在理论界、司法界一直争议很大的问题一次又一次凸现在人们面前,引起了各方的关注和争论。
正所谓“娶来的老婆买来的马,任我骑来任我打”的男子主义、大丈夫主义思想仍旧根深蒂固的中国,女子在丈夫性生活中是谈不上什么性权利的,而只能沦为丈夫发泄性欲的工具或奴隶。
我国刑法对“婚内强奸”并没有作出明确规定,而是将之交给刑法理论和司法实践去解决,既没有规定丈夫可以成为强奸罪的主体,也没有明确的将之排除在外,立法上存在模糊性。
一、婚内强奸问题的现况
堪称婚内强奸案“始作俑者”的当属王卫明。
上海市青浦县人民法院应王卫明离婚之诉判决其与钱某离婚,但在判决书尚未送达当事人期间,被告人在钱某不允的情况下使用暴力强行与其发生性关系,且致使其胸、腹等多处被咬伤、抓伤。
法院经审理后认为,法院一审判决准予离婚后,两人均已不具备正常的夫妻关系,在此情况下,被告人王卫明违背妇女意志,采用暴力手段,强行与钱某发生性关系其行为已构成强奸罪。
法院依照《中华人民共和国刑法》第236条第1款、第72条第1款的规定,以强奸罪判处被告人王卫明有期徒刑3年、缓刑3年。
这是新刑法实施以来上海判决的首例婚内强奸案。
而之前的一起案例,判决却不一样,这在一定程度上说明了我国法院在判决此类案件中对于婚内强奸问题的认定和判罚方面上的两难。
二、婚内强奸的域外刑法态度
婚内强奸是世界各国普遍存在的问题,随着20世纪70年代以来,女权主义运动的发展而再度兴起,这一现状在世界各国发生了较大的变化。
各国对此行为是否构成犯罪,归结起来,有三种情形:
(一)肯定型刑法
即肯定丈夫可以成为强奸罪的主体,如《瑞士刑法》,规定丈夫可以构成强奸罪的主体,“行为人是被害人的丈夫,且两人共同生活的,告诉乃论”;此外,德国,意大利等国家也有类似规定。
此外,我国台湾地区的刑法第229-1条也有类似规定:
对配偶犯第二百二十一条、第二百二十四条之罪者,或未满十八岁之人犯第二百二十七条之罪者,须告诉乃论。
(二)否定型刑法
否定婚内强奸犯罪化的刑法,称之为否定性刑法。
一种是直接否定型刑法,即在刑法关于婚内强奸的规定中,将性交范围现定于“婚姻外的性交”,将受害妇女限定为“配偶外的妇女”或“非妻的妇女”,直接否定了丈夫成为强奸罪主体的可能性。
如修订前的《奥地利刑法》规定:
“对妇女施以暴力,或以身体或生命之危险加以胁迫,使其不能反抗,而为婚姻外之性交者,处一年以下十年以上自由刑。
”此外,泰国,西班牙等国家也有类似规定。
(三)模糊型刑法
模糊型刑法是否承认婚内强奸没有明确规定,没有明确指出丈夫能否为成强奸罪的主体。
如《日本刑法》第177条规定:
“以暴力或胁迫手段,奸淫13岁以上妇女的,是强奸罪”;《韩国刑法》第297条规定:
“以暴力或胁迫而强奸妇女者”。
还有中国、巴西、罗马尼亚、蒙古等国家的刑法,均为模糊型刑法。
三、婚内强奸行为:
罪与非罪的争议
(一)否定说
否定说是我国目前的主流观点。
此说认为,丈夫以暴力、胁迫或者其他手段,违背妻子意志,强行与妻子发生性关系的行为,不构成对妻子的“强奸”,即认为“婚内无奸”。
因其理由差异,又可分为几种。
从婚姻法配偶权的角度来说,配偶权是婚姻家庭法律关系中的一项重要权利,同居是法定义务,非有正当理由,夫妻任何一方不得拒绝履行,因而夫妻之间的任何性行为,都不会构成强奸。
从婚姻法中丈夫的权利来说,丈夫基于其特殊的身份享有与妻子同居的权利,从婚姻关系确定时起,即意味着妻子对丈夫表示性交的终身许可。
从刑法角度来说,刑法的原则是罪刑法定原则。
婚内强迫性行为即便具有社会危害性,这种危害,也很难构成行为人承担刑事责任的基础。
从词义解释来说,我国《辞海》将“奸”字解释为男女间的不正当性关系,也就是指非婚姻关系内的不正当男女关系。
(二)肯定说
肯定说认为,婚内强奸应该被评为强奸罪。
从我国《刑法》条文及其司法解释来看,强奸罪的主题是一般主体,即只要达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的男性都可作为强奸罪的主体,而丈夫亦属于此范畴,我国刑法第236条,并未将受害者的丈夫排除在犯罪主体之外;《婚姻法》虽然保护合法的夫妻关系,但婚姻不等于性权利的让渡。
而且在对社会关系调整的效力上,《婚姻法》并不具有阻却刑法的效力。
社会观念上的进步反映在立法上,就是对强奸罪等相关法律规范进行修改,将婚内强奸也纳入法律规制的范畴。
主张婚内强奸犯罪化的学者则认为,虽然可以对部分严重婚内性暴力或者性虐待适用现行刑法规定的虐待罪、强制猥亵、侮辱妇女罪以及故意伤害罪追究其刑事责任,但这些犯罪构成具有不同于婚内强奸的不法与罪责内涵,外延上也不能涵盖全部婚内强奸行为。
只有对婚内强奸适用强奸罪的犯罪构成追究其刑事责任,才能实现罪刑均衡、罚当其罪。
如今,刑法学界公认强奸罪侵犯的不再是社会道德或是家庭的伦理道德,而是妇女的性自主权这一人身权利。
丈夫强迫与妻子发生性行为,其本质上侵犯了妻子的性自主权。
性自主权是妇女的合法权利,丈夫违背女性的意志,强行与之发生性关系,侵犯了妇女的合法性权利,就应当被认为是强奸罪。
因为“针对妇女而言,性的不可侵犯权的性质显然重于其他方面的人格与名誉”。
(三)折中说
任何极端化的观点,都是值得商榷的,因而,该说认为,一般情况下,丈夫强迫妻子与之发生性行为,不构成强奸罪。
一般情况下,有下列情形者,方可构成强奸罪:
(1)男女虽已登记结婚,但尚未同居,或者并无感情。
而女方坚持要求离婚,男方进行强奸的;
(2)夫妻感情破裂,且长期处于分居状态,丈夫进行强奸的。
(3)夫妻双方已进入离婚诉讼阶段,丈夫强行与妻子发生性关系的行为。
(四)他罪说
该学说认为,丈夫运用暴力或胁迫手段强行与妻子发生性行为,妻子所拒绝的并不是性生活本身,而是丈夫的暴力和胁迫行为。
因此,婚内强奸不应针对性行为本身,而应惩罚丈夫在性行为过程中所实施的对妻子造成严重身心伤害的暴力和胁迫行为。
因此,可以适用刑法中的故意伤害罪、非法拘禁罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪等罪名,从而使我们能有相应的变通处理方案对该行为进行打击和遏制。
四、婚内强奸的定性分析
(一)我国刑法对强奸罪的定义及其构成
强奸罪,是指违背妇女意志,使用暴力、胁迫或者其他手段,强行与妇女发生性交的行为。
本罪侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利(又称贞操权),即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。
犯罪对象是已满十四周岁的少女和成年妇女。
从构成条件来说,首先,强奸罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利,即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。
其次,强奸罪客观方面必须具有使用暴力、胁迫或者其他手段,使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为。
同时,需要违背妇女意志,违背妇女意志是强奸罪的本质特征。
第三,强奸罪的主体是特殊主体,即年满十四周岁具有刑事责任能力的男子,在共同犯罪情况下,妇女教唆或者帮助男子强奸其他妇女的,以强奸罪的共犯论处。
但直接正犯,只能是男性。
第四,强奸罪主观方面表现为故意,并且具有奸淫的目的。
是指犯罪分子意图与被害妇女发生性交的行为。
(二)婚内强奸的定性
从强奸罪的概念及构成来看,似乎婚内强奸也具备了上述的四个基本特征,首先,丈夫违背妻子意志,使用暴力、胁迫或者其他手段,达到实行奸淫的行为,符合了强奸罪构成的客观方面;同时,侵犯了妇女性的不可侵犯的权利,即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。
即犯罪客体;再者,丈夫作为男性,由于我国刑法未将丈夫排除在强奸罪的主体范畴之外,因而,仍具备作为直接正犯的条件;最后,丈夫明知道违背妻子意愿,仍强迫与其性交,符合强制性行为的故意。
因此,婚内强奸,满足了强奸罪的基本特征及构成,甚至可以说,婚内强奸,与强奸罪并无区别。
但是,婚内强奸,毕竟比普通强奸多了一层所谓的“外衣”——婚姻。
婚姻是家庭的基础,家庭又是最基本的社会单元,促进社会稳定发展,首先就是要维持婚姻家庭的稳定与和谐。
马克思认为,婚姻本质是一种特殊的社会关系,形成和支配婚姻这种人类两性结合形式的本质力量,就是社会力量。
婚姻的首要职能,是维持人类自身生产的正常进行,两性结合和生育过程是这种关系的自然属性;其次,夫妻之间在消费、体力和脑力,生活等方面互相补充,互相帮助,互相照顾,同时满足双方性的要求等,这些都是夫妻的实体生活。
将社会危害性的大小,作为划分婚内强奸罪与非罪的标准,存在一定的缺陷。
在承认婚内强奸与强奸罪是种属关系的前提下,又给婚内强奸的犯罪构成添加了一个强奸罪本来没有的“具有严重社会危害性的”构成要件,无疑使婚内奸从强奸罪中独立出来,犯了逻辑上的重大错误。
婚内强奸,虽然符合了犯罪的特征,但并不是说,这就是等同于犯罪,当强奸加上了婚内这个特殊的前缀后,其所谓的性质,与普通意义上的强奸,则不可同日而语。
当强奸披上了婚姻的外衣就已经与我们通常所指的婚外强奸不可同日而语,这是不得不考虑的,婚内强奸符合犯罪的特征并不等于就是犯罪,这正如同样的杀人行为仍可以成为正当防卫而免除罪责一样,而婚内强奸又究竟可否排除犯罪性,对其惩罚是否具备刑法学上的价值,这才是刑法学者所应该深入探讨的课题。
我国刑法明确将“罪刑法定”确立为刑法的基本原则,这就从根本上要求我们在定罪量刑时严格地依照刑法规定,凡刑法没有明文规定的,就不能定罪和量刑。
笔者认为,对婚内有否强奸存在的问题,我们的分析思路应该是,既然刑法没有明文规定婚姻存续期间也有强奸问题存在,那么只要夫妻关系存在就不应存在强奸问题。
那种认为刑法没有将婚姻存续期间的情况排除在强奸罪之外,即可认定婚内强奸的观点,显然是没有正确理解罪刑法定原则的真正含义,从而进行了逆向推论,由此得出的结论当然与罪刑法定原则相悖。
五、我国关于婚内强奸的司法实践及调查
(一)白俊峰强奸妻子案件的司法审判
1997年,辽宁省义县人民检察院以被告白俊峰犯强奸罪,向当地人民法院提起公诉,当地法院认为,被告人在与被害人的婚姻关系存续期间,以强制的手段,强行与姚某发生性关系的行为,不构成强奸罪。
因而判处其无罪。
最高人民法院刑事审判第一庭在《刑事审判参考》1999年第3辑刊登了该案例并载以编者述评,认为本案被告人白俊峰的行为不构成强奸罪的理由是:
(1)婚姻状况是确定构成强奸罪中违背妇女意志的法律依据。
(2)被告人白俊峰与妻子的婚姻关系合法有效。
虽然妻子已经提出离婚,并经过村里调解,但并没有向人民法院或者婚姻登记机关提出离婚,没有进入离婚诉讼程序。
夫妻之间相互对性生活的法律承诺。
因而,白俊峰的行为,不构成强奸罪。
审批机关的裁判理由十分清楚,可以概括为一句话:
即夫妻婚姻关系只要尚未进入离婚诉讼程序,无论夫妻感情是否确已破裂、是否分居、是否同意离婚、是否已达成调解协议等,妻子即必须随时随地的应答并满足丈夫的性要求。
(二)王卫明强奸妻子案件的司法审判
1999年,上海市青浦县人民检察院以被告白俊峰犯强奸罪,向当地人民法院提起公诉,当地法院认为,法院判决准予离婚后,虽然该判决尚未发生法律效力,但被告人王卫明与被害人已不具备正常的夫妻关系。
在此情况下,被告人王卫明违背妇女意志,采用暴力手段,强行与钱某发生性关系,其行为已构成强奸罪。
并判决被告人王卫明犯强奸罪,判处有期徒刑3年,缓刑3年。
《刑事审判参考》2000年第2辑对该案的评述认为:
夫妻之间既已结婚,即相互承诺共同生活,有同居的义务。
这虽未见诸法律明确规定或者法律的强制性规定,但已深深植根于人们的伦理之中,不需要法律明文规定。
只要夫妻正常婚姻关系存续,即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪。
当然,对于所有婚内强奸行为一概不以犯罪论处,也是不科学的。
在婚姻关系非正常存续期间,如离婚诉讼期间,虽然婚姻关系仍然存在,但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺,也就没有理由阻止婚内强奸行为“非正常阶段”作为是否定罪的理由,这无疑包含了对“丈夫豁免”的承认。
然而既然法院判定有罪,就没有理由只判处王某缓刑,似乎会让人有一种判决理由不充分,因而通过在量刑上的减轻刑罚,以求得某种平衡的感觉。
可见,即使在我国的司法实践中有承认婚内强奸构成强奸罪的案例,但在强奸罪的认定上也不够坚决,无论从对于婚内强奸罪成立的具体情节、时间的条件限制看,还是从量刑上看,都体现了司法实务部门的主流观点还是认为婚内无奸,即使在某些情况下承认,也是步子不大,力度不强的,这也是受刑法价值观制约的当然结果。
(三)全国“性文明”调查研究课题组调查数据
全国“性文明”调查研究课题组1989年调查数据表明,在父亲性生活中,党丈夫要过性生活,而妻子因身体不适或其他原因不想过性生活时,采取什么态度,回答“勉强应付的”,城市占19.7%,农村占17.5%;回答“和对方亲热一下,以作补偿的”城市占16.2%,农村占14.4%;“拒绝性交但向对方说明情况的”,城市占52.9%,农村占58.1%,“严厉拒绝的”城市占7.1%,农村占9.6%(详见表一)。
表一:
如果你身体或心情不好,配偶要和你过性生活,怎么办
地区
总人数
勉强应付
不性交,但和对方亲热
说明情况,求得谅解
严厉拒绝
未答或不详
人数
%
人数
%
人数
%
人数
%
人数
%
城市
6210
1223
19.7
1003
16.2
3283
52.9
439
7.1
262
4.2
农村
1392
244
17.5
200
14.4
809
58.1
134
9.6
5
0,4
从表一可以看出,当一方不愿意性交时对另一方的性交要求采取不同方式的拒绝态度的,城市占76.2%,农村占82.1%。
以这两个数据相乘,可以得出:
对城市夫妻来说,由于一方有时拒绝过性生活而影响夫妻关系的占23.6%;这种情况在农村则占24.0%。
这个比例是很不小的。
表二:
如果你拒绝性生活,配偶的态度是
地区
总人数
不愉快
强迫进行
争吵打架
给与谅解
未答或不详
人数
%
人数
%
人数
%
人数
%
人数
%
城市
6210
1688
27.2
162
2.6
72
1.2
3978
64.1
310
5.0
农村
1392
359
25.8
39
2.8
9
0.6
975
70.0
10
0.7
从上述数据中可以看出,婚姻关系内的强制性行为虽然总数知识近3%,但是从绝对数来说,也足有几百万人之多。
可见,婚内强奸在中国作为客观事实而存在的普遍性。
中国当今的社会生活中,虽然妇女地位日益提高,男女平等观念日益向各个领域申瓯,可是,男权主义、大丈夫主义的思想仍然能很深,特别是在偏僻落后的地区更为严重。
六、婚内强奸犯罪化的刑法价值分析
有的人认为婚内强奸是隐秘的行为,难于取证。
其实,取证困难并不能成为否认婚内强奸的理由以取证难易与否确定一种犯罪,则完全违背了刑法作为一种法律规范的性质。
一切要以刑法的功能、目的和任务来定,而不是因为对一种“犯罪取证难易来定为犯罪。
刑法的价值属于刑法哲学的范畴,其关系到刑法存在的合理性问题,是刑法的内在生命”。
具体地说,刑法的价值在刑法理论上,主要具有三个方面的内容:
刑法的公正性、谦抑性和人道性。
(一)从刑法的公正性看婚内强奸
公正性,是刑法的首要价值,也是刑法价值的基石。
刑法的公正性不仅要解决刑罚发动的正义性问题,也要解决刑罚分配的合理性问题。
更重要的是,刑法的公正性要体现出个人自由与社会秩序的统一没有公正性的刑法,刑法自身及其存在的基础就有被社会抛弃的危险。
刑法的公正除了罪与刑的适应、罪与罪、刑与刑的公平等要求外,它还它取决于国家刑罚权与公民权利界限的合理性,取决于刑法对整个社会生活刑法需求的准确把握。
离开了这两点,就谈不上刑法的公正性。
刑法到底是把婚内强制性行为规定为一种必然的、需要重视与保护、不允许被侵犯的社会规范,还是交由双方当事人自己来处理这一个家庭的内部事务更为合适呢?
个人认为,后者更为合适。
刑法的现代文明要求我们,不要过多地干涉个人、家庭,要给予他们充分的自由,也许,他们可能会因为自身的自由而侵犯了对方的自由,比如妻子谩骂丈夫,丈夫对妻子的强制性行为,但是由于他们作为一个家庭整体,天生具备自身协调,自己调整的能力,并不需要刑法这只手的介入,一旦介入反而打破了平衡。
即使家庭自身无法协调,那么首先应该通过民事手段让一段已不能再维续婚姻结束,就是一个好的方法。
家庭的内部事务繁多,特别是性生活这样敏感而又隐秘的领域,刑法的介入,不仅可能侵犯人的自由,对于社会秩序的稳定恐怕也起不到什么大的作用。
如果矫枉过正,恐怕会影响婚姻的正常维续?
如果过分强调婚内强奸犯罪化,甚至有可能影响夫妻间的正常生活,以及,家庭的和睦,社会的稳定。
(二)从刑法的谦抑性看婚内强奸
刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出---少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益---有效地预防和控制犯罪。
也就是说,对于某种危害行为,如果适用民事的、行政的或其他法律手段足以抗制时,就不应使用刑法的方法,就不应用刑事制裁来惩罚他。
刑罚具有严厉性,对于犯罪人来说,也具有一定的破坏性。
刑罚的实施很可能改变某个人的一生,犯罪人大多可能因而失去积极性,甚至失去对人生的信念。
德国著名学者耶林指出:
“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害”。
基于这种对刑法功能二重性的科学认识,谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标。
对于婚内强奸来说,完全可以将婚内强奸的问题归于家庭暴力。
我国《婚姻法》第3条第2款规定“禁止家庭暴力,禁止家庭成员间的虐待和遗弃。
”第43条规定:
“实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。
对正在实施的家庭暴力,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会应当予以劝阻;公安机关应当予以制止。
实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人提出请求的,公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。
”第45条规定:
“对重婚的,对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的,依法追究刑事责任。
”第32条规定:
“有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:
(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的”。
对于丈夫强迫妻子性交的行为,妻子完全可以按家庭暴力依《婚姻法》第43条出请求,也可以据此提出离婚以保障自己的权益不再受到侵害。
离婚之后,行为人不会再犯,否则构成强奸罪。
如果家庭暴力情节恶劣的,例如婚内强制性交造成妻子轻伤的,构成犯罪的,完全可以以故意伤害罪或虐待罪等要求追究刑事责任。
根据刑法第234条第1款:
“故意伤害他人身体的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。
”刑法第260条第1款规定:
“虐待家庭成员,情节恶劣的,处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。
”而如果将婚内强奸认定为强奸罪的化,根据我国刑法第236条第1款:
“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处3年以上10年以下有期徒刑。
”无论从刑种还是从最低法定刑来看,强奸罪都属于重罪,在不用刑罚或者用较轻的刑罚即可同样起到预防犯罪的效果时,将婚内强奸认定为强奸罪显属不当,有违刑法的谦抑性。
(三)从刑法的人道性看婚内强奸
刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当符合人的本性。
一纸婚约,可以看做夫妻双方的承诺,夫妻双方负有同居义务,夫妻同居义务,指男女双方以配偶的身份共同生活的义务。
同居权,从义务角度又可以看成是双方互负同居的义务。
夫妻同居的权利和义务,属于配偶权中核心权利之一,配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权。
同居是夫妻生活必不可少的内容,夫妻互负同居义务,是将人的本能需求合理地置于婚姻制度保护之中,既符合婚姻当事人的意愿,也有助于婚姻关系的稳定和发展。
从婚姻缔结开始,双方当事人都应明白婚姻的缔结意味着夫妻的共同饮食起居和相互间的性生活,结婚就意味着双方共同选择了同居的权利义务。
妻子固然有自己的性自决权,对丈夫提出的性要求可以拒绝,正如丈夫也可以对妻子提出的性要求拒绝一样。
如果从另一个角度来说,这就是一种违约的行为,而丈夫对妻子的强制性行为,则是一种违法行为,他虽然是侵犯了妻子的性权利,但是是在妻子“违约”基础上的而导致的违法。
如果因此就认定其为强奸罪,对于丈夫来说则太过严苛。
本应是一次正当合法的婚内性爱,就因为采取的方式不正当因而就需要受到刑事制裁,而变成一个犯罪之人,这有违刑法的人道性。
婚内强奸,作为一个社会普遍所面临的问题,涉及面之广,牵涉到人们的价值观念、伦理道德、还有司法实践上的困难。
夫妻间情感的复杂性和可变性;夫妻间矛盾和冲突的多样性和经常性;家庭生活的协调性和隐秘性,因而让婚内强奸在人们的认知与态度中充满了不确定性和分歧性。
而这不仅是法学领域单独的困惑,在公共的价值观领域和社会学以及其他的领域亦未能取得一致。
再者中国公民整体的人权观念淡薄,文明修养也并不发达,至今在一些地区还严重地存在包办婚姻以及夫妻在家庭中地位不平等的现象,很多人难以接受并认识到强行与妻子发生性行为即构成强奸罪。
可以说,将婚内强奸认定为强奸罪在我国缺乏一定的社会基础,更不具备刑法规制的价值基础和立法基础。
刑事政策对婚内强奸的公共反应,必须充分考虑婚内强奸区别于婚外强奸的特殊性、复杂性与敏感性。
七、婚内强奸法律救济的立法设想
(一)从婚姻法的角度
2001年4月28日,第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了关于修改《中华人民共和国婚姻法》的决定。
修改后的婚姻法增加了3条与家庭性暴力即婚内强奸有关:
1、对家庭暴力的一般救助措施与法律责任。
婚姻法第43条规定:
“实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人有权提出要求,居民委员会、村民会员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。
对正在实施的家庭暴力,受害人有权提出要求,居民委员会、村民委员会应当予以劝阻;公安机关应当予以制止。
实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人提出请求的,公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。
”
2、对家庭暴力的刑事救济措施和法律责任。
婚姻法第45条规定:
“对重婚的,对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的,依法追究刑事责任。
受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定,向人民法院自诉;公安机关应当依法侦查,人民检察院应当提起公诉。
”
3、对家庭暴力的民事
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