非传统商标研究.docx
- 文档编号:13491467
- 上传时间:2023-06-14
- 格式:DOCX
- 页数:22
- 大小:85.70KB
非传统商标研究.docx
《非传统商标研究.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《非传统商标研究.docx(22页珍藏版)》请在冰点文库上搜索。
非传统商标研究
毕业论文(设计)
题目:
非传统商标研究
(英文):
TheAnalysisofNon-traditionaltrademark
院别:
政法学院
专业:
法学
姓名:
***
学号:
2008214143***
指导教师:
***
日期:
2012年6月
非传统商标研究
摘要:
随着社会的发展与进步,局限于可视性的传统商标不再满足消费者的需要和经济市场的发展,声音、单一颜色商标等非传统商标应运而生。
我国顺应国际发展趋势,于2011年9月2日修订了商标法,《商标法修订草案征求意见稿》扩大了可注册商标的范围,并明确将单一颜色、声音商标列为可注册商标的范畴。
但目前我国对非传统商标的研究较少,对其保护存在难题,为此本文对非传统商标进行系统地研究,重点研究了对其保护的必要性、可注册性,并以单一颜色、声音、气味商标为例,指出非传统商标的法律保护难题并提出相应的对策!
关键词:
非传统商标;必要性;可注性;法律保护难题
TheAnalysisofnon-traditionaltrademark
ABSTRACT
Alongwiththedevelopmentofsocialdevelopmentandprogress,confinedtothetraditionaltrademarknolongermeetvisibilitytheconsumer'sneedsandthedevelopmentofthemarketeconomy,voice,asinglecolortrademarknon-traditionaltrademarksarisesatthehistoricmoment.WiththeinternationaldevelopmenttrendinChina,inSeptember2,2011revisedthetrademarklaw,theamendmentstothedraftversionofthetrademarklawoftheexpandingthescopeoftheregisteredtrademark,andclearlywillbeasinglecolor,soundtrademarkregisteredtrademarkcategoryascanbe.Atpresent,however,thestudyofnon-traditionaltrademarksisless,theexistingprotectionproblems,thispapertonontraditionaltrademarksystemstudy,laysemphasisontheresearchofitsprotectionofnecessity,canberegisteredsex,andwithasinglecolor,soundandsmelltrademarkforexample,pointsoutthatthelegalprotectionofnon-traditionaltrademarksproblemandputforwardthecorrespondingcountermeasures.
KeyWords:
Non-traditionaltrademarks;Necessity;Butnotesex;Legalprotectionproblem
目录
一、非传统商标的理论基础…………………………………………………5
(一)非传统商标的概念、特征及其种类
(二)非传统商标法律保护的必要性
1、商标标识中内发展的要求
2、符合TRIPS协定的规定
3、维护市场竞争的要求
4、国际商标发展趋势的要求
二、非传统商标的可注册性…………………………………………………8
(一)非传统商标具显著性
(二)非传统商标具功能性
三、非传统商标的法律保护难题……………………………………………13
(一)颜色商标的法律保护难题
(二)声音商标的法律保护难题
(三)气味等其他非传统商标的法律保护难题
四、加强非传统商标法律保护的建议………………………………………20
(一)积极参与国际非传统商标注册保护的讨论
(二)大胆借鉴和吸收
(三)修改现行商标法
(四)鼓励对非传统商标的开发与利用
(五)改善、提高国内商标注册环境
1、改善、提高上标注的技术条件
2、培养高素质的审查队伍
3、增加专家参审制度
五、结束语……………………………………………………………………23
参考文献…………………………………………………………………………
致谢
附录
一、非传统商标的理论基础
(一)非传统商标的概念、特征及其种类
1、非传统商标的概念
商标本质上是一种符号,是经营者用于标识其提供的商品或者服务并用于区别不同经营者提供好的产品或服务的标志。
非传统商标,又称新型商标,是相对于文字、图形、数字等可视性平面传统商标而言的。
国际上通常将立体、颜色、声音、动作、气味、触觉、全息图、位置等商标称为非传统商标。
世界知识产权组织(WIPO)下设的商标、工业品外观设计和地理标志法律常设委员会(SCT)已就非传统商标问题在第十六届委员会议(2006年11月13日至17日)至第十九届委员会议(2008年7月21日至25日)上进行了多次讨论并在一些领域达成了一致意见。
2009年10月19日至23日,世界知识产权组织在澳大利亚举办了传统商标与非传统商标高级审查研讨会。
2010年9月20日至29日,《商标法新加坡条约》大会批准了对《新加坡条约实施细则》的修改,为立体商标、全息图商标、动作商标、颜色商标、位置商标和声音商标等非传统商标申请使用的图样规定了统一标准。
2、非传统商标的特征
非传统商标与传统商标一样具有表彰商品或服务、与商品或服务紧密相连、具有识别性等特征,但是,非传统商标具有与传统商标不同的特征,这就将其与传统商标区分开来。
首先,非传统商标的显著性依赖于人们视觉、听觉、嗅觉、触觉等,不易形成统一的标准。
比如,同一种声音,有人认为是悦耳的,有人又认为是刺耳的,这就因个人的听觉以及喜好而异,而传统商标仅限于可视性标志,其显著性仅需要人们通过视觉加以辨别,人们容易达成统一的意见。
其次,非传统商标不易于识别,且其识别程度的强弱也可能出现两极分化的情况。
以声音、气味商标为例,由于这两者具有无形性特性,因而人们首次接触的话难以形成显著性;然而,正因为这种无形性,人们经常接触,或自认为比较特殊,印象深刻,对其便形成显著性,即使他日这种声音、气味退出市场,也会对该类人群产生较强的识别功能。
再次,非传统商标的混淆既包括其构成要素之间的的混淆,比如相同或者相近的声音、气味等,也包括该商标与其他要素商标含以上的混淆,如具有中国红颜色的商标与“中国红”这三个字的文字就可能使消费者产生混淆,认为二者存在某种关系。
最后,非传统商标不易沦为通用名称。
非传统商标的固有特性阻止了商标演变为通用名称。
3、非传统商标的种类
根据可视与否,可将非传统商标分为两类,一类为可视性,包括立体商标、颜色商标、位置商标、全息图商标等;另一类为非可视性,包括声音商标、气味商标、触觉商标、味觉商标等。
(1)立体商标
法国早在1858年开始对立体商标进行保护。
立体商标又叫三维商标,是以立体标志、商品整外型或商品的实体包装物以立体形象呈现的商标。
简单的说就是以立体形状的商标。
立体商标可以是商品本身的形状、商品的包装物或者其他三维标志。
(2)颜色商标
颜色商标,本身不需任何具体的文字和图像,而是颜色及颜色组合构成的商标。
我国《商标法修订草案》第八条:
“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色和声音,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。
”突破了以往只对颜色组合商标保护的范畴,将保护范围扩大至单一颜色商标。
(3)位置商标
位置商标指在商品的特定位置进行设计、装饰等而将该商品的特定位置申请注册为商标。
在有些国家的法律规定中,位置商标被视作其他商标类型,例如图形商标或立体商标的一个部分。
SCT认为,对于位置商标的注册申请,商标图样可以由商标的一个视图构成。
不申请保护的内容可以要求用虚线表示。
商标主管机构还可以在申请人提供的图样不充分时,要求其提供一份书面说明,解释商标相对于产品的位置。
(4)全息图商标
全息图是一种三维图像,包含了被记录物体的尺寸、形状、亮度和对比度等信息。
从三维物体上反射出来的光形成一个非常复杂的三维干涉模式。
当用光照射全息图时,存储在干涉模式中的信息就会借助入射光再现由物体反射出来的原始光波波阵。
SCT认为,对于全息图商标注册申请,商标图样可以由所涉标志的一个记录完整全息效果的视图构成,必要时,也可以由全息图从多个不同角度的视图构成。
商标主管机构可以要求,单图或组图未准确表现全息图的,申请人应当附带一份对全息图商标的文字说明。
(5)声音商标
声音商标又称音响商标,是指商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的一段独特的具有显著特征的声音,通过听觉而非视觉手段辨认和区分产品或服务的标志。
1986年,美国米高梅(MGM)公司的狮子吼声音商标获得核准注册。
1999年,诺基亚公司(NOKIA)的标志性开机声音在欧盟获得核准注册。
和立体商标、颜色商标不同,声音商标由于不能看见,所以对声音商标的限定性描述尤为重要。
SCT认为,对于声音商标的注册申请,商标主管机构可以要求商标图样为五线谱乐谱,或者为构成商标的声音的一段说明,或者为声音的一段模拟格式或数字格式的录音,或者为上述各项的任意组合。
凡可以提交电子申请的,申请时可以提交电子文件。
但在一些管辖区,可能只有五线谱乐谱才被视为能充分表现商标。
(6)气味商标
气味商标就是以某种特殊气味作为区别不同商品和不同服务项目的商标。
这种商标只在个别国家被承认它是商标,其成功注册的案例较少。
澳大利亚迄今为止仅有8件申请,获得核准注册的仅有1件,是指定使用在高尔夫用品上的“桉树植物油气味”的气味商标。
美国在第4类金属切割液体商品上核准过“口香糖气味”的气味商标。
我国商标法修订草案尚为将其列入可注册的商标。
(7)触觉商标
触觉商标,即通过质地平整光洁程度区别商品或服务出处的商标。
例如由瓶状物和瓶状物外面天鹅绒手感的覆盖物组成的商标。
一些企业在名片、信封、公司简介、包装袋乃至前庭接待桌面、员工服装上使用特殊的材料,以达到与众不同的效果。
(8)味觉商标
味觉商标,即通过味觉进行识别的商标。
比荷卢在第16类商品上核准注册了含有“甘草味道”的味道商标。
(二)非传统商标法律保护的必要性
1.商标标识中内发展的要求
人类最早使用标记是从欧洲游牧部落在牲口的角或者蹄子上烙上烙印作为符号来辨识其所有人。
随着欧洲贸易的逐渐发展,在罗马进口中国的丝绸、东方的纸张和珠宝、非洲的粮食、西班牙的黄金以及法国的酒等商品上发现了更多标明制造者姓名的标记,于是这种标志着该商品的“制造标记”或“产地来源”的标记逐渐被各地的消费者认知并信任,这便是现代商标功能的起源。
随着社会的发展、高新技术日新月异的突破,商业活动的各个领域也在很大程度上打破了原来那种传统的格局,涌现出很多新的变化。
产品销售行为竞争激烈,销售方式花样翻新,商标成为销售中重要的一环,关系着产品被接受的程度,产品流通的数量,厂商的得失成败。
商业界用来区别其商品和服务的标记种类已超出了“传统”意义上的文字和图形标志。
出现大量的颜色商标、立体商标、听觉商标、味觉商标等新的商标表现形式。
2.符合TRIPS协定的规定
新的TRIPS协定第15条对商标是这样定义的:
“任何标记或标记组合,只要能区分某一企业和其他企业的商品货服务,就可以作为商标。
”从trips协定对商标的定义可以看出,商标的概念并不是静止和封闭的,只要能够起到区别作用的标记,就没有理由被禁止用作商标。
从最初的平面商标到立体商标,从视觉商标到听觉商标,再到嗅觉商标,乃至以后可能出现的味觉商标、触觉商标,只要能够将自然人、法人或其它组织的商品或服务与他人的商品或服务区别开来的标识,包括可视性标志和费可视性标志,都应该允许其注册为商标。
3.维护市场竞争的要求
非传统商标凝聚了经营者的智力创造和经营成果,非传统商标所有人从设计使用到广告推广,付出了艰辛的劳动,倾注了大量的心血和投资,建立了良好的商业信誉,为消费者提供了商品品质保证,这些正是知识产权法及其他相关法律所保护的客体。
若绝对的排斥非传统商标,拒绝给予必要的保护,无异于否定其在经济生活中的特殊存在价值,并对其所有人很不公平。
同时,在各国民商事活动中,公平、诚信原则是一切民商事活动必须遵循的基本原则。
要体现公平诚信原则,就必须对非传统商标提供必要的法律保护。
保障商标权及消费者利益、维护市场公平竞争的最终目的都是促进工商企业的发展。
4.国际商标发展趋势的要求
对非传统商标进行法律保护是适应国际商标发展趋势的要求。
在现代社会,知识产权法扮演的角色越来越重要,在法治社会具有举足轻重的地位,各国在交流、协商的基础上,制定各国都愿意接受的法律、2006年3月28日世界知识产权组织的会员于新加坡会议上通过了新的商标法条约—《关于商标法的条约》就是顺应过去几十年来科学技术发展而制定的法律成果。
在这部新的条约中,对商标的定义是十分宽松的,即只要能够区分商品和服务的标志就可以作为商标注册,所以,为了适应法律的发展趋势,各国应该允许非传统商标的到注册保护。
二、非传统商标的可注册性
(一)非传统商标具显著性
商标所具有的表示经营者提供的商品或服务并区别不同经营者提供的商品或服务之属性,就是商标显著性。
从世界范围来看,商标取得的方式主要有两种:
一种是注册去的,一种是使用取得。
注册去的商标权已成为主流,使用取得商标权已趋于式微,所以可以说显著性是取得商标权的前提条件。
最新商标法修订草案第8规定:
“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色和声音,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。
”第9条则规定:
“申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
”根据上述规定,可以看出,所谓显著性就是指商标“具有显著特征,便于识别。
”换句话说,就是当消费者看到或者听到某种商标即会知晓商品或者服务的来源出处。
但是如果消费者想到的不是该标志的特性,而是某一类产品,就表明该标志已经演变成了通用名称。
有学者认为,判断商标是否具有显著性,首先要判断作为商标的符号本身是否特别或独特,其次要判断该符号与其所标示的商品结合起来后是否能够区分商品的来源。
商标指示商品来源的功能是其基本功能,可以说商标的显著性等于商标的指示商品来源功能。
商标具有指示商品来源的功能,是指商标能够指示商品或服务的来源。
商标的指示商品来源功能是商标获得保护的基础。
对经营者来说,他们之所以愿意保证商品质量并且提高售后服务质量,是因为消费者通过商标来识别不同的生产者,自己生产的产品或者提供的服务得到消费者的认可,何乐而不为呢!
对消费者来说,通过不同的标识来选择符合自己要求的或者说高品质的产品或服务,因此,从消费者角度而言,商标指示商品来源的功能是工具,商标的质量保证功能才是关键。
商标显著性既可以分为固有显著性(也成最初显著性)和获得显著性(及商标的第二含义),也可以分为是事实上的显著新和法律上的显著性。
固有的显著性是指商标内在的显著性,比如臆造的单词、文字、图画等都具有天然的显著性特点,可以与其他同类商品或服务区分开来,传统理论认为具备固有显著性始终him欧中商标的标志并不是对其所附着的商品或服务的描述或者装饰,而是消费者将其把商品或者服务的出处、来源联系起来,因此可以直接注册为商标。
但如果是描述性上商标,因为消费者不会将它视为产品或者服务来源的标志,不具够的显著性,但是如果描述性商标经过长期的使用,消费者直接将该标识与特定经营者相联系,并将它视为区别不同经营者商品的标志,该标志就具有了获准注册的商标显著性。
这就意味着,任何商标,包括具备固有显著性的商标,在刚开始使用或注册时,并不能被消费者所认可。
它只有通过企业对标注着该商标的商品进行宣传、使用才能真正实现商标的显著性,才能被消费者认可。
从这方面说来,商标的显著性只可能是获得显著性,而无所谓的固有显著性。
对传统商标如此,对非传统商标亦如此。
所谓商标的获得显著性是指本来不具备内在显著性的文字、图形或者其他标志,因为经过长时间、大范围的使用,消费者可能逐渐认识到这种标识不再是一种普通的说描述,而可以作为区别商品或者服务的出处、来源的标志,并且基于日常生活的反复使用而获得知名度,就具备了商标的作用。
此种描述性商标通过使用获得的显著性并非固有的显著性,而是通过后天使用获得,这种显著性被成为获得的显著性,具有获得的显著性之描述性商标也被称为第二含义商标。
因此,气味商标、声音商标、单一颜色商标等非传统商标,其判断商标显著性特征的标准是商标的第二含义。
嗅觉商标、听觉商标、触觉商标均依赖于人的感觉器官来判断,此时第二含义就起着关键作用,我们认为非传统商标具备了第二含义就可作为商标注册。
(二)非传统商标不一定具功能性
非传统商标作为商标的一种,如同传统商标一样,有的标志具有功能性特征,有的则不具有功能性。
对于具备功能性的标志,我们是不允许它得以注册的,即非传统商标同样要具备“非功能性”要件。
即非传统商标不能具有实用性,不能作为商品或服务的某种功能出现,比如不能用非传统商标描述商品的特征或者表明商品的颜色等等。
美、德、法等允许对非传统商标进行注册的国家,对此也作出了明确规定。
法国在其1992年《知识产权法典》中规定:
“纯由商品性质或者功能所决定的外形,或赋予商品以基本价值的外形组成的标志”,缺乏显著性,并且通过使用也不可以获得显著性。
而德国商标法第3条第2项是这样规定的:
“仅由下列形状组成的标志不能作为商标保护:
1、该形状由商品本身的性质决定的;2、该形状为获取一种技术效果所必须;3、该形状为商品提供了实质的价值。
”即使通过使用上述形状组成的标志已经具有显著性,也不能予以注册。
我国商标法第十一条规定:
下列标志不得作为商标注册:
1、仅有本商品的通用名称、图形、型号的;2、仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;3、其他缺乏显著特征的。
法律规定商标注册的非功能性条件,主要是为了避免产品的实质性因被驻车而产生垄断。
如果某颜色是是完成它的功能所必须的那么对该外形的保护势必造成该颜色长期被垄断,不利于社会的公共利益。
因此,对于非传统商标而言,如果是功能性标志,是不允许注册的。
如:
若颜色本身与产品的功能性相关,则该颜色不能获得商标注册。
实践中审查人员多以颜色具有装饰性和功能性来驳回颜色商标的注册申请。
在Qualitex案中,原告在其生产的干洗衬垫上使用的特殊的金绿色颜色并不具备功能性要件,该种特殊的颜色是表明Qualitex公司的产品的一个标志,已经在消费者心目中建立起了产品和其出处的某种联系。
消费者看到金绿色的干洗衬垫时,可以马上联想到Qualitex公司,金绿色事实上已经起到了区别商品产地、来源的作用。
因此,法院支持了Qualitex公司的诉讼请求,允许Qualitex公司对金绿色作为商标申请注册。
与此同时,法院还表明了这样的观点:
即使某种标志通过使用已经在消费者心目中建立起了标志与产品来源之间的某种联系,获得了显著性,但是,只要这个标志具有功能性特征,就不应当作为商标申请注册保护,此即商标的非功能性原则。
因为如果对这种标志予以商标保护的话,势必会使得同类产品的其他生产者无法在自己的产品中使用这种功能,造成商标持有者同其他生产者之间的不公平竞争。
综上所述,非传统商标在获得注册时不但要具有商标的第二含义,而且必须具有非功能性,只有两者同时具备才可以得到注册保护。
并且,在判断一个商业标志能否作为商标注册时,首先考虑的是该标记的非功能性,如果其限制性与非功能性发生冲突时,也应当优先考虑其非功能性。
如果一个标志经过长期使用已经获得了商标的第二含义,只要其具有非功能性,也不允许注册。
三、非传统商标的法律保护难题
(一)颜色商标的法律保护难题
我国加入WTO后,为了满足TRIPs的要求,在2001年新颁布的商标法中增加了关于颜色为组合可以作为商标构成要素的规定。
随着经济社会的不断发展,新生事物申请商标注册的事例逐渐增多,国务院法制办于今年9月2日公布的商标法修订草案征求意见稿将单一颜色纳入可注册商标范围内。
但是对于这一全新的商标类型,不论是法律规范语言本身,还是在注册审查时间中都存在着诸多问题。
1、色度混淆问题。
商标的基本功能在于区分商品或服务的不同来源,应具有显著性,一边与消费者识别,单一颜色的注册商标以为没有边框与外缘的形状因为只能将该种颜色用于产品本身或者包装的整体。
如果某行业只有一两个企业使用单一颜色商标,则其区分性、显著性都不存在问题,但是如果很多企业都使用单一颜色商标,那么消费者怎么在五彩缤纷的商标中辨别其厂商呢?
而且根据商标法,相同或者相相类似的商标。
对颜色商标而言,何谓近似商标呢?
仅“黄”这个色系的颜色,肉眼可以分辨的就不下几十种,更何况从色谱上看呢。
最新保护颜色商标的国家之一法国,认为只要存在色差就可以注册,对颜色商标很少驳回,虽然在法律上并未强制颜色商标申请者必须写明具体颜色及色谱,但是不写有可能存在危险,比如可能有人会对颜色商标提出异议,如果写了色谱,在发生诉讼时就有证据。
但是,有人认为即使在色谱上存在较大的差异,在消费者看来也是比较难区分其生产者,商标注册的功能在于标识产品或服务的来源,如果在实践中可能产生混淆,那就失去了注册商标的意义了。
为了避免混淆,在同种产品或服务的市场上,不同的企业基本不会使用两种极为相近的颜色作为各自的商标。
即使这种情况出现了,因为商标注册的在先性原则要求在后申请的颜色商标不能与已经申请注册的颜色商标极为接近,以引起消费者的混淆,在后申请的颜色商标也不可能得到注册。
所以,判断某种颜色能否获得注册,该颜色与其他颜色的相似度不应作为唯一标准,我们还应当判断该种颜色是否具有显著性。
至于对消费者购买产品、法官判案时对颜色商标的识别困难问题,笔者认为,这完全可以通过技术手段解决。
随着科技的发展,人类可以借助统一的颜色标准和现代仪器对颜色商标进行识别。
综上所述,笔者认为,“色度混淆”理论所提出的问题随着科技的进步已经完全不成为问题,一旦这些问题得到解决,其反对单一颜色商标进行法律保护的理由已经完全不成立。
2、颜色不具显著性。
单一颜色因为没有边框与外缘,将其印在整个产品的外形和包装,不能形成确定的图形,故其保护范围也难以确定。
欧洲法院的法官们认为“颜色是一种感觉,它是视觉系统的感知以及光照在物体的放射效果在大脑中的传递。
颜色随光照和物体被观察的距离而变化。
”他们认为颜色标志不能明确地让我们知道那个标志是什么,并且颜色本身不能执行指示商品或服务来源的功能,消费者识别的不是颜色本身,而是带有这种颜色的物体。
颜色因此在精神上是与其他因素联系在一起的,……如果这些其他因素消失了,消费者就不能确定地识别商品或相关服务的出处。
对“颜色商标不具有显著性”理
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 传统 商标 研究
![提示](https://static.bingdoc.com/images/bang_tan.gif)