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政府律师制度的起源及理论基础
政府律师制度的起源及理论基础
政府律师制度的起源、发展及其理论基础
吴少鹰
政府律师制度是一种在西方法治发达国家普遍实行、在我国尚处于探索阶段的法律制度。
若用最简洁的语言表述,政府律师,就是在政府部门工作并为政府提供法律服务的律师。
随着社会主义市场经济体制和社会主义法律体系的不断健全、完善,以及中国入世和经济全球化趋势,政府行为的法治化成为整个社会的普遍要求,在我国建立和完善政府律师制度也就日益成为必要和必然。
一
政府律师的出现与商品经济的繁荣密切相关。
商事法律关系的复杂性决定了商品经济活动中的争讼不限于交易双方当事人之间发生。
在商品交易中,政府是不请自到的第三者。
由于政府作为一方在商品经济活动中扮演重要角色,因而行政主体与行政相对人之间发生纠纷难以避免。
随着法律制度的健全,法庭辩论的“艺术化”,政府很难应付日渐频繁的诉讼,并且在诉讼中,政府多以被告身份出现。
为了改变这种局面,政府专门雇请一批律师为自己服务,提供法律咨询、参加行政诉讼。
这便是政府律师雏形。
[1]
政府律师最早起源于英国[2],并为英美法系国家和地区所普遍采用,美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、斯里兰卡、新加坡、香港等国家和地区的政府和议会都拥有相当数量的政府律师。
[3]以美国为例,美国现有18000多名政府律师,在政府的各个层次上代表政府利益提供法律服务,尤其与政府有关的民事或刑事案件,都主要由政府律师负责处理。
仅联邦政府就雇用律师达几千人,其中司法部有律师近千名,其他一些部门也聘用政府律师负责解决具体的法律事务。
遇有纠纷,出面的首先是政府律师。
如在影响颇大的反微软垄断案、李文和泄密案等案件中,政府律师都扮演着重要的角色。
而一些政府领导人不便亲自出面处理的法律事务(丑闻事件等),为了避嫌或理应回避,最好的办法就是委托政府律师代理。
[4]我国的香港特别行政区承袭英国的政治法律制度,早就设置了政府律师一职。
为了规范政府律师行为,香港立法局早在1911年就制定颁布了《官方律师条例》(CrownSolicitorOrdinance)。
在当时,官方律师,专指财政署(回归后称为财政司)的律师,包括事务律师和大律师,负责代理政府检控犯罪嫌疑人。
以后随着香港社会经济的发展,其职能逐渐扩大。
1950年经立法局修订并重新颁布,以后历经多次修改,至今仍然有效的《律政人员条例》(LegalOfficerOrdinance,香港法例第87章),对在香港律政司等法律机构任职的政府律师的地位、权利、特权及职责作出了明确的规定。
[5]目前香港仅律政司的刑事检控科就有200余名政府律师代表政府行使刑事检控职能[6]。
新加坡的政府律师制度,是在新加坡宪法中予以明确规定的。
检察总长是新加坡政府的首席律师,也就是首席法律顾问。
根据《新加坡共和国宪法》第19条第7款之规定:
“总检察长的职责是,就总统或内阁随时交付给他的法律问题向政府提供意见,完成总统或内阁分配给他的其他法律任务,以及履行根据本宪法或任何其他成文法律所授予的职务”。
在新加坡,总检察署不属于司法机关,而是新加坡的法律部门之一,也是一个独立的法律机构。
总检察署从检察总长到下设的部、司负责人,均是新加坡的政府律师,承担着公诉人等政府律师职责。
除了总检察署外还有一些法定机构也有政府律师,如律政部、所得税管理局以及来源于大法官的法律服务委员会等机构的工作人员,许多都是政府律师。
政府律师也受高等法院监督,新加坡《律师法》第八章第82条
(1)项规定,政府部门中凡是具有律师资格的人员和其他法律官员都被视为新加坡高等法院的官员,第82条A
(2)项还规定他们均受高等法院管辖。
因此,政府律师的行为道德和执业纪律同样要受《律师法》的约束,在道德品行、职业标准等方面,政府律师与社会律师是一样的,也要接受律师行业组织的自律管理。
[7]
迄今为止,我国官方的正式提法均使用“公职律师”一词,但有学者研究表明,国外并没有公职律师这一概念,只有政府律师、公诉律师、军队律师、公司律师、法律援助律师这些与社会律师相对应的概念。
[8]从我国目前所开展的公职律师试点工作看,也是全部集中于政府行政机关,即通常意义上的“政府律师”。
在现阶段,政府律师与社会律师、军队律师、公司律师共同构成了我国律师职业的四种类型。
二
关于政府律师制度的理论基础,国内学界对这一问题的研究目前极为有限。
笔者在对政府律师制度进行思考和研究中,认为其理论基础至少可以包括两个方面:
一、“法治政府”理论
“法治政府”是西方政治哲学和法治理论对政府(广义上是指由立法、行政和司法构成的政权结构体)原则、结构和运行规则的一种总体设想,是西方法治得以实现和维持的政府模式。
[9]其思想渊源可追溯到古希腊亚里斯多德的《政治学》,在这部影响深远的政治哲学著作里,亚里斯多德提出了一个重要的思想,即一个秩序良好的共和国,应该由法律而不是人来统治。
而法治政府作为一种理论主张和政府模式主要是从近代开始的。
在西方思想理论中,法治政府是法治国家对政府的要求,是指整个政府的设立、变更、运作必须依据法律。
其基本内涵包括:
公共行政组织设立必须由宪法或法律予以规范;政府行为遵循职权法定原则;其基本特征和价值取向是有限政府、统一政府、服务政府、透明政府、诚信政府和责任政府。
[10]
任何类型或模式的政府,都包含着主体性因素,即是由大量的人员组成的。
考察近代以来的西方国家的“法治政府”,一个明显的特征是,在“法治政府”中,“法律人”(律师、法官、法学家等)几乎占主导地位,以至有些学者将“法治政府”的治理称之为“法律人”的统治。
例如,美国就是一个典型的由律师治理的国家,其法治即体现为典型的“律师之治”。
在美国,从总统、部长、州长到国会议员、州议员,大多具有律师背景。
美国历任总统中曾担任过律师职务者占到一半以上,在20世纪80年代中期的美国参议院中,律师出身的参议员更高达60%。
[11]放眼当今世界,许多国家的政府官员都是法律科班出身或具有律师背景。
研究表明,近200年来,尤其是二战后,法律家、法学教授或从法学院毕业的人逐步成长为政治家、高级公务人员,已经成为西方政治、法治和“法治政府”发展的一种重要潮流和趋势。
这也告诉我们这样一个事实和道理:
“法治政府”不仅仅是我们通常所理解的“受法律约束或依法运作的政府”,而且是由熟悉或精通法律的人组成的政府。
[12]
直至今天,“法治”与“人治”之争尘埃落定,作为“人治”对立面的“法治”代表政治的文明和进步已成为人类的共识。
但许多学者也认为,在崇尚法治的同时,不能因此而否定法治背景中的人治。
如贺卫方就明确提出,法治与法律家之治是密切相关的。
为了纠正法治的缺陷,法治基础上也需要人治。
当然,这种法治基础上的人治,与人治背景中的人治是截然不同的。
法律家或法律人(或法律职业共同体——包括律师、法官、检察官、法学者、公证人等)可以成为人治与法治相结合的枢纽。
[13]法律家的“人治”优于贤明君主的“人治”的前提是法律家阶层的职业化、专业化,当法律家构成中的律师参与法治政府中的社会事务管理,其基于专业训练的理性思维、对政府行为及其效果的计算、对利益多元化的认知以及不同利益共同体之间相互冲突的权衡处理以及对政府行为需要受到法律规制的精确把握等,无不显示出律师参与政治生活、政府工作的巨大优越性。
总之,政府律师作为法律专家,不仅在法律方面解难释疑,而且在维系法治目标、法律价值、法律观念的延续和演进等方面都能起到积极推动作用。
二、公民参与权理论
公民的参与权是一项极其重要的基本权利,早在资产阶级革命之前,就被认为是与自由权、平等权、社会权等一样是人权的基本组成部分。
正是公民的参与权等主体意识的萌发与伸张,才促成了民主的实现。
古希腊时期,人类开始发现“在许多事例上,群众比任何一人有可能作较好的裁判。
”[14]卢梭在其名著《社会契约论》中也认为公民是“主权权威的参与者”。
[15]在我国,公民的参与权是公民的一项基本权利。
宪法第2条规定:
“中华人民共和国的一切权力属于人民”,“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务”,该规定反映出参政权与其它权利一样,应当是公民不可或缺甚至更重要的一项基本权利。
我国很大一部分的法律法规靠行政机关去执行,行政执法与公民权益密切相关,它几乎涉及公民生活的方方面面。
因此,促进依法行政的关键是规制行政行为,扩大公民对该行为的监督。
规制行政行为的方式有很多,但最有效且被各国行政的历史与现实检验的共识是:
在法律层面上以行政程序法和行政诉讼法来制约行政权力。
这两种方式都内在地包含了公民的参与这一必不可少的制约与保障机制。
前者是对不断扩展且极易侵犯公民权利的行政权的未雨绸缪的预防性对策,后者则是对已被行政机关损害了的公民权益的一种亡羊补牢的补救性对策,两者均为行政法治实现的保障性措施。
[16]
可以这样理解:
政府律师,虽然兼具公务员和律师的身份,但仍然是公民的一分子,同时他们又是公民中的更具理性和参政议政能力的代表,让他们参与到政府决策中来,有利于通过这种程序性的参与,监督制约政府部门依法行使职权,以实现宪法“人民当家作主”的原则,从而促进行政决策过程的民主化、科学化。
从另一角度看,政府律师对政府决策的过程性的、事中的参与,较之于单纯的事前、事后参与,同时也较之于一般民众通过听证、建议等形式的参与,对依法行政、实现行政法治化乃至依法治国、建设社会主义法治国家更有特殊的意义。
总之,政府律师制度作为公民或社会参与国家政府部门行政权力行使的有效形式,有助于与其他如行政主体制度、行政程序制度、行政救济制度、行政自由裁量制度等制度一道,共同促进和引导易于专横和滥用且不断膨胀的行政权力走上规范化、法治化的轨道。
[17]
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[1]陈盛清著:
《外国法制史》,北京大学出版社1983年版,第49-57页,转引自高太红:
《关于我国公职律师制度的经济学思考》,载《中南民族大学学报(人文社会科学版)》第23卷,2003年8月,第195页。
[2]在英国,早期的政府律师,是从“诉讼代办人”(Attorney)发展而来的。
大约在14世纪前后,英国王室就已出现了一批由国王任命,专门协助国王处理王室法律事务的“国王法律代办人”(King’sAttorney)和“国王事务律师”(King’sSolicitor)。
到了15世纪,这些代办人逐渐获得国王的重用,开始成为国王和贵族院的法律顾问。
在此后的几个世纪的发展中,随着高级大律师地位的衰落,大律师(Barrister)与诉讼代办人的分野,事务律师与代办人合而为一,作为国王法律顾问的皇家诉讼代办人和皇家事务律师也日渐融合,并最终融为一体,成为官方律师(CrownSolicitor)。
参见张富强主编:
《香港律师制度与实务》,法律出版社,1999年版,第123-124页。
[3]福建省司法厅:
《关于公职律师管理制度的思考》,引自司法部办公厅编《论拓展和规范法律服务》(内部资料),第117页。
[4]张辉:
《谈建立政府律师制度的必要性》,资料来源:
海峡网
[5]张富强主编:
《香港律师制度与实务》,法律出版社,1999年版,第124页。
[6]温成刚:
《尽快在法律上确定公职律师制度》,载《中国律师》2002年第8期,第58页。
[7]司法部《律师法》立法考察团:
《关于日本新加坡律师制度的考察报告》,资料来源:
司法部《司法外事简报》2003年第6期,第5页。
[8]陈建彬:
《公职律师制度:
如何走出面临的困境》,载《广州司法》2003年第1期,第58页。
此外,上海市司法局律师工作管理处:
《试行公职律师制度的必要性及框架》中也指出,国外早就存在公职律师制度,但鲜有公职律师的提法,大多称之为“政府律师”、“官方律师”。
资料来源:
上海司法行政网
[9]程燎原:
《“法律人之治”:
“法治政府”的主体性诠释》,载《西南民族学院学报·哲学社会科学版》,2001年第12期,第107页。
[10]张英俊:
《法治政府的概念探析》,载《山东行政学院山东省经济管理干部学院学报》,2004年第5期,第4页。
[11]贺卫方:
《律师的政治参与》,贺卫方著:
《具体法治》,法律出版社,2002年版,第37—38页。
[12]程燎原:
《“法律人之治”:
“法治政府”的主体性诠释》,载《西南民族学院学报·哲学社会科学版》,2001年第12期,第110-113页。
[13]参见贺卫方:
《法治与法律家之治》,贺卫方著:
《具体法治》,法律出版社,2002年版,第12—20页。
[14][古希腊]亚里士多德:
《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第138页。
转引自马青红:
《浅析中国政府律师制度的宪政理论及实践》,载《山西警官高等专科学校学报》2001年第4期,第5页。
[15][法]卢梭:
《社会契约论》,杨国政译,陕西人民出版社2004年版,第13页。
[16]马青红、张慧平:
《公民参与权的理论检视》,载《理论探索》
2001年第6期,第63页。
[17]马青红:
《浅析中国政府律师制度的宪政理论及实践》,载《山西警官高等专科学校学报》2001年第4期,第4页
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