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工程造价基础理论考前培训资料
工程造价从业人员考试辅导教材之
工程造价基础理论
第五章建设工程施工合同
第一节施工合同管理
一、建设施工合同示范文本的组成157页
《施工合同示范文本》由《协议书》、《通用条款》和《专用条款》三部分组成,并附有三个附件,即:
(1)《承包人承揽工程项目一览表》;
(2)《发包人供应材料设备一览表》;(3)《工程质量保修书》。
⏹《协议书》作为合同文本的第一部分,是总纲性的文件,是发包人与承包人就合同内容协商达成一致意见后,向对方承诺履行合同而签署的正式协议,具有很高的法律效力。
包括工程概况、承包范围、工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件等合同主要内容。
●《通用条款》是根据≪建筑法≫、≪合同法≫等法律、行政法规规定及建设工程施工的需要订立,通用于各类建设工程施工的基础性合同条款。
共有11个部分、47个条款组成。
●《专用条款》是发包人与承包人根据法律、行政法规规定,结合具体工程实际,经协商达成一致意见的条款,是对《通用条款》进行的细化、补充或修改。
●《专用条款》的条款号与《通用条款》号相一致,对《通用条款》中不明确的条款作出的具体约定,对不适用的条款作出修改,对缺少的内容作出补充,使合同条款更具可操作性,便于理解和履行。
这些约定、补充和修改也要按照法律、行政法规规定作出。
1、使用示范文本签订合同有两方面的优点:
(1)有助于签订经济合同的当事人了解、掌握有关法律和行政法规,使经济合同签定规范化,避免缺款少项和当事人意思表示不真实、不确切,防止出现显失公平和违法条款。
(2)有助于合同机关加强监督检查,有利于仲裁机关和人民法院及时解决合同纠纷,保护当事人的合法权益,保障国家和社会公共利益。
2、签订《专用条款》时应注意的事项:
(1)要贯彻平等和诚实信用原则;
(2)执行法律和行政法规的全面性;
(3)严格、具体、逻辑性强;
二、施工合同文件的组成及解释顺序(掌握)158页
组成建设工程施工合同文件及优先解释顺序:
(1)施工合同协议书
(2)中标通知书;
(3)投标书及其附件;
(4)施工合同专用条款;
(5)施工合同通用条款;
(6)标准、规范及有关技术条件;
(7)图纸;
(8)工程量清单;
(9)工程报价单或预算书。
双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为施工合同的组成部分。
当合同文件出现含糊不清或当事人有不同理解时,双方可以协商解决;也可以提请负责监理工程师作出解释。
双方协商不成或不同意负责监理的工程师解释时,按照合同争议的解决方式处理。
三、了解施工合同的质量控制条款(涉及造价内容)161页;
四、了解施工合同的进度控制条款(涉及造价内容)165页;
五、了解施工合同有关合同价款的约定168页;
●合同价款类型一般分为:
固定价格合同(包括固定总价合同和固定单价合同)、可调价格合同和成本加酬金合同三种。
六、熟悉施工合同的监督管理
施工合同的监督管理可分为两个层次:
国家机关和金融机构监督管理;当事人及中介机构对施工合同的管理。
1、按照《合同法》规定:
国家机关是指各级工商行政管理部门和建设行政主管部门,可以依据法律、行政法规对建设工程施工合同进行监督和管理。
2、当事人的管理分为发包人的管理、承包人的管理及中介机构的管理。
具体体现在施工合同从订立到履行全过程中。
第二节施工合同索赔管理与索赔费用的确定
一、熟悉索赔的概念和内容(熟悉)172—173页
索赔是指合同在履行过程中,合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务而遭受损失时,根据法律、合同规定,向对方提出给予赔偿或补偿要求的行为。
索赔的性质是属于经济补偿行为,而不是惩罚。
索赔是双方的行为。
索赔事件的发生,可以是一定行为引起,也可以由不可抗力引起;可以是合同当事人一方引起,也可以是第三方行为引起。
二、索赔意识不强的主要表现:
1、缺乏法律意识。
2、缺乏管理意识。
3、缺乏合同意识。
4、经济效益意识差。
三、索赔的内容(熟悉)
索赔的内容包括费用索赔和工期索赔。
费用索赔和工期索赔既可能同时成立,也可能分别成立。
四、了解不可抗力包括的内容174页
五、了解常见的施工索赔(索赔的理由或权利){工期、费用}
六、了解业主的反索赔
七、索赔的程序:
1、索赔事件发生后28天内,向工程师发出索赔意向通知;
2、发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料;
3、工程师在受到索赔报告及有关资料后,于28天内给予答复,或者要求承包人进一步补充索赔理由和证据;
4、工程师在受到索赔报告及有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可;
5、当该索赔事件持续进行时,承包人应当阶段性的向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内,向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。
八、索赔及其争议的处理方法:
1、协商谈判;2、邀请中间人进行调解;3、向仲裁机构申请仲裁或向人民法院提起诉讼。
九、熟悉索赔费用的确定原则(熟悉)179页
索赔费用均以赔偿或补偿实际损失为原则,实际损失可作为费用索赔值。
实际损失包括两个部分:
1、直接损失:
实际工程中常表现为成本增加或实际费用超支。
2、间接损失:
是可能获得的利益的减少。
索赔工作要从工程中标、签订合同直到竣工结算贯穿施工全过程的一项重要工作,“有理”才能索赔,“有据”才能索赔成功。
所以平时要注意做好索赔资料的收集、整理及签证工作。
第六章:
工程建设法律基本知识
第六章工程建设法律基本知识
第一节法律的基本知识182页
一、法律的基本概念
(一)法律与法规
1、法律:
(了解)
(1)广义的法律是指由国家制定或认可,以国家强制力保证实施的具体普遍约束力的行为规范的总和,包括法律、法令、条例、规则、规定、决议、决定、命令等。
(2)狭义的法律是指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定和颁布的规范性文件。
在我国只有全国人大及其常委会依照立法程序制定和颁布的规范性文件才称法律。
2、法规:
(了解)
(1)广义的法规是指国家机关制定的一切规范性文件。
(2)狭义的法规是指国务院制定的法律规范性文件即行政法规,以及省、自治区、直辖市和国务院批准的较大的市的权力机关及其常设机关制定的地方性法律规范性文件,即地方法规。
(二)我国的法律形式(熟悉)
1、宪法的概念;
2、法律(指狭义的法律);
3、行政法规:
(指国务院制定的有关国家行政管理的规范性文件的总称,一般以国务院令的方式发布,多采用条例、办法、规定等规范性文件);
4、地方性法规:
(在其法定的权限内制定的地方性法律规范性文件,通常采用条例、办法、规定、决定、实施细则等规范性文件);
5、行政规章:
(分部门和地方,一般采用规定、办法、实施细则等规范性文件)。
二、法律关系
(一)法人的概念和条件(了解):
1、法人:
是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
2、法人应具备的条件:
(1)依法成立;
(2)有必要的财产和经费;(3)有自己的名称、组织机构和场所;(4)能够独立承担民事责任。
三、法律责任(掌握)167
(一)法律责任:
指公民或法人发生违法行为应受法律制裁的责任。
(二)法律责任的特征:
1、法律责任具有强制性,以国家机器为后盾保证其实施;
2、法律责任是由法律明文规定的;
3、法律责任是不履行法定义务的后果。
(三)法律责任的类别:
法律关系的主体不履行某一法律规定的义务,根据不同类别的法律,可以分为四种不同类别的法律责任,即:
1、行政法律责任。
它的责任形成由行政法律规范规定。
2、民事法律责任。
它的特征主要表现为以财产性的经济补偿为主,以非财产性的排除措施为辅(如停止侵害、排除妨碍、消除影响、赔礼道歉等)。
3、刑事法律责任。
4、经济法律责任。
一般表现为经济补偿和经济处罚。
主要有罚款、没收违法所得和经济赔偿三类。
(四)承担法律责任的前提条件:
(了解)
1、违法行为必须是违反法律规定的行为;
2、违法行为必须是侵犯了法律所保护的社会关系,即对社会具有危害性;
3、违法行为人必须具有责任能力;
4、违法行为人必须有主观上的过错。
(五)法律责任追究的原则:
(了解)188页
1、责任法定原则;
2、责任自负原则;
3、违法行为与法律责任相适应原则;
4、责任平等原则;
5、重在教育原则;
第二节建筑法律制度
(一)立法的目的
为了加强对建筑活动的监督管理,维护建筑市场秩序,保证建筑工程的质量和安全,促进建筑业的健康发展,制定本法。
(二)建筑工程发包与承包的内容190页
1、建筑工程发包:
是指建设单位遵循公开、公平、公正的原则,通过采用公告和邀请书等方式提出项目内容及其条件和要求,约请愿意参与竞争的施工单位,按规定条件提出实施计划、方案和报价等,再采用一定的评标方法择优选定承包单位,最后以合同形式委托其完成指定工作的活动。
对不适宜招标发包的,可以直接发包。
建筑工程发包分为两类:
招标发包和直接发包。
2、建筑工程承包:
承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
3、工程承发包模式:
(1)平行承发包;
(2)设计或施工总分包;(3)设计施工一揽子承包(项目总承包);
(4)工程项目总承包管理(没有自己的设计和施工力量,而是将承接的设计与施工任务全部包出去,他们专心于工程项目管理);
(5)设计或施工单位组成联合体总承包。
(三)必须实行监理制度的工程192页(掌握)
第三节、招标投标法律制度
(一)招标方式(掌握)196页
可以分为公开招标和邀请招标两类。
要注意公开招标与邀请招标的优缺点。
(二)招标程序(熟悉)
1、招标准备阶段主要工作:
(1)、申请招标:
向建设行政主管部门办理招标手续。
(2)、编制招标有关文件:
招标广告、资格预审文件、招标文件、合同协议书等。
2、招标投标阶段主要工作内容:
(3)发布招标公告。
(4)资格预审:
一是保证参与投标的法人在资质和能力等方面能够满足完成工程的要求;二是通过评审优选出综合实力较强的一批申请投标人,以减少评标的工作量。
(5)编制招标文件。
(6)现场考察。
(7)标前会议。
自招标文件发出之日起到投标截止日止,最短不得少于20天时间。
3、决标成交阶段的主要工作:
从开标日到签订合同这一期间称为决标成交阶段。
(8)开标:
在招标文件确定的提交投标截止时间的同一时间公开进行。
(9)评标
(10)定标
中标人确定后,招标人向中标人发出中标通知书。
中标通知书发出后30天内,双方应按照招标文件和投标文件订立书面合同,不得作实质性修改,双方也不得私下订立背离合同实质性内容的协议。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力,招标人改变中标结果或中标人拒绝签订合同均要承担相应的法律责任。
1)定标程序(掌握)198页
2)定标原则(掌握)199页
●能够最大限度的满足招标文件中的各项综合评价标准;
●能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。
4、了解必须进行招标的范围199页。
第四节、合同法律制度
(一)合同法的概念200页
合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的法律规范,是民法的重要组成部分。
婚姻、收养、监护等有关的身份关系的协议,不适用于合同法。
(二)合同法的基本原则(掌握)201页:
1、平等原则、自愿原则;2、公平原则、诚实信用原则;3、遵守法律、维护社会公共利益原则;4、依法成立的合同,对当事人具有约束力的原则。
(三)合同的形式(熟悉)202页:
一般有三种:
书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定和当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。
建设工程合同应当采用书面形式。
书面形式包括的内容202页。
其他形式合同:
要经公证、鉴证或批准的合同。
(四)合同的内容(熟悉)
合同的内容,指由合同当事人约定的条款,一般包括8项条款:
1、当事人的名称或者姓名和住所;2、标的;3、数量;4、质量;5、价款或者报酬;6、履行期限、地点和方式;7、违约责任;8、解决争议的方法。
(五)格式条款合同的限制性规定(熟悉)204页:
(六)合同的效力(了解)204页:
是指合同是否有效,有效合同对当事人具有法律约束力,受法律保护。
1、合同的成立:
当事人采用书面形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
当事人采用信件、数据电文等形式签订合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。
签订确认书时合同成立。
另见184事实上成立的合同
2、合同的生效:
是指合同当事人依据法律规定经协商一致,取得同意,双方订立的合同即发生法律效力。
《合同法》规定:
“依法成立的合同,自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”。
3、有效合同:
是指双方当事人订立的符合国家法律法规的规定和要求,具有法律效力,依法受到国家法律保护的合同。
4、合同成立、合同生效、有效合同三者的关系:
合同成立是合同生效的前提条件;合同成立后,只有符合生效条件的合同才能生效;合同生效是合同效力开始发生,是合同成立的必然结果;而合同有效则是指合同生效后的状态。
5、无效合同
是指当事人虽然协商订立,但因其不具备或违反法律条件,国家法律规定不承认其效力的合同。
无效合同自订立时起,就不具备法律约束力,不受法律的保护。
有以下情形之一的属于无效合同:
(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三者利益;
(3)以合法形式掩盖非法目的;
(4)损害社会公共利益;
(5)违反法律、行政法规的强制性规定。
6、可变更、可撤消的合同
是指当事人所订立的合同欠缺一定的生效条件,但当事人一方可依据自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。
有下列情形之一的,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消其合同:
(1)、因重大误解订立的合同;解释206页
(2)、在订立合同时显失公平的合同;解释206页
(3)、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。
解释206页
当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤消。
7、无效合同与可变更、可撤消的合同的区别:
(1)违反合同有效要件的情形不同;
(2)当事人享有权利不同;
(3)效力不同
无效合同或者被撤消的合同自始没有法律约束力。
合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。
解释206页
(七)合同的履行
1、了解合同履行中条款空缺的法律适用207页第3条的6点。
2、合同中规定执行政府定价或政府指导价的法律规定:
207页
执行政府定价或政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。
逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。
逾期提取标的物或逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行。
(八)合同的变更:
208页
1、合同变更概念:
已经依法成立的合同,在承认其法律效力的前提下,当事人经过协商,对合同的内容进行修改或补充。
《合同法》规定:
当事人协商一致,可以变更合同。
2、了解合同变更必须遵守的法定形式和合同变更内容约定不明确的法律规定188页。
(九)违约责任:
(熟悉)211页
是指合同当事人因违反合同的约定应当承担的责任。
1、违约责任承担方式:
1)继续履行;2)采取补救措施;3)赔偿损失。
2、当事人违约承担责任的赔偿额:
212页
损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。
赔偿额的最高限额,不得超过违反合同一方订立时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
3、关于违约金的规定212页(八)
(1)违约金的属性是:
既有制裁性,又有补偿性。
(2)赔偿金的属性是:
补偿性。
4、当事人既约定定金又约定违约金的法律规定:
只能在定金和违约金中选择一种方式,保护其合法权益。
第五节、工程建设其它相关法律
(一)担保法概念214页
指调整债务人、担保人与债权人之间所发生的民商事关系的法律规范的总称。
(二)担保方式214页
《担保法》规定的担保方式有:
保证、抵押、质押、留置和定金5种。
定金的规定:
215页
1、付定金的一方不履行合同,无权要求返还定金;
2、收定金的一方不履行合同,应双倍返还定金。
3、定金的数额最多不能超过主合同标的额的20%。
(三)了解工程施工合同中的保险217页
(四)熟悉代理的概念、种类与特征218页
(1)代理的概念。
是指代理人以被代理人的名义,并在其授权范围内向第三人作出意思表示,所产生的权利和义务直接由被代理人享有和承担的法律行为。
(2)代理的种类。
1、委托代理;2、法定代理;3、指定代理。
(3)代理的4点特征。
第七章:
2011年考试大纲新增法规和文件
(一)《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》
要求掌握主要材料价格波动超过投标价格中风险幅度时材料价格调整办法:
236页
(2)、依法必须招标的房屋建筑及市政基础设施工程,招标人应在招标文件中明确工程计价中的风险范围、控制和处理原则。
发承包双方应当在施工合同中约定:
1、工程主要建筑材料包含的材料范围;
2、承包方的投标价格中包含的材料价格风险的幅度(一般风险包干幅度不应大于10%);
3、当主要建筑材料的价格波动超过投标价格中的风险幅度时的材料价格调整办法。
主要建筑材料是指用量较大,占工程造价比重较高的常用材料,其价格波动对工程造价影响明显。
如发承包双方无约定时,是否为主要建筑材料可按照单位工程投标文件中材料费占单位工程费的百分比来划分:
材料费占单位工程费2%以下的各类材料为非主要建筑材料;材料费占单位工程费2%以上,10%以内的各类材料为第一类主要建筑材料;材料费占单位工程费10%以上的各类材料为第二类主要建筑材料。
(3)、本意见发布前已经签订固定价格施工合同(包括固定总价与固定单价合同),尚未完成工程竣工结算的招投标工程,如果合同中未约定材料价格风险控制条款的,经发承包双方协商一致,可按下述原则签订补充协议,到工程所在地建设行政主管部门备案后调整工程造价。
1、采用固定价格合同形式的:
当工程施工期间非主要建筑材料价格上涨或下降的,其差价均由承包人承担或收益;当工程施工期间第一类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在10%以内的,其差价由承包人承担或受益,超过10%的部分由发包人承担或受益;当工程施工期间第二类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在5%以内的,其差价由承包人承担或受益,超过5%的部分由发包人承担或受益。
2、主要建筑材料差价的取定:
应以工程所在地造价管理部门发布的材料指导价格为基准(缺指导价的材料以双方确认的市场信息价为准),差价为施工期同类材料加权平均指导价格与合同工程基准期(招标工程为递交投标文件截止日期前28天)当月的材料指导价格的差额。
施工期材料加权平均指导价按下列公式计算:
施工期材料加权平均指导价=Σ(每月实际使用量×当月材料指导价)/同类材料总用量
3、因发包人原因造成工期延误的,延误期间发生的材料价格上涨差额由发包人承担;因承包人原因造成工期延误的,延误期间发生的材料价格上涨差额由承包人承担。
(二)《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》
掌握第三条、第五条、第七条、第九条、第十一条、第十三条240—241页
第三条具有下列情形之一,当事人要求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持:
(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;
(4)承包单位将工程进行转包或者违法分包的;
(5)中标合同约定的工程价款低于成本价的;
(6)法律、行政法规规定的其他情形。
第五条承包人之间具有下列情形之一的,可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”:
(1)相互间无资产产权联系,即没有以股份等方式划转资产的;
(2)无统一的财务管理,各自实行或者变相实行独立核算的;
(3)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的;
(4)法律、行政法规规定的其他情形。
第七条经过招标投标订立的建设工程施工合同,工程虽经验收合格,但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效,发包人要求参照合同约定的价款结算的,人民法院应予支持。
第九条建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的,一方当事人要求按定额结算工程价款的,人民法院不予支持,但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。
建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的,因设计变更导致工程量变化或质量标准变化,当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的,人民法院应予支持,当事人另有约定的除外。
第十一条法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程,当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据;未经过招标投标的,该建设工程施工合同为无效合同,应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。
法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程,应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据;经过招标投标的,当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的,应当以中标合同作为工程价款的结算根据。
第十三条由国家财政投资的建设工程,当事人未在合同中约定以国家财政部门或国家审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的,承包人要求按照合同约定结算工程价款的,人民法院应予支持。
(三)最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释
(二)
第十九条 对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”,人民法院应当以交易当地一般经营者的判断,并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价,结合其他相关因素综合考虑予以确认。
(展开讲解)
第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
(展开讲解)
(四)《关于明确江苏省建设工程费用定额有关问题的通知》
掌握建设工程类别取定的有关标准:
1、空间可利用的坡屋顶或顶楼的跃层,当净高超过2.1M部分的水平面积与标准层建筑面积相比达到50%以上时可以计算层数。
2、底层车库(不包括地下或半地下车库)在设计室外地面以上部分超过2.2m时,可以计算层数。
3、有地下室的多层建筑(七层以内)、有人防地下室的小高层、高层建筑的工程类别可以高套一类。
有地下室,但不是人防地下室的小高层、高层建筑,只有当处于层数或檐口高度的临界值时可以高套一类。
4、多栋建筑物下有连通的地下室时,地上的多栋建筑物的工程类别确定原则同有地下室的建筑工程;其地下室建筑面积
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