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委托贷款的法律分析三篇
委托贷款的法律分析三篇
篇一:
委托贷款的法律分析
在我国,中小企业要通过银行获得贷款是非常困难的,因此,通过自我积累或者向“关系”企业借款,成了中小企业进行融资,求生存图发展的主要方式。
关于后者,即企业之间的相互借贷问题,我国现行法规是予以禁止的。
19XX年国务院在《关于切实加强信贷管理严格控制货币发行的决定》中指出:
“一切信贷活动必须由银行统一办理,任何地方和单位不许自办金融机构,不许办理存款贷款业务,不许自行贷款作基本建设。
”19XX年3月21日中国工商银行颁发的《关于国营工商企业流动资金管理暂行办法》中第8条规定:
“各部门、各企业单位管理和使用流动资金,不准企业之间相互借贷、收取利息,违反上述规定要限期清理,逾期不清理,银行要实行信贷制裁。
”
19XX年7月1日实施的《中华人民共和国商业银行法》第二条规定:
“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。
”配合《商业银行法》的施行,19XX年7月27日起试行的《贷款通则》第二十二条规定:
“贷款人必须经中国人民银行批准,持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。
”第五十七条规定:
“各级行政部门和企事业单位不得经营贷款业务。
企业之间不得办理借贷或者变相借贷的融资业务。
”19XX年8月1日《贷款通则》修改后施行,但仍在第六十一条规定:
“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款
等金融业务。
企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。
”20XX年2月1日修改施行的《商业银行法》第二条对贷款人的准入条件的规定则一字都没有发生变化。
虽然有人指出:
“在法律规制的三个层次——法律、法规、部门规章中,只有在部门规章,即《贷款通则》中,企业间借贷被明令禁止。
”但在我国的司法实践中,企业间借贷一直是作为《合同法》第五十二条(五)“违反法律、行政法规的强制性规定。
”来理解并判无效的。
完全禁止企业间借贷是我国转型经济时期的一种无奈选择,国家注意到了这种“禁令”带来的种种弊端,因此中央银行允许采取一些变通方式,比如说以委托贷款、信托贷款的形式实现企业间资金融通。
同时,随着经济金融形势的发展变化,市场也出现了一些企业间借贷的“创新”形式,如私募基金等。
“委托贷款,系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金,由贷款人(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。
贷款人(受托人)只收取手续费,不承担贷款风险。
”(96《贷款通则》)。
按照在签订委托贷款合同时合同中出现的合同当事方人数进行分类,可分为双方协议的委托贷款和三方协议的委托贷款。
双方协议的委托贷款是由两个合同构成的:
一个是提供资金的企业(委托人,简称“贷款”企业,为书写方便以下省略引号)与银行(受托人)的委托合同,另一个是银行(贷款人)与借款企业(借款人)的借款合同,两个合同是一个“背靠背”的合同;
三方协议的委托贷款则由一个合同构成:
贷款企业(委托人)、银行(受托人)和借款企业(借款人)。
在双方协议的委托贷款中,实体上存在两个法律关系,一个是贷款企业与银行的委托关系,另一个是银行与借款企业的借款关系。
借款企业不依借款合同归还银行的贷款,从而(银行)不能返还资金给贷款企业时,按照合同的相对性原则,程序上贷款企业是不能直接起诉借款企业的,因为贷款企业不是借款合同的主体,银行才是借款合同的主体;贷款企业只能依委托合同起诉银行,而银行才能依借款合同起诉借款企业,贷款企业在委托合同中的利益要借助银行的(诉讼)努力才能实现,二者具有牵连关系;但是银行在委托贷款中并不存在风险,完全可能置贷款企业的利益而不顾,这样让贷款企业陷入两难境地。
因此,最高人民法院在《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格》的批复(法复〔19XX〕6号)中指出:
“在履行委托贷款协议过程中,由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的,贷款人(受托人)可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼;贷款人坚持不起诉的,委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。
”实际中如果银行履行了委托合同的义务,银行不承担委托贷款中借款企业不归还贷款的风险,银行当然也没有必要“坚持不起诉”,但是正因为不承担风险,诉讼中不存在根本的利益,银行就是起诉也完全可能不会倾全力,出功不出力或“诉而不作”未常不是一种理性的选择。
在这种情况下,贷款企业处于尴尬的不利处境:
银行真要是“坚持不起诉”还好,贷款企业可依上述司法解释将借款企业“一网打尽”;要是银行“学雷锋”学得不到位,出功不出力,那么贷款企业才是“打落门牙落肚里有苦说不出”。
不过根据新的《合同法》,贷款企业的困境似可能得到了缓解。
《合同法》第四百零二条规定:
“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
”忽略除外的规定,现在贷款企业应是可以依借款合同直接起诉借款企业。
可能的争议之点是第一、委托贷款是否能适用《合同法》第二十一章委托合同的规定,第二、如果能,那么接下的问题是应优先适用最高人民法院关于这个问题的司法解释的“特别法”还是适用《合同法》这个“新法”?
关于第一个问题的回答见本文的第三部分。
对第二个问题,我的理解是应优先适用《合同法》,理由是:
第1、司法解释并不是对委托贷款的实体规定,解决的仅仅是程序问题,而《合同法》第四百零二条从实体上回答了这个问题,因此出于“权益之计”的司法解释应让位于正式的法律;
第二、《合同法》的规定更好地反映了权利与义务相一致的法律原则,从实体上也从程序上满足了当事人的权利救济要求,因为在委托贷款中具有重大经济利益的真实的贷款人是企业而不是银行;
第三、《合同法》的规定反映了契约自由、意思自治的法律理念,是对我国市场经济体制改革成果的法律肯定;
第四、《合同法》的规定是对我国当前经济现实的客观反映,并不违背或规避我国《贷款通则》等金融监管制度,因为我们过去强调对企业间借贷加强管理,主要是由于当时国有企业的负债率普遍很高,当时国有企业总体负债率超过90%,企业借贷出去的资金实际是银行贷款。
现在由于资本来源的多元化,企业特别是民营企业、上市公司的负债率已经很低,其资金主要为自有资金。
“在这种情况下再继续严格禁止企业间借贷,实际是侵犯了企业应有的合法权益。
”这是中央银行部分人士的观点。
在三方协议的委托贷款中,更应该有理由直接适用《合同法》第四百零二条去处理其中的法律关系,特别是在包括四大国有银行的委托贷款实务中,普遍采用标准制式的三方协议的委托贷款合同,如《中国建设银行人民币资金委托贷款合同》第十二条合同争议解决方式,其中约定:
“本合同在履行过程中发生争议,应由甲方与乙方协商解决,丙方予以协助。
协商不成,乙方有权直接提起诉讼。
”在这个标准制式合同中甲方就是借款企业,乙方是委托贷款企业,而丙方则是受托贷款银行。
如果我们否定贷款企业对借款企业的诉权,则既同目前的商业实践
背道而驰又与《合同法》的规定和精神不相一致,同时与《贷款通则》制定的背景相左。
司法实践应在遵循法律的前提下,顺应环境、与时俱进。
无论是双方协议的委托贷款还是三方协议的委托贷款,法律上讲分解成两个法律关系,即委托关系和借款关系,恐怕是理解上的不二选择。
因为在《贷款通则》的规定仍然有效的情况下,即“企业之间不得办理借贷或者变相借贷的融资业务”,这两个法律关系是不能还原成一个法律关系的。
适用《合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
”的规定,是否意味着将委托关系和借款关系还原成一个委托法律关系,从而实际上委托贷款企业直接取代了银行的法律地位,逾越了《贷款通则》的蕃蓠,有偷梁换柱的嫌疑。
我认为并未如此。
在这里这仅仅意味着,第二个法律关系中的合同条款并入了第一个法律关系的合同条款中,如果后一个法律关系中不存在相应的约束条款,则前一个法律关系的合同条款也不能增加相应的约束条款;因此是(部分)权利义务的合并,而不是整个主体身份的置入或替换。
当银行已经(着重号为笔者所加)依法履行了《贷款通则》赋予贷款人的权力后,其它的权利义务按照《贷款通则》的定义由贷款企业承接时,银行就只剩下纯粹代理人的驱壳,作为委托人的贷款企业是权利义务的“本人”,当然能直接对第三人借款企业提起诉讼,而不必须要通过银行这个代理人。
在这里贷款企业并没有也不能取代或逾越银行,而银行履行了贷款人的权力后,就是一个纯粹的代理人,必须听命于委托人,这个意义上就是将上述委托关系和借款关系还原成一个法律关系又未常不可以。
虽然如此,但不能根据“真实贷款说”由第一个法律关系的合同条款对第二个法律关系的合同条款越趄代疱。
这在建立有效的担保法律关系时是特别要注意的。
在双方协议的委托贷款中,担保合同应该由受托银行与担保人之间签订而不是由委托贷款企业与担保人之间签订,这是没有多少争议的。
在诉讼过程中,担保合同条款和借款合同条款可以并入委托合同条款进行处理。
在三方协议的委托贷款中,如果担保人在协议中承担担保或者担保人与受托银行签订担保合同,其担保合同的效力是毫无疑义的。
可能产生争议的是委托贷款企业与担保人签订合同或者是三方约定担保合由委托贷款企业与担保人签订的效力问题,因为按照合同的相对性原则是受托银行而不是委托贷款企业才是担保合同的主体。
关于这个问题,我认为对这两种情况应该区别处理:
在三方没有约定的情况下,应该由受托银行与担保人签订担保合同,由委托贷款企业与担保人签订的担保合同应该无效,当然担保合同无效并不是就不承担任何法律责任,可根据《担保法》司法解释判决承担缔约过失责任;在三方约定担保合同由委托贷款企业与担保人签订并且担保人知道这种约定的情况下,应该肯定担保合同的法律效力,因为这种情况下,可以考虑将担保合同的条款并入三方协议,事实上实践中也是这样做的,如《中国建设银行人民币资金委托贷款合同》第十一条商定的其他事项约定:
“1、涉及本合同项下贷款的担保,由甲方与乙方另行约定,与本合同一并有效执行,可以抄送丙方,但与丙方代理业务不发生直接关系。
”可见合同的当事各方都是明确其法律含义的。
考虑到诚实信用的原则和现代民法对实质正义的追求,我认为司法实践不能过于机械地严守合同的相对性原则,从而担保合同的法律效力是应该得到肯定的。
在许多国家,企业间借贷属于私法范畴,法律未禁止,即应为合法;但是,我国把它作为金融管制的一部分,由金融监管当局作出规定,并由金融监管当局予以取缔。
但是企业特别是中小企业通过银行等金融机构借款殊为不易,而改革开放后一些企业又积累了部分自由资金,这样一方是有资金需求饥渴的企业,另一方是渴望获得高于银行利率水准的资金充足的企业,企业间借贷的冲动就产生了,这种正常的冲动在我国金融法规如《贷款通则》的“压抑”下,演变成委托贷款等法律形式。
但由于委托贷款中名义贷款人是银行,真正贷款人是企业,真正贷款人的权利“借给”名义贷款人行使,而名义贷款人几乎不承担任何风险,由于法律没有对此有明确的规定,因此委托贷款只能在现有法律框架下以“扭曲”的形式得到保护,这是委托贷款人必须要特别重视的。
篇二:
委托贷款的法律分析
一、委托贷款的法律属性
1、我认为委托贷款是一种代理行为,而且是一种特殊的代理关系;首先因为委托贷款是由委托人提供资金,由受托人即贷款人根据委托人的要求,并且是以受托人自己的名义,向第三人发放资金。
而我国的《民法通则》当中规定:
“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为,被代理人对代理人的行为承担民事责任。
”据此可以理解为委托人就是代理中的被代理人,受托人就是代理人。
但是民法通则也规定了当代理人在其代理权限内以被代理人的名义从事民事法律行为时,其产生的法律后果由被代理人承担。
而根据中国人民银行《关于对〈关于委托贷款有关问题的请示〉的复函》规定委托贷款是以金融机构自己的名义同借款人签订借款合同,其法律后果由委托人被代理人承担。
就是说委托贷款是以代理人的名义从事的民事法律行为,其法律后果的承担是由代理人承担还是由被代理人承担,民法通则当中却没有给出答案。
而委托贷款规定委托代理是一种特殊的代理关系。
2、委托贷款也是一种信托贷款
从法律定义看,委托贷款也是一种信托贷款。
但是信托贷款和委托贷款既有区别又有联系。
二者的共同点表现为首先都是基于信任而产生的委托活动,其次都是对资金的委托,再次都是由受托人发放贷款。
它们二者之间的区别:
一是委托贷款的对象和用途由委托人指定,而信托贷款的对象和用途由信托机构自行选定。
二是国家对委托贷款的管理较松,而对信托贷款的管理则与银行贷款一样偏严。
三是和银行贷款相比,信托贷款的利率有一定的浮动幅度,因此,信托机构可以在国家政策允许的条件下,对一些企业特殊而合理的资金需要给予支持。
二、委托贷款存在的风险问题
第一是因为受托人也就是商业银行而存在的风险。
首先银行由于定位不清,创新能力不足,其对授信额度有时会判断失误。
商业银行处于经营角度的考虑,为了招揽更多的客户,并不对委托人的情况以及借款人的授信情况进行审查,将贷款发放给信用额度不合格的企业,这就给收款造成了一定的风险。
其次是银行的监管比较宽容,疏于管理,操作不规范。
一些商业银行对办理委托贷款业务不够谨慎,贷后监督薄弱,不能有效地监控贷款的流向和用途。
再次是贷款追究机制不健全,导致贷款催收和监控不力。
这也给资金的回笼造成的风险。
第二是有关规范委托贷款的法规不健全,这在无形中也加大了委托贷款风险存在的可能性。
我国现在对委托贷款业务管理没有专门的法律规定,虽然我国现行的《贷款通则》中有关于委托贷款的规定,但是该规定都只是一些原则性的规定,并不具有很强的操作性,在对委托贷款业务的实际操作中很难实施有效的管理。
第三是政策与监管方面。
监管存在政策漏洞,使违规办理委托贷款业务得以实现。
比如目前尚未有文件明确定房地产委托贷款业务按照房地产信贷业务管理办法执行,企业正是利用这一政策漏洞,在直接贷款不符合国家宏观调控和房地产金融政策的情况下,采取“绕道而行”的办法逃避银行业监管部门的监督。
三、委托贷款法律风险的防范
1、要加强对委托人的权利的法律保障
我国的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》就商业银行的法律责任方面主要规定的是管理层的行政责任和刑事责任,而关于商业银行民事责任的承担则只在第65条做了规定,对委托人利益的法律保护缺乏可操作性。
因此,应当明确受托商业银行的民事责任范围,对商业银行不需要承担法律责任的免责事由做出具体规定,使之具有可操作性。
因此对于委托贷款行为可以纳入《合同法》的调整范围。
受托商业银行、委托人与借款人,在不违反法律强制性规定的前提下,可以根据委托贷款协议约定各当事人的权利义务以及出现纠纷时的救济方式,这样能够更好的保证委托人的利益。
2、完善商业银行的信息披露制度
商业银行在办理委托贷款业务时,必须完全揭示委托贷款的有关情况以及本金损失等风险,风险揭示应充分、清晰、准确,以确保委托人能够正确理解委托贷款的风险。
让委托人及时、完全了解委托贷款业务的进行状况,有利于委托人根据自身的判断做出正确的投资决策,并且有效地保护委托人的利益。
3、加强金融监督机构对委托贷款的监管
银监会应尽快出台相关政策法规,规范商业银行委托贷款业务。
一是明确商业银行办理委托贷款业务应具备的条件、委托人与借款人的资质,规范委托贷款的操作程序。
二是制定更加科学合理的信贷政策以及委托贷款业务管理办法,防止企业和商业银行钻国家金融政策法规的空子,利用委托贷款逃避银行业监管当局的监督。
三是规范商业银行委托贷款业务的收费行为,防止商业银行之间的不正当竞争。
人民银行应进一步健全与完善企业和个人征信系统。
通过加强人民银行征信系统建设,特别是信息的跨行流动,使商业银行全面掌握企业的借贷行为,最大限度地减少因信息不对称带来的决策风险,降低商业银行办理委托贷款风险,防止企业挪用信贷资金办理委托贷款问题的发生。
篇三:
委托贷款的法律分析
委托贷款是金融机构根据市场需求而组织融通各种资金的一项业务活动,是我国现行的三种贷款形式(自营贷款、委托贷款、特定贷款)中的一种。
委托贷款业务的开展,为集中国家预算外资金和调集社会闲散资金提供了渠道和手段,促进了资金市场的形成和发展,弥补了银行信贷业务的不足。
正是由于委托贷款具有上述优点,所以受到企业和金融机构的普遍采用。
为了保证委托贷款业务的顺利进行,需要对委托贷款合同中的一些法律问题作一探讨。
一、委托贷款合同的性质及法律特征
委托贷款是指委托人提供资金,由贷款人(受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的一种贷款业务。
委托贷款合同是指委托人与受托人、受托人与借款人之间形成的,由受托人根据委托人的委托要求,对其提供的资金以受托人自己的名义向借款人发放、监督使用并收回贷款的协议。
委托贷款合同作为一种独特的合同类型,具有如下法律特征:
(一)委托贷款合同包含两个法律关系和三方当事人。
法律关系包括委托人与受托人之间的委托关系和受托人与借款人之间的借贷关系;
当事人包括委托人、受托人和借款人。
在两个法律关系中,它们彼此既各自独立,又相互联系。
委托人与借款人之间通过分别与受托人(贷款人)的联系而最终实现自的经济目的。
(二)委托贷款合同中受托人(贷款人)的资格有特别的限制。
根据国家有关法律、法规的规定,受托人只能是经过中国人民银行批准并经工商行政管理机关核准登记的具备经营委托贷款业务的金融机构。
(三)委托贷款合同的客体是代理行为。
委托贷款合同的客体不是资金,而是受托人以自己的名义,代为委托人向借款人发放、监督使用并协助收回贷款的代理行为。
(四)委托贷款合同内容的特定性。
委托贷款合同的主要内容是由委托人事先拟定的,受托人虽以自己的名义与借款人签订贷款合同,但实际上只能根据委托人指示的贷款对象、用途、金额、期限、利率等要素作为其签订贷款合同的内容。
二、委托贷款合同与相关合同的区别
(一)委托贷款合同与委托合同的区别。
1.委托合同的受托人是以委托人的名义办理委托事务,委托人直接与第三人之间产生权利义务关系;而委托贷款合同中的受托人是以其自身的名义代为委托人办理委托事务,委托人不直接与第三人(贷款人)之间发生权利义务关系。
2.各类法律主体之间均可发生委托合同关系,而委托贷款合同的受托人(贷款人)必须具有特定的从业资格。
(二)委托贷款合同与自营贷款合同的区别。
自营贷款是指贷款人以合法方式筹集的资金自主发放的贷款,其风险由贷款人承担并由贷款人收取本金和利息。
自营贷款合同和委托贷款合同的差别在于:
1.当事人的数量不同。
2.当事人的责任不同。
委托贷款合同的风险由委托人承担;而自营贷款合同的风险由贷款人自行承担。
3.当事人的获利方式不同。
委托贷款的贷款人是通过向委托人收取手续费的方式获取利益;自营贷款的贷款人是通过赚取存贷利差的方式获取利益的。
4.贷款利益的归属不同。
委托贷款的全部收益归属于委托人,而不是受托人;而自营贷款的全部收益归属贷款人。
5.对当事人的限制不同。
(1)对委托贷款的贷款人来说,法律并不强制其要求借款人提供担保;而对自营贷款的贷款人来说,法律强制其要求借款人提供担保;
(2)委托贷款的期限必须在3个月以上,但没有上限规定;自营贷款期限只有上限规定,期限最长一般不得超过10年;
(3)法律法规对委托贷款的贷款人没有资产负债比例的限制;而对自营贷款的贷款人来说,法律法规规定贷款人必须严格执行资产负债比例的管理规定;
(4)在贷款对象选择问题上,委托贷款的贷款人无权自主选择贷款对象;而自营贷款的贷款人有权自主选择贷款对象,有权根据贷款条件和贷款程序自主审查和决定贷款,有权拒绝任何单位和个人强令其发放贷款,有权根据借款人的条件,决定贷与不贷、贷款金额、期限和利率。
三、委托贷款合同当事人的诉讼地位
最高人民法院于19XX年5月6日在XX省高级人民法院《关于有委托贷款协议的借款合同如何界定诉讼主体问题的请示》的批复中指出:
“在履行委托贷款协议过程中,由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的,贷款人(受托人)可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼;贷款人坚持不起诉的,委托人可以贷款协议的受托人为被告,以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。
”该批复列明了委托贷款合同纠纷的两个诉讼,即借款关系纠纷之诉和委托合同关系纠纷之诉。
在前一个法律关系中,受托人(贷款人)从借款人那里接受贷款行为的法律后果,借款人只对受托人(贷款人)负责,不直接对委托人履行义务,而不得直接向借款人主张权利。
因此,从违约责任角度说,委托人与受托人(贷款人)之间相互承担违约责任,而受托人(贷款人)与借款人之间相互承担违约责任。
如果借款人的违约行为最终给委托人造成了损害,委托人不得直接向借款人行使追偿权,借款人也不能以受托人(贷款人)未受损害而拒绝承担违约责任。
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