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合同相关概念重述
合同概念重述(三)
四、民法通则85条的合同概念新诠
1.历史解释
本来,随著《合同法》的颁行,人们可以期待关于“合同”广义说,狭义说的争论可以尘埃落定。
然而合同法第二条的规定,因为是由《民法通则》第85条的规定变化而来,所以在辛苦跋涉了十三年之后,我们无奈地发现自己还是原地踏步。
历史往往就是这样无情。
对于民法学界来说,需要澄清的问题还是同一个:
如何正确解释民法通则第85条?
进而如何解释第85条的“合同”与84条、72条及106条等相关条文中“合同”之间的关系。
只是进行解释的背景和需要整合的素材跟以往不同,对于重新解释工作而言这种不同绝不是不重要的。
为了正确探求民法通则第85条的意旨,我们有必要藉助于当时的立法文献,以发现立法者的主观意思。
在民法通则制订过程中,重要的草案、草稿有四个:
1.1985年8月15日的《中华人民国民法通则(徵求意见稿)》;2.1985年11月《中华人民国民法通则(草案)》(六届全国人大常委会第十三次会议初步审议);3.1986年2月《中华人民国民法通则(草案)》的修改稿;4.1986年3月《中华人民国民法通则(草案)》(六届全国人大常委会第十五次会议审议)。
70
其中,前两稿中“民事权利”一章中各种权利并未分节编排,而且关于债权部分一共只有两个条文,分别规定了债权和债的担保(参见徵求意见稿第56条、57条,初步审议的草案第61条、62条)。
1985年12月4日至11日在召开了由180多名专家学者参加的全国性的“民法通则(草案)座谈会”。
关于债权,与会者中有的认为“债权”写得太简单,有的认为应规定债的定义和发生,有的认为债务人和保证人的责任应该有先后顺序,并建议增加合同的通则。
71这些意见很快便得到采纳,具体体现在1986年2月的草案修改稿中。
在这一稿中“民事权利”由原来的第四章移作第五章,并分为四节:
第一节财产所有权和其他有关财产的权利,第二节债权债务,第三节知识产权,第四节人身权利。
而第三节有关债权的容则从原来的两条增加至10条(修改稿82条—91条)。
现行民法通则民事权利部分的规模、容及顺序大体成型(但现行法上第85条尚未引入)。
1986年3月11日王汉斌同志在六届全国人大常委会十五次会议上所作的“关于《中华人民国民法通则(草案)》修改情况的说明”中说:
有的同志提出,债权主要是合同,因此对合同增加规定:
“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协定。
有关转让财产所有权或者使用权、开发技术、转让知识产权等合同,受法律保护”,“禁止高利贷”,“合同一方将合同的权利义务全部或者部分转给第三人的,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利”等。
72
旋即,1986年3月的草案第83条正式引入了关于合同概念的规定。
这就是后来民法通则第85条的雏形,而民法通则第85条只是将此时第83条的第二句“有关转让财产所有权或者使用权、开发技术,转让知识产权等合同,受法律保护”修改为“依法成立的合同,受法律保护”。
通过上面的介绍,我们可以得到这样一些初步的印象:
一、85条的产生,其直接的动因来自于“民法通则(草案)座谈会”上专家的建议,还是嗣后“有的同志”的建议,并不清楚。
这一历史的断裂,只有等待史学工作者去发掘。
二、立法机关显然是因为债权关系中主要是合同之债,而在规定债的发生和债的定义的第84条之后,紧接著增加了85条的规定。
但是如果照搬前联模式的,继续以买卖、赠与等合同作为所有权和其他权利移转的原因,那么单单突出“有关转让财产所有权”,“转让知识产权等合同”受法律保护,一来恐与(规定所有权移转的)第72条(相当于1986年3月草案第70条)重复甚至产生不同理解,二来又不得不但心受法律保护的合同围太窄。
因此,立法者终于在民法通则最后通过时将草案83条改为只要是“依法成立的合同”,都“受法律的保护”。
这样既收“合同自由”之实效,又避免来自意识形态方面的责难,相当的高明。
三、至于为何只提“民事关系”,而不直截了当地写成“债的关系”,不外有三种可能:
或许是要强调合同引起的是平等主体间的财产关系,从而与政府对经济的管理、国家和企业之间以及企业部等纵向经济关系或行政管理关系中的权利义务不同;或许是意识到同一法律中,合同权利义务移转的特别性质;或许是根本未假太多的思考,就从当时通行的教材中摘录了一段通行的合同定义。
其实,前两种“或许”的可能性并不大,因为如何区分民事关系与其他关系,其标准已由民法通则第二条从大局上予以了框定,而从学理上看,其时学者对负担行为和处分行为的区分虽也有注意,但并未有明确地论及,对正确认识“债法上的合同的不同性质在理论准备上是不充分的。
因此,第85条的规定极有可能来自于当时通行的合同的定义,而这样的定义正是取自于前联的学理。
不过所谓通行的观点,并没有仔细推敲作为理论源头的前联何以要采取这样的”合同定义“。
从历史因素、体系因素、语词同一性要求(指将第85条的合同与民法通则其他的合同作同一把握)乃至于价值取向(如取向于保护“合同自由”)上来说,对民法通则第85条采用“债权合同说”或称“狭义合同说”,符合当初立法者的主观意旨,这可以说是后来“狭义合同说”成为通说的原因所在。
2.文义解释
然而,法律解释并不仅仅是要发现历史上立法者的意旨那么简单。
正如Larenz教授指出的:
“法律解释的目标从而只得是探求当今现行法上准则的,亦即‘规’的法律意旨。
这个现行法上被视为准则的法律意旨,既不与历史上之立法者的意思或具体的规观同一,也不与它完全无关地被认定。
它毋宁是这样一个思考程式的结果,在这程式中,所有前面提到过的,亦即包括主观的和客观的要素都要被拿来考虑。
且这个程式,已如所述,原则上将永远继续下去。
”73我们不能保证,对“狭义合同说”的反思是Larenz式的“思考程式”,但是,在以下的思想旅行中,我们将尽量把“狭义合同论”者所考虑的一切因素予以检讨,以展现当下重构85条解释空间的可能和意义。
首先,“狭义合同说”者受其目的局限,自始就忽略了、或者说是不可能考虑到文义因素给第85条所留下的解释空间。
关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协定”的命题当中,“协议”指什么?
“民事关系”指什么?
当我们把“民事关系”限定为“债权债务关系”时,“终止债权债务关系的协定”与“设立债权债务关系的协定”有什么不同?
“变更债权债务关系的协定”在多大围、多大程度上具有区别于“设立”和“终止”的意义?
2.1释“协议”
一种观点认为《民法通则》把合同的上位概念定位为“协议”,而在体系上却把合同纳入民事法律行为,且未对“协议”有所说明。
故此处“协议”一词有违《民法通则》的定义体系,不适合作为合同的属概念,建议以双方法律行为取而代之。
74这种观点无疑是正确的,但使用“协定”一语也不是什么错误。
在中国法上,“协议”一词有时用作动词指协商一致,如合同法61条、婚姻法12条及42条,但更多地则被用作名词,指双方法律行为。
不过用作名词时,有时取其广义,有时则取其狭义。
用作广义时就等于双方法律行为,取其狭义时,则特指某种双方法律行为。
不过使用上的规律不十分明清。
据不完全统计,中国民事法上(包括实体法和程式法)涉及双方法律行为时,常用的术语有三:
合同、协议和约定。
而且这三个术语大体上有一定的分工,可简示如下:
双方法律行为(广义的协议)
?
合同
——主要涉及财产性(尤其是产生物权和债权债务)关系的双方行为;
类于“契约”:
如合同法上,担保法上各例;
?
协议(狭义):
主要涉及合同和约定以外的双方行为
——与身份有关的双方行为
■婚姻法31条(参见婚登例14条4项之“离婚协议书”);
■收养法15条、21条之(涉外)收养协议;
■继承法上遗赠扶养协议;
——区别于“契约”的共同行为:
如民通30、31、35条之合夥协议;合夥企业法上合夥协议;入夥协议;民通52条之合夥型联营协议;公司法上发起人协议;
——简单的合同,如中外合资企业法2条(参见实施条例10条);
——涉及权利移转的双方行为,如商标法39条;
——与程式有关的双方行为,如合同法128条仲裁协议;
?
约定:
——相当于Versprechen,如合同法第64条,65条;
——与身份有关的财产行为,如婚姻法19条夫妻财产约定;
——如合同法100条约定抵销,91条约定终止。
当然,上述图示需作以下说明。
狭义的协议的第一种用法应可包括结婚、重婚行为。
对此虽然婚姻法第5条、第35条并未要求有协议,但从婚姻登记条例第9条来看,既然结婚双方要亲自申请登记,其必以协议为前提。
而遗赠扶养协议,实际上是一种非必与身份有关的附条件的死因赠与,应属债权合同。
狭义协议的第二种用法相对一贯,立法者甚至刻意凸显共同行为与合同的区别,如民法通则52条对合夥型联营以“协议”称之,而第53条松散型联营则称“合同”。
狭义协议第四种用法实际上并不统一,商标法第39条涉及商标专用权转让时用“协定”,而40条涉及商标使用许可时用“合同”;但专利法第10条、第12条对专利权转让和许可不加区分,统一用“合同”称之。
这些实在应该注意尽量使之统一。
有时我国法律上“协定”与“合同”也在同一意义上使用:
如公司法第89条承销协定、第90条代收股款协议,即为适例。
这种同一意义上的使用特别表现在学理上,即广义上的合同与广义的协议的等同。
在“约定”的使用中,婚姻法第19条夫妻财产约定似乎用“协议”更好。
至于约定抵销、约定终止则是合同法立法中有意思的地方。
必须指出,我国民事立法中对于有些行为性质上难以判断时,往往用“约定”、“按照约定”(民法通则第89条)等语搪塞,或者用“协商一致”这样的动补结构来处理(合同法第77条“当事人协商一致,可以变更合同”;第93条“当事人协商一致,可以解除合同”)。
更有甚者,如合同法第79条债权转让、第84条债务转移,其行为性质是“合同”?
“协议”?
“约定”?
抑或须“协商一致”?
立法者则未置一词,反映出立法者的犹豫、怀疑。
综上,民法通则第85条中的“协议”应指广义的协议,等于双方法律行为,殆属无疑。
2.2释“民事关系”
正如有的学者指出的,如何理解“民事关系”是确定民法通则第85条的合同概念到底是广义还是狭义的关键。
75在《民法通则》中有三处提及“民事关系”,分别是第1条、第85条和第142条。
第1条谓“为了……正确调整民事关系……制定本法”,而包括民法通则在的“中华人民国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”(第2条),因此,第1条中的“民事关系”指的是作为民法调整物件的社会关系。
而民法通则第85条和第142条所谓的“民事关系”和“涉外民事关系”指的是民事法律关系,即作为民法调整物件的平等主体之间的生活关系—其中的财产关系和人身关系—经由民法调整后形成的权利义务关系。
准确地说,生活关系还是原来的生活关系,其本身并未改变,只不过作为民法调整的结果,人们可以通过权利义务来把握生活关系。
或者说,生活关系在法律上获得了“权利义务为容”的表现形式。
76从作为调整物件的生活关系到作为调整结果的法律关系的过程中,事实上的东西(“生活”)便成为规性的东西(“法律”)。
为此,与规性要求无关的生活关系中的“鲜活”的品质便被忽略了。
所以,尽管在生活中出租人和承租人可能是亲戚、朋友、同学关系,他们之间的关系可能是友好的,也可能是冷淡的或紧的,但在法律上,出租人应将租赁物交付承租人使用、收益,承租人应当支付租金(合同法第212条)则并无二致。
77
民事法律关系又可区分为抽象的法律关系和具体的法律关系。
78抽象的法律关系,就是民法规的关系,它“永远是典型法律关系的一种抽象的表现,它……是不同任何一个具体的主体发生关系的”。
我国学者又称之为“纸面上的法律关系”。
79很多情况下,抽象法律关系就是法律规的容,但是某些法律规并不直接规定某种法律关系,而只是规定当事人的法律地位。
同样地,很多情况下,抽象法律关系都是直接由法律规规定的,但有时则是通过对法的类推适用而获得的。
80因此,抽象法律关系常为民法解释学的研究对象。
具体的法律关系,是法律通过给予某人权利,课以某人义务、束缚或负担而规的社会关系。
我国民法理论上主要是从这种意义上来使用“民事法律关系。
”
如何从生活中选择适合的部分由民法进行调整,对于民法和其他法律部门的区分具有意义。
而区分抽象的和具体的民事法律关系,不仅有利于对民法规正确进行解释和补充漏洞,而且为了实现民法对现实生活的调整,对抽象的法律关系现实化为具体的民事法律关系的研究大有益处。
81
在我国,民事相对于刑事而言,凡平等主体间人身、财产关系方面的事务属之。
而且学理上通说认为,我国乃采“民商合一”的模型,准此,则民事中兼赅商事。
因此,几经由与平等主体间人身财产关系有关的民商事法律规形成的具体法律关系皆可归于第85条“民事关系”的围。
具体而言,物权关系、债权关系、知识产权关系、婚姻家庭关系、人格关系、继承关系,公司、保险、票据、证券、海商等方面的关系均在其围之。
民法通则142条以下所列举的“不动产、合同、侵权、婚姻、扶养、遗产等属于涉外”民事关系“,但涉外”民事关系“并不限于此。
82
同时,鉴于抽象民事法律关系和具体民事法律关系常常被理解为客观法和主观权利之间的关系,从而表现出法律规和具体的权利义务之间的对应性。
从这一角度说,第85条“民事关系”纵然被解释成“抽象的民事法律关系”,上述关于该“民事关系”的涵和外延的分析结论也不会有差异。
因此,经由合同而可形成的法律关系原本是丰富多样的,但当第85条的“民事关系”被限定为“债权债务关系”时,这样的丰富性便受到严重的削弱,而且还会形成与民法通则第1条和142条等相关概念之间严重的不一致。
人们不禁会问:
为什么中国民法调整如此丰富的社会关系,而合同所调整的仅仅是其中的一部分“债权关系”?
为什么具有涉外因素的“民事关系”多姿多彩,而纯粹国的民事关系反倒如此单一呢?
“狭义合同说”所依据的体系因素又是否真的可靠?
2.3释“发生、变更、终止”
如果按上述分析,将“民事关系”解为包括民商事法律关系,那么使这些关系“发生、变更、终止”的合同,围至为广泛,绝非仅限于债权关系。
即便退一步,按照“狭义合同说”,将“民事关系”局限于“债权债务关系”,也不能说“发生、变更、终止”“债权债务关系”的合同就是债权合同。
(1)债权合同是相对于物权合同、身份合同而言的。
然其具体含义,在学者著述中则有细微的差别。
一说认为债权契约是发生债权法上效果的契约;83另一说则认为债权契约是以发生债之关系为目的的双方行为。
84还有一说同持第一种观点的学者对“债权法上效果”的理解亦稍有不同,似乎将债权合同的效果解为“发生债权债务关系”一这种理解客观上与第二种观点并无实质差异,唯表述上略欠严谨;有些学者则明确指出其效果在于“发生、变更、消灭”或“发生、变更、终止”债权关系—我国大陆地区学者大多采此见解—这种理解与第二说则颇为不同。
我们持后一种观点。
(2)所谓债的消灭,乃是指债权客观上失其存在。
债的消灭与债的移转不同。
通说认为后者包括债权移转、债务承担。
仅为债的主体的变更,其原有的债权债务继续存在,故而不能说债已然消灭。
但在债的消灭,不仅债的主体与债脱离关系,而且债的本体亦归于消灭。
债的消灭与债的效力之停止亦有不同。
债权行使之际,倘债务人可为一时性的抗辩,则债权的效力往往因债务人行使抗辩权而停止。
此处抗辩权必须由债务人行使,方属有效。
如不自动援用,则债的效力依然如故。
请求权人于抗辩原因消灭后,仍可获胜诉之判决。
而在债的消灭,则债的关系乃当然的消失。
债一旦消灭,则债权也不复存在。
此外,债的消灭与债权请求权罹于时效不同,盖在后者,债权请求权纵使罹于诉讼时效,假若债务人照旧给付,给付仍属有效,不能依不当得利请求返还。
85
债的消灭,有狭义债之关系消灭和广义债之关系消灭。
86狭义债之关系灭的原因有:
履行(清偿)、抵销、提存、免除、混同(合同法91条)、代物清偿、更新、目的达到、目的根本不能达到、主体死亡、给付不能等。
狭义债之关系的消灭,并不必然导致广义债之关系的消灭。
如买卖中,买方支付价金致卖方债权消灭(此为狭义债之关系的消灭),但基于买卖合同而生的债的关系(此为广义债之关系)并不当然消灭。
因为卖方移转财产所有权的义务尚待履行。
因此,广义债之关系的消灭原因尚有:
解除条件之成就、协议解除(合同法93条)、约定或法定解除权之行使(合同法91条2项、94条、93条2款等)、协议终止(合同法91条3项)、通知解约(合同法232条)、终期届至(合同法46条)以及合同之撤销(合同法54条)等。
无论狭义债抑或是广义债之消灭原因,依其性质,均可分为以法律行为的方式以及以法律行为以外的方式使债的关系消灭。
且根据凡单方行为可为者,皆得以双方行为为之这样一条民法上的原则,消灭债之关系的双方行为大体上有以下种:
1、清偿契约;2、代物清偿契约;3、抵销契约;4、提存;5、免除契约;6、债的标的更改契约;7、解除协议(反对契约);8、终止协议。
这些契约(除了提存系公法上行为外)都是以既有的债权为对象,由对此债权有处分权的债权人为之,而且行为之后果非为债权债务的发生,恰恰相反,乃为债权之消灭。
至于债权人是否得到满足,容有不同。
(3)债之变更,乃不变更其本质,或曰不变更其同一性,而仅变更其主体或容。
87
债的容之变更,或为权利之加强,或为权利之减弱。
前者例如无息债权变为有息债权,又如在债务人之迟延,债权之权利容因而加强,盖此处债务人对于因偶然事故而丧失其标的物者,也不能免除其给付义务。
后者如在债权人之迟延,债务人无需支付利息,收取孳息,只对故意或重大过失导致的给付不能负其责任,故其责任即行减轻。
而容既不加强亦不减弱者,亦为事所恒有:
例如债之履行地变更,终止通知之方式变更等。
但无论如何,债权容之变更,必须在保留权利本质要素围而为之,逾此界限,则不复为债权容之变更矣。
债的容变更之原因或出于法律之规定,或出于法律行为(包括单方行为、双方行为)。
前者,如债务人因义务之违反,使原债权一变而为损害赔偿债权。
而选择之债中,选择权人(或为债务人,或为债权人,或为第三人)因其选择权之行使,致选择之债变为单纯之债,则是以单方行为变更债权容者也。
但以法律行为而为容变更者,究以依合同者较为常见。
无论约定之债,抑或是法定之债,于债之关系成立后,债权人、债务人得以契约变更原有债之关系之容,在原有债之关系不失其同一性的前提下,该契约即为债的容变更契约。
在契约自由原则下,法律上对债务变更契约之承认,理所当然。
88我国同法第77条,更明确规定,当事人协商一致,可以变更合同。
虽仅就约定之债的变更契约而为之规定,但不能因此否定此类变更契约对于法定之债亦同样具有适用性。
债务变更契约的形态多样,不一而足。
不仅可以增强或减弱债权,已如前述,而且在效力上向前或向后发生皆无不可。
如双方对未到期之租金合意增加,是为向将来发生效力;如约定对已到期而未付清之部分也增加的,则发生溯及效力。
债务变更契约不仅可以针对狭义的债的关系(如单单对某期租金债务)为变更,而且以契约方式更可对广义的债之关系容为变更,如出租人与承租人合意延长租赁之期限。
更重要的是,债务变更契约包含有负担行为之要素,更包含有处分行为之要素。
在租赁关系中,出租人、承租人双方约定增加租金、缓交租金、提供担保,不仅在于使一方之给付义务发生变化,而且可以因此使法律关系之容直接发生变更之效果。
因债务变更契约必然包含处分行为之要素,而处分行为以当事人就处分之客体有处分权能为必要,故惟有原定债之关系之主体,方能有效成立债务变更契约。
89债务变更契约仅仅变更原有债之关系,而非消灭它,原有债务之担保依然存续。
原有债之关系不存在者,所变更之物件既不存在,债务变更契约亦不生效力。
债务变更契约与债的容更改契约,同属对既存之债容上的改变,其间的差别端在原债权债务关系的同一性是否丧失,债权的本质有无改变。
换言之,对原有债的关系仅为改变,债的同一性依然保持的,为债务变更契约;反之原有之债之改变,是以原债的同一性丧失为前提,即原债消灭后另生新债的,为债的容更改契约。
与债的容变更并列者,尚有债的主体变更。
债的主体变更,又称为债之移转。
债之关系由原主体间移转于他主体间,就债权债务与其主体间之关系而言,谓之债之移转,单就其主体间之关系而言,谓之主体变更。
债之容无非债权、债务,债之主体无非债权人、债务人。
故债之移转,无非债权之移转(债权人之变更)及债务之移转(债务人之变更)。
而债之移转或基于法律之规定,或基于当事人之约定。
90基于当事人之约定,而为债权之移转,谓之债权让与契约;基于当事人之约定,而为债务之移转,谓之债务承担契约。
债权让与契约,为典型之处分行为。
而债务承担契约,通说虽亦以之为处分行为,然笔者持保留意见,以为债务承担契约兼有处分行为和负担行为的双重因素。
五、结论
通过以上对于民法通则第85条中涉及的协定、民事关系、发生、变更、终止等术语进行的逐一分析,尤其是在假定该条的民事关系为债权债务关系,而对清偿契约、代物清偿契约、抵销契约、债务免除契约等消灭债的关系之契约的考察,以及对于债的标的变更契约、债权让与契约、债务承担契约的考察,我们可以得出以下几点初步的结论。
第一,对于债权合同的再定义。
我国理论上,通常将债权合同界定为发生、变更、消灭债权债务关系的合同。
这样的定义过分扩了债权合同的围,将作为负担行为的债权合同与其他作为处分行为的债法上的合同相混淆,不利于正确地认识债权合同。
债权合同应界定为客观上导致债的关系发生的双方行为。
这是与萨维尼对于债权合同的定义相一致的。
从经济目的上看,债权合同与法律规定一起共同为财产利益的变化提供著正当化的实质基础。
在承认物权行为、准物权行为的法律制度下,财产利益变化的形式基础是物权行为或准物权行为,从而保障交易的安全和便捷。
但财产利益变动的实质的正当性基础仍为法律行为(其中主要是债权合同)或法律规定。
为此民法将债权合同作为实现私法秩序的工具,赋予当事人藉此形成其间“自治法”的许可权。
因而不仅要从整个法律秩序角度对债权合同进行规制,更要从自由和公正两个角度来保障债权合同作为自治工具不被异化。
因而从形式自由、实质自由、形式公正、实质公正的相互关系角度保障债权合同当事人间正义之实现。
91司法自治与法律行为之关联,集中体现在债权合同方面。
与此相反,除了债权合同以外,其他作为处分行为的债法上的合同,往往是以债权合同,至少是以债权存在为前提的,为债权合同的落实、履行、确保、修正或补充发挥作用,用一些学者的话来说,“债权合同是基本法律行为”,而有处分性的债法上的合同则归属于“特殊法律行为”。
92这些债法上的合同虽也须双方之合意,但当事人对财产变动所约定之目的,已从这些行为中抽象出去,因而其与私法自治之关系相对简单化。
如缔约程式对形式正义所具有的一定程度的“正确性保障功能”,对于债权合同固然重要,但对于大多数作为处分行为的债法上的合同已不重要。
因为这些合同多为“无偿性”的,故是否显失公平对这些合同也不具实质意义。
另外,这些特殊法律行为对于基本法律行为所生权利的依赖性,及其存在目的受制于基本法律行为,供当事人自治之空间,特别是容上约定的空间相当狭窄,除了“同意”外,几乎比“法定”的行为强不了太多。
当然个别的契约类型除外(如债的标的变更契约)。
因此,区别债权合同与债法上的其他合同,不独对于私法自治理论精确化十分必要,而且对于正确认识有关法律行为的一般性规则,在债权合同和债法上的合同适用上的差异也是非常必要的。
第二,适用于债权合同的特殊规则,对于其他的债法上的合同可能也有部分适用性。
虽然消灭、变更债的关系的合同无不具有处分行为的成份,但其中也有一些同时具有负担行为的成份,如债的更改、债
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