上诉人南通市第七建筑安装报告有限企业因买卖合同纠纷一案doc.docx
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上诉人南通市第七建筑安装报告有限企业因买卖合同纠纷一案doc
上诉人南通市第七建筑安装工程有限公司因买卖合同纠纷一案-
(2004)沪二中民四(商)终字第56号
上诉人(原审被告)南通市第七建筑安装工程有限公司,住所地江苏省南通市海安长江路99号。
法定代表人杜其广,董事长。
委托代理人朱华,该公司工作人员。
被上诉人(原审原告)上海宏成预拌混凝土有限公司,住所地上海市浦东草高路1828号。
法定代表人张克文,董事长。
委托代理人沈新奇,上海市万邦律师事务所律师。
委托代理人沈飞,上海市万邦律师事务所律师。
上诉人南通市第七建筑安装工程有限公司因买卖合同纠纷一案,不服上海市杨浦区人民法院(2003)杨民二(商)初字第133号民事判决,向本院提起上诉。
本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。
上诉人南通市第七建筑安装工程有限公司委托代理人朱华,被上诉人上海宏成预拌混凝土有限公司委托代理人沈新奇到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原审法院经审理查明:
2000年上诉人与被上诉人作为甲方和乙方签订协议书一份,约定:
甲乙双方经友好协商,就乙方供应甲方华升新苑一期9#、13#、14#、15#、16#房所用商品砼有关事宜达成以下协议,混凝土价格按上海市建筑材料中准价计价,包括定额泵运费等累计后,多层下浮6.5%,小高层7.5%,高层下浮6.5%,工程总量暂估25,000立方米,具体数量按实结算,付款方式为乙方供应砼达甲方工程量40%以后,甲方按当月供应砼的80%付款,以此类推,带资供应的商品砼款从甲方完成总工作量40%结束后的第四个月起按平均数分四个月付清,本协议若有不明之处,参照上海市杨浦区建筑工程总承包有限公司与甲方《华升新苑一期施工合同》商品砼的结算的方量、金额、付款方式等执行。
该协议还约定了双方其它权利和义务。
协议签订后,被上诉人按约供应上诉人商品砼。
2001年12月31日,上诉人向被上诉人出具商品砼用量结算表,确认共收到被上诉人提供的商品砼数量为16,732.12立方米。
另上诉人陆续以支票的方式支付被上诉人货款5,150,000元。
被上诉人因催讨欠款无着,诉至原审法院,要求上诉人支付拖欠货款人民币138,192.80元和利息15,000元。
上诉人对被上诉人供应的总方量无异议,但对被上诉人的价格计算方法有异议,并要求本案终止审理,待上诉人与上海市杨浦区建筑工程总承包有限公司一案即(2002)沪二中民二初字第117号案件审结后再恢复审理。
原审审理中,经被上诉人申请和原审法院委托,上海文汇工程造价咨询有限公司(以下简称文汇咨询公司)出具《关于华升新苑一期9#、13#、14#、15#、16#房泵送商品砼单价及以此计算得出货款总金额的鉴证报告》(以下简称鉴证报告),该鉴证报告的鉴证结果为:
1、泵送商品砼单价依据2000年7月至2001年3月算术平均值计取;2、依据附表一泵送商品砼的单价得出,泵送商品砼货款总金额为5,265,841.41元。
被上诉人根据鉴证报告变更诉讼请求要求上诉人支付货款115,841.41元及利息15,000元。
上诉人则对鉴证报告提出若干异议,文汇咨询公司针对上诉人的异议,作了补充说明:
1、上诉人提出泵车不完全由被上诉人提供。
根据2003年6月25日会议纪要,被上诉人提出泵车由被上诉人提供,而上诉人却未按时参加会议。
依据会议纪要及协议书于2003年7月8日出具初稿,至2003年7月14日的意见回复时,上诉人仍未提供任何依据,故视为被上诉人提供泵车。
2、上诉人提出泵送费在合同中未出现且已包含在中准价中。
在协议书第一条中,对泵送费计算并没有作出确切的定义,根据被上诉人提供的由上诉人签收的混凝土料款、发票及付款可证实商品混凝土价格为商品混凝土单价加运费及泵费。
3、上诉人认为“华升一期临时道路13#、14#、15#、16#房不可计取泵运费”。
关于这点在2003年7月14日及2003年9月4日的意见回复中,上诉人从未提出过,且在出具鉴证报告前未提供过任何依据,同理第2条,在报告中不予考虑。
4、上诉人认为商品砼单价不应该按算术平均数计取。
首先,在2003年9月4日的意见回复中,上诉人已同意泵送商品砼中准价按算术平均数计取,并对中准价汇总表加盖了公章;其次,文汇咨询公司多次要上诉人提供商品砼单价计算方式的相关证据,但到出具鉴证报告前,上诉人仍未提供依据,关于此问题在鉴证报告中的鉴证说明第二条已经说明清楚。
因上诉人至今未提供任何证据,在现有的证据下文汇咨询公司出具了鉴证报告。
原审法院认为,被上诉人供应上诉人商品砼16,732.12立方米,上诉人应全额支付货款,双方对商品砼单价如何计算有争议,故法院委托文汇咨询公司进行审计,该公司依据现有证据审计得出商品砼单价,并依据该单价得出商品砼货款总金额为5,265,841.41元,并对上诉人所提异议逐一答复,而上诉人对其所提异议未能提供证据支持,故法院对审计所得货款金额予以确认。
扣除上诉人已付货款5,150,000元,上诉人还应支付115,841.41元,并从2001年12月31日上诉人确认商品砼数量之日起,按每日0.21‰计算利息至2003年11月20日,被上诉人要求支付利息15,000元可予支持。
本案双方的买卖关系独立存在,与上诉人和上海市杨浦区建筑工程总承包有限公司一案无关联性,故无需中止审理。
据此判决:
一、上诉人南通市第七建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付被上诉人上海宏成预拌混凝土有限公司货款人民币115,841.41元;二、上诉人应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人利息损失人民币15,000元;三、被上诉人其余的诉讼请求,不予支持。
本案案件受理费人民币4,574元、诉讼保全费人民币1,320元,合计人民币5,894元,应由被上诉人负担人民币593元,上诉人负担人民币5,301元;实际支出费人民币200元、审计费人民币3,000元,合计人民币3,200元,应由上诉人负担。
原审判决后,上诉人南通市第七建筑安装工程有限公司不服,向本院提起上诉。
上诉人诉称,双方并未约定泵送费,协议书中的“泵运费”是指商品砼的运费,并非泵送费,实际施工也未使用泵车,未发生泵车费用。
鉴证报告中对每立方砼计取人民币28.33元泵送费不当。
另鉴证报告将定额价与市场价混为一谈,鉴证所得金额不合理。
要求改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人上海宏成预拌混凝土有限公司辩称,协议中约定的“泵运费”就是指商品砼的运费加泵送费,施工中混凝土从下往上送必须使用泵车,泵车也是被上诉人提供的。
鉴证报告对泵送费和商品砼的计价均是按照协议约定以上海市定额价和中准价为标准的,鉴证结论正确,故要求维持原判。
本院经审理查明,原审法院认定的事实无误,有协议书、商品砼用量结算表、商品砼价格构成表、混凝土料款汇总表、鉴证报告、发票、进帐单、双方当事人陈述等证据证实,本院予以确认。
本院另查明,鉴证报告对中准价和泵送费的计算依据均按照上海市工程造价信息(2000年7月至2001年3月)的定额标准得出。
本院认为,被上诉人按约向上诉人供应了商品砼,上诉人应按照协议约定支付全部价款。
双方对协议书第一条中“混凝土价格按上海市建筑材料中准价计价,包括定额泵运费等累计后……”的理解有争议,上诉人认为泵运费仅指运费,被上诉人认为泵运费包括砼的运费和泵送费。
本院认为,“泵”字即有从下往上输送的含义,况且在楼房建筑施工中按常理不可能不使用泵车,上诉人在原审审计过程中亦未提供证据证明泵车系由上诉人提供。
审计机构根据现有证据认定泵车是由被上诉人提供,并按上海市同期定额标准计取泵送费,并无不当,本院予以确认。
另协议书明确约定混凝土价格按上海市建筑材料中准价计价,未约定市场价,审计机构根据同期上海市工程造价信息得出中准价,被上诉人亦在审计机构的中准价汇总表上加盖公章,审计机构据此作为计算商品砼单价的依据亦无不当,本院亦予确认。
综上,原审鉴证报告所依据的事实和得出的货款总金额合理,原审法院据以作出的判决正确,本院予以维持。
上诉人理应支付欠付的货款,其上诉请求缺乏事实和法律依据,本院不予采纳。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费人民币4,574元,由上诉人南通市第七建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张晓菁
代理审判员承怡文
代理审判员徐子良
二○○四年二月十八日
书记员朱敏
上诉人南阳上野忠轻工有限公司因与被上诉人南阳市建设发展公司资产清算组建设工程合同纠纷一案-
(2002)豫法民一终字第050号
上诉人(原审被告、反诉原告)南阳上野忠轻工有限公司。
住所地南阳市东环路中段。
法定代表人袁海琛,董事长。
委托代理人高春,南阳三星通正律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)南阳市建设发展公司资产清算组。
住所地南阳市工农路北段。
诉讼代表人姚兴林,清算组组长。
委托代理人王光瑞,南阳震世律师事务所律师。
上诉人南阳上野忠轻工有限公司(下称上野忠公司)因与被上诉人南阳市建设发展公司资产清算组(下称建发公司)建设工程合同纠纷一案,不服南阳市中级人民法院(2000)南民初字第080号民事判决,向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。
上野忠公司的委托代理人高春,建发公司的诉讼代表人姚兴林、委托代理人王光瑞到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原审法院经审理查明,1996年12月12日,建发公司与上野忠公司签订建设工程施工合同,由建发公司承建上野忠公司集资住宅楼及附属工程。
双方约定:
质量等级为市优良;合同价款971520元,一次包死,不搞决算;上野忠公司驻工地代表为袁海琛、石智聪;工程款支付方式为分期付款,最后付款时间待工程交付使用后一次结清;结算方式为合同价加施工开始后书面确认的变更部分价款;工程违约金按工程总造价的每天万分之二;质量违约金如达不到约定标准,除修复外另付违约金为工程总造价的5%.该合同系采用国家工商局、建设部颁发的制式合同。
一次包死造价,得预付部分工程款,为逃避这一规定,通过工商签证,1996年12月15日,建发公司给上野忠公司出具了加盖其行政公章的预付收据一张,上野忠公司驻工地代表石智聪证实,该款实际上并未支付。
施工过程中,上野忠公司多次要求变更或增加建设项目,共计90余项次,致使工程不能按期竣工。
双方于1997年11月20日达成补充协议,约定了1、1997年12月15日工程全部完工,具备交工验收条件。
如达不到验收条件每拖延一天,罚建发公司2000元。
2、上野忠公司在1997年11月30日前付给建发公司5万元,如款项拖延一天,工期相应拖延一天等内容。
此后上野忠公司按约支付工程款5万元。
1997年12月12日、17日,上野忠公司又提出13项变更意见。
1998年1月23日,上野忠公司收到建发公司交给的部分钥匙,住户陆续搬入居住。
1998年1月31日,双方委托南阳方园审计有限责任事务所对工程变更、增加部分核定造价为8233.45元。
双方至今未对该工程进行竣工验收。
上野忠公司共付给建发公司现金共计733400元。
其中1997年3月5日,支付的5000元,系办建筑规划许可证用。
2000年11月,建发公司向原审法院起诉,请求判令上野忠公司支付下欠工程款50余万元。
上野忠公司遂反诉,请求判令建发公司退还多收工程款4万余元,对不合格工程返修,支付逾期交工违约金26万余元。
原审法院认为,双方当事人签订的工程合同,经过工商局签证,并实际履行,又无违反法律法规禁止性规定,属有效合同。
建发公司以南阳市建委的规定,否认“一次包死工程造价”的约定的效力,没有法律根据,其要求重新核定工程造价的请求不予支持。
上野忠公司辩称,应以合同价,加变更部分造价为工程总造价的意见正确,应予采纳。
据此,本工程的总造价应为979753.45元。
上野忠公司称其已付工程款1021700元,所提供的27张条据,建发公司认可24张,计款728400元,应予认定。
另外三张,预付款22.08万元,上野公司的经办副经理石智聪证实,实际并未付款;5000元办证费依法应由建设单位负担;机砖67500元,建发公司否认其使用,上野忠公司又没有充分有效的证据证实,不予采信。
上野忠公司称其超付工程款的证实不足,其该反诉请求不予支持。
施工过程中,上野忠公司多次提出变更、增加建设项目,致使工程不能按约定期限完工,双方于1997年11月20日,约定了新的交工日期,该约定属对原约定的变更,上野忠公司反诉请求支付该约定之前的逾期违约金,没有道理,不予支持。
该协议签订后,到新约定的交工日期前及交工日期后,上野忠公司仍提出工程项目变更、增加,工程再次逾期的责任,不在施工方,上野忠公司要求按新约定支付以后工程延期的违约金的理由也不能成立,法院不予支持。
工程未经验收,上野忠公司已使用三年之久,且至今未提供其对工程质量问题向施工方所提异议的证据,依法应由其自己担责,其对质量问题提出的反诉请求,也不予支持。
依照《中华人民共和国经济合同法》第六条、第三十九条第
(二)款第(四)项及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
(一)》第一条、第四条的规定,原审法院判决:
1、上野忠公司于本判决生效后十日内支付建发公司工程款251353.45元;2、驳回建发公司的其他诉讼请求;3、驳回上野忠公司的反诉请求。
一审案件受理费10065元,由建发公司负担3065元,上野忠公司负担7000元。
一审反诉受理费7100元,由上野忠公司负担。
上野忠公司不服原审判决,向本院上诉称:
1、原审判决认定事实错误,1996年12月14日建发公司出具的收款22.08万元收据及67500元购砖发票均应确认为有效证据,上述二笔款项应计算为已付工程款。
2、逾期交工不是因为变更建设项目,而是因为建发公司长期殆工引起的。
请求本院撤销原判,予以改判。
建发公司答辩称:
上野忠公司驻工地代表石智聪已证明22.08万元未付,该张收据与其他收据也不同。
建发公司没有使用上野忠公司购买的砖。
拖延工期是上野忠公司的责任。
请求驳回上诉,维持原判。
本院经审理查明,上野忠公司共向建发公司支付工程款949200元。
其他事实与原审判决认定事实一致。
本院认为,本案中,上野忠公司在双方已就工程达到交工验收标准达成新的约定时间即1997年12月15日之后,又于1997年12月17日就本案工程提出变更意见,该变更意见已被建发公司实际履行在工程中,此行为说明本案双方当事人又对原约定的工程交工时间再次变动达成新的合意,故建发公司在1997年12月15日后交付本案涉及工程不构成逾期交工;上野忠公司上诉主张逾期交工不是因为变更建设项目,而是因为建发公司长期殆工引起理由不足,且未提供相关证据证明该主张,对此上诉本院不予支持。
针对上野忠公司提供的1996年12月15日建发公司出具的收到220800元工程款的收据,建发公司虽提出该收据加盖的是建发公司行政章而非财务章等与双方其他款项往来不同之处的疑点,及上野忠公司原经办副经理石智聪出具的证明实际并未付款的证言以主张并无相关事实;但根据数个证据对同一事实的证明力的比较原则,上述收据作为物证其证明力应大于证人证言及针对该物证的否定陈述,故在对该220800元工程款是否支付这一事实的主张上,上野忠公司提供了更具优势的证据;因此上野忠公司称其已付该220800元工程款的上诉主张理由成立,本院予以支持。
本案双方当事人签订的建设工程施工合同中已明确约定由上野忠公司供应工程所用机砖,且约定提供材料需附清单,在上野忠公司未向原审法院及本院提供能够证明建发公司已按约定使用了其购买的机砖的清单的情况下,上野忠公司上诉主张建发公司已使用其购买的机砖,砖款67500元应折抵工程款的理由不足,本院不予支持。
综上所述,上野忠公司在1996年12月15日支付220800元的上诉理由成立,本院予以支持,其他上诉理由不足,本院不予支持。
上野忠公司已支付建发公司工程款949200元,仍应向建发公司支付下欠工程款30553.45元。
原审判决适用法律正确,认定事实错误之处,本院予以纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定,判决如下:
一、维持南阳市中级人民法院(2000)南民初字第080号民事判决第二项、第三项,即:
驳回建发公司的其他诉讼请求;驳回上野忠公司的反诉请求;
二、变更南阳市中级人民法院(2000)南民初字第080号民事判决第一项为:
上野忠公司于本判决生效后十日内支付建发公司工程款30553.45元。
一审案件受理费10065元,反诉费7100元,共计17165元,由建发公司负担9065元,上野忠公司负担8100元。
二审案件受理费17165元,由建发公司负担9065元,上野忠公司负担8100元。
本判决为终审判决。
审判长卜发中
代理审判员桑连喜
代理审判员李红
二○○二年七月十八日
书记员王波
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