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奥斯汀(JohnAustin)这样的批评家赞誉为“一切法学著作中之最为完美醇熟者。
”法国人通常不屑于尊崇德国学者,但却在萨维尼尚活人世时便出版了两部萨氏传记。
一八七四年,图卢兹(Toulouse)大学的罗蒂(Rodiere)教授在《伟大的法学家》(Lesgrandsjurisconsultes)中描写了一位祈祷者,他请求M.D.萨维尼(M.D.Savigny)在天堂祷祝其祖先的故国再度成为万国之女王(thequeenofthenations)。
这一切实起自一个误解,即认为其先祖至少自一三五三年起便是德意志帝国的骑士,此后更一直与法国作战,他们的这位最伟大的望族后裔终生乃为一介“仇法者”(francophobe)。
至于他在九泉之下是否改变了主意,则不得而知。
在伟大的学人中,弗里德里希·
卡尔·
冯·
萨维尼的名字非同凡响,在其祖国,他已成为圣者。
使用圣者一词,卑意乃指对于它的任何攻讦,不论如何振振有辞,公意均会责其别有用心,其心可诛,甚或乃叛逆行径。
有人告诉我,该国并无圣者名字,非若美国之举列乔治·
华盛顿,意大利之加里波第(Garibaldi),俄国之列宁。
至于德国——笔者希望从一开始就讲明,当我说到德国时,我仅指一九三三年前的那一时段——此类圣者的名字,例如,不仅指菲特烈大帝和俾斯麦,而且指类如萨维尼者。
因为,除了在中国,学者们,特别是著述屈处如此技术层面的法学家,从未荣享最高的声望,因此,萨氏之被尊为圣者,实堪耐人寻味。
让我列举三桩动人的例证。
鲁道夫·
耶林(RudolfIhering),萨维尼最为杰出的继承者之一,一八八五年曾往访俾斯麦,并为其家庭之故,就二人谈话提笔备忘。
该谈话录在耶林死后很久才发表。
甚为令人惊讶者,象俾斯麦这样的人,所谈尽皆琐屑,而如耶林者,却居然写下如此长篇谈话录,通篇家长里短,鸡零狗碎。
有关于此的解释是,耶林的继承人将其中重要的一部分,即有关萨维尼的内容删削。
萨维尼曾为二人之师,两位对于萨氏性格虽均无好评,但彼此交换的诸多有关乃师的掌故逸事,却有趣动听,尽管未必全然真实。
这一部分亦曾出版过一个单行本,但三位伟人中没有一位的传记曾予提及。
另一个例子是,一九一一年,一位德国法学家撰写了一篇有关萨维尼的论文,在这篇论文中,萨氏的法哲学及其法学方法遭受严厉的批评,而作为一名历史学家,却被推崇备至。
尽管这篇论文具有严格的科学性,但萨维尼曾经执教过的一所德国大学还是起草了一份公开抗议,由德国法学界一些最有名望的人士联署。
要不是另一所大学以此为对于科学研究自由的侵犯为据,对此抗议提出了抗议,这份抗议肯定公之于众。
最后一个例子是:
一九一九年,一名德国历史学家就一些未曾公开的文献进行研究,在他看来,这些材料表明,在萨维尼死后,其长子身为设在法兰克福的迪特(DietofFrankfurt)的普鲁士帝国的部长,同时却又是拿破仑三世的特务。
在作出这个整体而言并不令人信服的揭示时,作者称在如此行事前曾犹豫再三,而且,存在着法国本身或许将此公之于众的危险;
即便如此,他说,最好也不要去解释这一切是如何发生的。
在Plylerv.Doe案[34],最高法院判决德克萨斯州教育法典的一项违反宪法平等保护条款,这项州法授权地方校区拒绝非法移民子女入学,规定不为这类学生的教育经费提供州资金给地方校区。
法院认为该州法不能促进重要的州的目标,而且,非法移民子女不能为他们的非法地位负责,对公共教育的剥夺不能等同于其他政府服务利益的剥夺,公共教育对于维系一个社会的联结纽带,对于维续美国的政治和文化传统至关重要,剥夺一个人的教育对其整个人生有巨大的负面影响。
中美两国具体情况不同,以上“居民身份确定和定居期限要求”诸案例中确定的具体规则未必是我们也需要立即采用的,我们需要注意的是在解决上述问题时法院采用区别与分类管理的技术。
根据宪法判例法,一个人,如果到某州堕胎的话,不需要是该州真实的合法居民,[35]如果到某州获得福利或免费医疗帮助,需要真实居民身份但没有等候时间要求,如果起诉离婚,则需要在该州住满一年(如果州法有这样的规定)。
法院区别了定居期限要求和真实定居要求,某些权利的享有需要定居期限,某些则不需要,不同的权利可能要求不同的定居期限。
真实定居标准或居民身份本身,虽然有一传统的定义,但并非是一个固定的逻辑起点性的定义,从中可以派生出所有权利享有的资格,毋宁说,仍然要在具体个案中进行真实居民或真实定居标准的法律含义解释。
对应于免费进入公立中小学的居民标准和享受州立大学学费优惠的标准不同,前者,合法进入并停留6个月以上的外州或外国人,其子女就被视为所在校区的居民,[36]甚至非法移民的子女也被视为居民,但并非任何一个停留的儿童都是居民(马丁内兹案);
后者,也许传统的定居标准还不够,需要的是家居(domicile)标准。
[37]无论采用什么样的论证方式,是对真实定居标准的含义逐案解释;
还是认为不同的权利对应不同的居住标准要求;
甚至认为问题不过是确定权利享有的适当资格而已,居住标准云云,只起到修辞的作用,论证使用的词句并不重要,重要的是实际上进行的细致分类。
四、结语
我们承认,广义的户籍制度在我国制造了深重的弊端,它侵犯了人民的权利、破坏了国家的大同。
但是,无法消除政府服务和提供利益的地方性,这既不可能也不可取。
一种简单的处理方式,如将平等权或迁徙自由权视为基本权利,基本权利又被理解为含有确切的权利目录,依此目录来否定一切区别对待,只是似是而非的法律理论。
一种在个案中确立而非事先条列目录并且往往只起修辞作用的基本权利理论,甚至是更好的。
这一王国的疆域包括:
在第一部分,萨维尼发现罗马法在西罗马帝国覆亡后从未消亡;
正如法律家们所言,它在相当程度上为相当多的人口一直适用着,一直“存活着”,虽然讲授罗马法的方式是全然经验性的、偶
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