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论普通法对香港基本法实施的影响
论普通法对香港基本法实施的影响
——以陆港两地法律解释方法的差异性为视角
姚国建
2011-12-3016:
53:
36 来源:
《政法论坛》(京)2011年4期第62~73页
【英文标题】AnalysisontheImpactoftheCommonLawontheImplementationofHongKong’sBasicLaw:
TakingthePerspectivesoftheDifferencesbetweenMainlandandHongKong’sLegalInterpretation
【作者简介】姚国建,法学博士,中国政法大学法学院副教授。
【内容提要】香港回归后普通法传统得以保留,同时基本法成为特区的宪制性法律,故此普通法与基本法在香港特区共生。
在普通法环境下实施的基本法不可避免地受到普通法的影响,其中法律解释方法是普通法影响基本法实施的面向之一。
从初期的目的解释向后来文义解释方法的转变表明了特区法院对基本法解释的普通法立场。
与之不同的是,全国人大常委会一直秉持立法原意解释方法。
解释方法的差异性导致陆港双方对基本法理解的不一致,并引发诸多争议。
但这并不意味着两者的不可协调。
在充分认识双方法律解释方法差异性的同时,以善意的姿态理解对方,有意识地进行自我调整,将能够寻找到双方的契合点,消弭因法律解释方法的差异性所导致的对基本法实施的不利影响,实现基本法解释的确定性和稳定性。
【关键词】香港基本法/普通法/文义解释/原意解释
《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(下称“基本法”)规定,香港回归后实行的各项制度和政策均以基本法为依据。
基本法还具体规定了特别行政区的政治架构、居民的基本权利和义务等内容,因而被称为特区的“宪制性法律”①,从而改变了香港回归前的不成文宪法体制。
同时,由于英国在管治香港期间将普通法移植到香港,形成了隶属于普通法系的香港法治。
根据基本法,特区成立之后包括普通法在内的香港原有法律基本保持不变。
这样,普通法与基本法在香港特区共生,二者不可避免地相互作用与影响。
一方面,基本法为特区确立了新的宪制框架,普通法将在新宪制框架下被适用,基本法将影响着普通法理念与规则体系的调整与发展;另一方面,基本法作为全国性法律主要在普通法环境下实施,普通法不仅作为一种规则体系影响着基本法的实施,更重要的是其作为一种法律思维模式对基本法施加影响。
从香港回归后的司法实践看,基本法和普通法总体适应良好,但也不可否认两者之间存在明显的紧张关系,并引发了各种法律争议,这其中一个重要原因在于陆港两地基于各自的法律传统与理念,采用不同解释方法,致使对基本法的理解产生差异。
本文以基本法解释方法为切入点,梳理陆港两地对不同法律解释方法的运用,探究背后的原因,并分析由此对基本法实施产生的影响,寻求消解两者之间紧张关系的对策,这对于维护特区普通法传统和基本法的权威都有裨益。
一、普通法的要义及其法律解释方法
(一)基本法对普通法的保障
英国人在占领香港后就将普通法移植过来,其目的在于在香港确立适应其统治需要的政治秩序。
②而且,在民主化成为世界性潮流后,英国人为了克服其殖民统治因缺失民主制度造成的正当性困境,在香港大力发展法治,以确保其统治的合法性。
③因而香港地区成为名副其实的普通法地区。
1984年中英《联合声明》确立了香港回归后“现行的法律基本不变”的原则,④基本法恪守了《声明》中的承诺,对普通法在香港的存续提供了充分保障。
特区成立后,香港法制的最大变化在于基本法的实施。
基本法是宪制性法律,这也决定了普通法赖以存在的基础发生了变化。
基本法规定,普通法除同基本法相抵触或经特区立法机关作出修改外,予以保留。
这表明,普通法是在基本法统率之下的特区法律体系的组成部分,凡与基本法相违背的普通法均不属于特区的普通法。
因此,基本法效力高于普通法。
基于这一宪制架构,基本法为普通法提供了合法性基础,保障了普通法在特区的存续。
具体表现在以下几个方面:
第一,基本法保留了普通法的规则体系。
基本法规定:
“香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关做出修改者外,予以保留。
”这是保持香港法治传统持续和稳定的可靠保障。
为了明确“原有法律”的具体内容,全国人大常委会在香港回归前开展了对条例和附属立法的审查工作,绝大部分制度得以保留[1](P.388)。
这一审查基本没有触及普通法,没有对判例这一普通法的最重要形式进行任何的审查。
有学者指出:
“基本法在香港的实施……确保了(内地)99%以上的法律不在香港实施。
”[2](P.388)因此,中央对香港原有法律所采取的适应性措施对香港普通法的冲击几乎是不存在的。
第二,基本法保障了普通法的基本理念和精神。
具体包括:
(1)基本法维护了普通法的判例法精神。
基本法规定,特区法院享有对基本法的解释权,可以参考其他普通法地区的判例,可以邀请其他普通法地区的法官参与裁判;
(2)基本法保障了特区的司法独立制度。
基本法规定,特区法院独立进行审判,不受任何干涉,司法人员履行审判职责的行为不受法律追究;(3)基本法规定了广泛的居民权利和自由,使普通法中人的权利和自由获得了宪制性法律的保障。
而且,特区法院在回归后根据普通法的精神解释基本法赋予特区居民的权利和自由,其保障更为有力。
第三,原有司法体制的保留给普通法的实施提供了制度保障。
普通法的基本理念是遵循先例,这就要求司法体制保持连续性。
基本法规定,原在香港实行的司法体制,除因设立终审法院而产生变化外,予以保留。
这一规定使得判例法传统所依赖的司法体制没有中断,受过普通法教育和训练的法官队伍得以连续,从而保证普通法在新的宪制框架内被继续适用和发展。
当然,特区司法体制因终审法院的成立而有所改变,但终审法院同样是由受过传统的普通法教育、具有判例法思维的法官组成。
在特区成立前夕,有关终审法院法官的资格安排遭到香港舆论的非议,其实质正是一些人士担忧终审法院能否保持普通法传统。
从基本法实施以来的司法实践看出,普通法在终审法院同样得到了维护。
由于终审法院的判例对下级法院有约束力,并且其他普通法地区的判例对特区仅供参考,终审法院对普通法在香港新的宪制框架内的发展起着决定性作用。
⑤
(二)普通法的含义及基本精神
在基本法为普通法的存续提供保障的同时,基本法也受到了普通法的影响。
基本法与其他全国性法律的最大区别在于其主要在实行普通法体制的香港实施。
实施10多年来,基本法在香港所遇到的最大挑战正是来自于普通法传统的影响,这些影响主要是通过特区法院采用普通法法律解释方法来实现的,而任何一种法律解释方法都是特定法律精神的体现。
所以,在探究普通法法律解释方法对基本法的影响之前,有必要对普通法的精神作一概览式梳理。
普通法(commonlaw)一词在不同的语境下具有不同的含义。
⑥在一般意义上,普通法是指法院通过“遵循先例”的司法原则,在判例的基础上发展起来的、具备司法连贯性特征并在一定司法共同体内普遍适用的各种理念、原则、规则和技术的总称,即“判例法(caselaw)”。
从产生过程看,普通法起源于13世纪前后从英国皇家法院产生出来的通行全国的判例法。
由于这一法系被认为是源于“王国的普通习俗”,所以它被冠以“普通法”(commonlaw)的名字。
后来,随着英国的殖民扩张,北美、澳大利亚、南非、南亚、东南亚和其他一些国家和地区也植入并传承了普通法体系,从而使其成为与大陆法系相提并论的世界两大法系之一,获得了世界性地位。
由于普通法是不成文法,内容涉及各个部门法领域,其规则体系很难完整地概括出来。
但这些形式分散的法律规则并非杂乱无章,而是以其中蕴含着的丰富法治理念和精神为纽带的统一体。
所以,普通法不仅仅作为一种法律规则体系而著称,更重要的是,普通法是一种独特的法律思维,蕴含着独特的法治理念[3]。
普通法的精神大致包括以下几个方面:
1.法官造法和遵循先例
梅利曼教授在比较大陆法系与普通法的差异性时指出:
“普通法是由法官创造和建立起来的。
”[4](P.34)法官在普通法发展中发挥了决定性的作用,具有不可替代的地位。
在英国,早期的法官由国王身边受重用的大臣担任,但随着司法实践的发展,法官逐渐演变为一个相对独立的职业群体,具有独立的地位、精湛的学识和很高的社会公信力,是法律职业群体中出类拔萃之士,这些精通法理又具有丰富经验的法官们通过一个个经典的判例,赋予普通法以丰富的内涵和顽强的生命力。
所以,普通法的产生与英国特殊的法官职业群体有密切关系。
与其说普通法“为创造一个不成文的法律体系和一个以口头形式做出判决并加以记录的才华卓越、德高望重的司法界奠定了基础”[5](P.93),不如说才华横溢的法官在司法实践中造就了普通法的理念、原则、规则和技术,使普通法富有活力且坚忍不拔,战胜了教会争夺司法权、成文法运动等危机,成为世界性的法律[6](P.3)。
作为“法官创造的法”,普通法是由法官们根据过往判例不断发展而成的法律(判例法)。
在普通法系内,判例法是基本的法律渊源,而成文法是次于判例法的渊源,被视为普通法体系的“外来部分”。
作为普通法中基本的法律渊源,这些由法官创造的判例对下级法院在以后类似案件的判决中有拘束力,此所谓遵循先例原则。
遵循先例原则是司法经验主义的反映,表明诉讼将依照从过去的司法经验中归纳出的原则来裁判,糅合了确定性与进化力的双重功效[6]。
这是一种致力于经验的理性原则,体现出经验将为行为的标准和判决的原则提供基础。
当然,现实生活很少有两个案件的情况完全相同,这就要求法官不能原封不动地照搬现存的先例,而应从既往判决中提炼出一般性的规则和原则用以解决新的纠纷。
在这些先例中,法官确认某些“规则”可以作为现实问题的解决方法,同时也考察这些“规则”如何在先例的相应情况下被限制、扩大或修正,然后从这些规则当中抽出“原则”和“准则”,再运用这些原则和准则对面前的案件推导出试验性的解决办法;然后针对相似案件的背景检验他的解决办法是否合适,并最终作出判决。
普通法的生命就是“遵循先例”,遵循先例并发展先例是普通法的生命力和适应性的基本保障。
但遵循先例并不代表着普通法因循守旧。
事实上,普通法自13世纪起源,适应了不同历史时代,至今仍在世界范围内产生重要影响,这表明它具有强大的生命力和适应性。
普通法的法官们是从既往的生活中提炼出一般原则,在判例中上升为法律原则,形成对以后相似情形的约束力;但当社会生活的基础发生变化时,新的习惯又得以产生,这些变化又逐渐反映在判例中,又产生新的普通法规则。
因此,普通法是从实践到理论再返回指导实践的法律体系。
这就是普通法自身适应新情况进行自我更新的内在机制。
2.法律至上
法律至上原则是伴随着英国中世纪世俗与宗教司法管辖权的分野观念以及世俗权力对宗教事务范畴的完全无涉而产生的,是英国封建社会司法权与王权斗争胜利的直接成果。
1215年英国《自由大宪章》确立了“王在法下”的观念。
布拉克顿曾言:
“国王本人不应该受制于任何人,但他却应受制于上帝和法,因为法造就了国王。
因此,就让国王将法所赐予他的东西——统治的权力——再归还给法,因为在由意志而不是由法行使统治的地方没有国王。
”[7](P.21)随着资产阶级革命的胜利,国王的权力转移到议会的多数派手中,但是,“普通法对待国王、议会和多数派是一视同仁的,它只在法律所确认的范围之内遵从以上三者的意志。
”[6](P.44)可以看出,英国历史的演变并没有使法律至上的传统得以改变,权力受制于法的精神没有废弃,法律至上原则成为普通法的基石,并且适用范围更加广大,成为限制一切统治权力而又不依赖于现实的法律存在的最明确的原则。
个人主义是法律至上原则的精神[6]。
普通法的目的就是为了保护个体的利益,使之免受国家和社会强权的侵害。
国家的价值在于保护个人利益,法律的功用就是保护人民不受强权的压迫和剥夺。
法律规则及法律机构必须以理性为尺度,任何事务都不能凌驾于法律和理性之上。
3.司法独立和司法审查
为维护法律至上原则,司法独立和司法审查就成为普通法的保障性制度。
在权力和法律的关系上,法律至上原则要求权力必须服从于法。
而司法独立和司法审查是法律至上原则的制度保障。
司法独立是司法公正的基本保证。
它要求司法机关在依法裁判时,不受任何外来的干涉与压力。
在中世纪,司法独立原则要求国王不得干预司法裁判;三权分立的近代宪政体制确立以后,司法独立防范的是行政机关和立法机关对司法权的不当干涉。
为了保证这一原则的实现,法官终身制、法官高薪制等相关制度被确立。
独立的司法权力与法律至上原则为司法审查制度提供了理论基础。
柯克在“博纳姆医生案”中写道:
“在很多情况下,普通法会审查议会的法令,有时会裁定这些法令完全无效,因为当一项议会的法令有悖于共同权利和理性或自相矛盾,或不能实施时,普通法将其予以审查并裁定该法令无效。
”[7](P.45)成文宪法确立之前,司法审查的对象是国王的制定法,审查的依据是普通法。
普通法对国王制定法的优位效力体现的是法律对权力的优位效力。
但由于英国的不成文宪法体制,英国并没有形成违宪审查意义上的司法审查制度。
美国宪法接受了法律至上学说,并通过判例形成了违宪审查意义上的司法审查制度,但其基础无疑是普通法传统。
有学者指出,正是对英国殖民地的法律,特许令状制度,成文宪法以及人权宣言等的遵循、反思等,把美国引向了法律至上的境界,并在这里让柯克以人权和理性约束议会的理想得以实现[6](P.52)。
美国人接受了普通法的法律至上学说,制定了成文宪法,在此基础上形成司法审查制度就顺理成章了。
其他普通法国家和地区也基本基于自己的普通法传统确立了司法审查制度。
(三)普通法的法律解释方法
概括而言,普通法主要采用以下法律解释方法:
1.文义解释规则(literalrule)
在普通法中,文义解释是法律解释规则中最基本、最重要的一项,也是法院解释法律的首选方法。
它要求按照法律规定的字面意义进行解释,取其最自然、明显、正常和常用的含义,而无需顾及该含义所产生的结果是否公平或合理;如果制定法的词语本身是精确和不模糊的,对其解释就无需超越其自然和普通含义,所以它又被称为“平义解释规则”(plainmeaningrule)。
这种方法要求法官关注基本法文本本身的重要性,“对所用字句,以及赋予这些字句含义的用语习惯及惯用方法必须加以尊重”。
根据这一规则,如果基本法的词语本身是精确的,对其解释就无需超越其自然和普通的含义,而应按照法律规定语义范围内的可能含义进行解释,措辞本身最好地宣示了立法者的意图,规范的普通含义就是法律的字面含义、一般含义或自然含义,也就是指日常生活中普遍使用的词语的含义。
为此,人们可以诉诸权威的辞书、教科书或惯例,甚至可以从历史著作或文学作品中得到帮助。
在解释理由中,文义解释通常又是以实现立法意图作为佐证的,后者又是证明解释合理性的一种基本方法。
英国的法官在强调文义解释有很强的优先性时,往往引用制定法的“显而易见的或者被标明的意图”一语。
这意味着,在文义解释之中,法官也会诉诸立法意图以求得字面含义的正当性。
文义解释的理论依据是三权分立理论。
根据这一理论,为防止权力滥用,立法权与司法权应由不同的政府部门享有。
法律由立法机关制定,而法院的职责在于忠实地执行立法机关制定的法律,在具体的案件中实现立法机关的立法意图。
法院了解立法意图的唯一方法就是解读立法机关通过的法律文本;即使法律条文普通含义的应用导致了不合理的结果,法院亦无需承担责任。
法院不能把自己置于立法机关的位置,推断立法机关在面对如此情况时所期望出现的结果,更不能也没有权力去填补法律的漏洞,在法律被立法机关修改之前,法院唯一能做的就是忠实地执行法律。
相反,如果法官不按文义去解释法律,那么法官就不是在适用法律审判案件,而是在制定和改变法律,是“赤裸裸地篡夺立法职责”[8](P.14),而这有法院侵损立法机关在宪政架构中的地位之嫌。
当然,文义解释不是绝对的。
如果法律中的措辞是特定领域的专业术语,则应该放弃其普通含义,而只能适用其专门术语的含义。
正如伊谢尔勋爵所言,“如果颁布一项法律,旨在调整某一特定行业、商业或交易,且以每个熟悉该行业、商业或交易的人所通晓与理解的特定含义适用词语,那么,这些必须解释成具有特定含义,尽管它不可能不同于普通或通常含义。
”另外,如果文义解释可能会导致极端荒唐的后果时,法院就不再受基本法语义范围的限制,而应当弥补法律规定的缺陷,如目的解释。
2.黄金规则(goldenrule)
黄金规则可视为文义解释规则的修正。
一般来说,法律规定应按照其字面所宣示的普通含义来解释,但这不是一成不变的。
在某些情况下,字面含义的运用将导致荒谬的、极不合理并且令人难以接受的结果,并且法官也不认为这一结果就是立法机关制定法律时的初衷,此时,法律解释就应舍弃文义解释规则,而采用黄金规则。
按照这一规则,法院应采用变通的解释,而不必拘泥于字面含义。
在RiverWearCommissionv.Anderson一案中,布莱克伯恩勋爵指出,“我们将制定法视为一个整体,作为一个解释的整体,赋予其词语普通的含义,除非此种解释会产生如此不一致的、荒谬的或不便的结果,使法院相信不能采用其普通含义,并使法院有理由采纳某种其他的含义,尽管有些不合适,但法院认为其含义就应该如此。
”
在普通法下,法官通常采用取代、增加或删除字面含义的办法来防止字面含义的使用所带来的荒谬结果。
但在普通法的解释理论中,上述规则的适用受到严格的限制。
只有在立法者出现明显失误,或者运用法律用语的字面含义将导致荒谬结论时才可运用。
从另一个角度也可以理解为,法官在一般情况下应遵守文义规则进行解释,因为运用字面含义的结果应该达到什么程度才可构成“荒谬”并不是一件容易判断的事情。
3.除弊规则(mischiefrule)(目的解释)
英国上议院在1854年的一个案件中指出,解释制定法须考虑四个因素:
第一,法律制定之前的普通法是什么?
第二,普通法没有规定的弊端或缺陷是什么?
第三,国会为补救该弊端而采取了什么措施?
第四,补救的真正原因是什么?
根据立法者的真实意图,法官往往作出消除弊端和增强补救的解释。
此所谓“除弊规则”。
根据这一规则,在解释法律条文之前,法官首先应了解条文制定前的法律概况和弊端,从而明白这一条文是针对什么问题,在解释条文时尽可能对付有关弊端。
弊端原则发展至现代,演变为目的解释方法。
在解释法律条文时,必须首先了解立法机关在制定此法律时所希望达到的目的,然后以该目的为指导性原则,解释法律条文的含义以实现立法目的。
这就要求法院无须拘泥于法律的字面含义,可以考虑政治、经济、社会、公共政策等比法律条文本身更为广泛的因素,如果法律存在缺陷或漏洞,法院甚至可以通过解释予以修正。
相对于其他两种方法,目的解释赋予法官更大的自由裁量权,不同的法官对某项立法背后的目的或意图可以有不同的理解。
目的解释在20世纪的美国颇为盛行,而英国自从加入欧共体之后,也开始更多地考虑目的解释方法。
二、特区法院对普通法解释方法的运用
基本法只规定了基本法的解释体制,但未确定应以何种方式解释基本法。
由于陆港两地法律制度的差异性,全国人大常委会和特区法院的释法方法也有较大差异性。
全国人大常委会主要采用立法原意解释;而香港作为普通法地区,法官们是以普通法的法律解释方法来解释基本法的。
但如前所述,普通法的具体解释方法也有多种,所以,法官们选择哪些方法,如何选择法律解释方法,以及如何运用这些方法,对于基本法的实施都具有重要影响。
从司法实践来看,特区法院对基本法的解释方法的选择也经历了一个过程。
(一)普通法解释方法的确立:
目的解释方法的采用
在基本法进入司法实践之前,解释方法没有成为一个显在的问题,甚至在特区第一个基本法案件即马维昆案⑦中,特区法院也没有专门阐述基本法的解释方法,只是认为应根据基本法的性质与地位来解释基本法。
在该案中,高等法院首席法官陈兆恺指出:
“在我看来,基本法的目的十分明确,即保持我们的法律及其制度不变(与基本法相抵触的除外)。
这些法律制度反映了我们社会的组织结构。
延续性是保持稳定的关键。
即使一刻的法律真空都可能会导致混乱。
除抵触基本法的规定外,原有法律及其制度必须得以延续。
现行的制度在1997年7月1日当天就已是存在的了。
这些一定是基本法的目的。
”据此,他采用了目的解释的方法,但并未将其与普通法解释方法联系起来。
而另一位法官黎守律(Nazareth)更是明确指出,基本法是大陆法,运用普通法解释方法对基本法进行解释是有缺陷的,不能运用普通法传统和先例约束原则等对基本法进行解释。
可以看出,此时的法院并不认为特区的普通法传统与基本法的解释有何关联性。
特区法院第一次认真考虑基本法解释方法是在吴嘉玲案⑧中。
终审法院指出,决定基本法解释方法有两个基础,一个是基本法的性质与地位,另一个是特区的普通法体制,而这就要求特区法院要运用普通法方法解释基本法。
终审法院认为:
“《基本法》是为贯彻独一无二的‘一国两制’原则而制定的宪法性文件,具有不可轻易修改的地位。
宪法是一份具有灵活性的文件,旨在配合时代转变和适应环境的需要。
解释《基本法》这样的宪法时,法院均会采用考虑立法目的这种取向,而这方法亦已被广泛接纳。
法院之所以有必要以这种取向来解释宪法,是因为宪法只陈述一般原则及表明目的,而不会流于讲究细节和界定词义,故必然有不详尽及含糊不清之处。
在解决这些疑难时,法院必须根据宪法本身及宪法以外的其他有关资料确定宪法所宣示的原则及目的,并把这些原则和目的加以贯彻落实。
”为寻求基本法真实立法目的,“法院必须避免采用只从字面上的意义,或从技术层面,或狭义的角度,或以生搬硬套的处理方式诠释文意。
法院必须考虑文本的背景。
”
与上诉法院在马维昆案中的立场不同的是,终审法院在此案中认为基本法的目的在于保障居民的权利,因而主张采用目的解释方法,对居民的居留权进行宽泛解释。
所以,终审法院没有纠缠于普通法是否可以用来解释基本法,而是直接运用普通法解释方法的目的解释运用于基本法。
那么,如何去发现和确定基本法的目的呢?
终审法院强调了文本的重要性,认为立法者已将其立法目的充分贯彻于文本之中。
但是,文本中的目的是需要寻找的。
在探寻立法目的时,可以借助于其他资料。
“在确定文件的真实含义时,法院必须考虑文件的目的和有关条款,同时也须按文件的背景来考虑文本的字句,而文件的背景对解释宪法性文件尤为重要。
”由于制定基本法是为了落实《中英联合声明》和“一国两制”方针政策,所以,“在确定《基本法》某项条款含义时,法院可考虑该条款的性质,或《基本法》的其他条款,或参照包括《联合声明》在内的其他有关外来资料。
”这表明终审法院认为发现条款目的的途径有两个:
(1)结构主义方法,即借助于整个文本的结构及上下文之间的关系来把握条款的立法目的;
(2)借助于外来资料的方法,即通过分析记载立法过程的文件以及其他体现立法目的的背景性文件来分析条款规范的目的。
在后续的一些案件中,终审法院在继续采用目的解释方法时,又对此进行了修正。
在张丽华案中,在解释基本法第24条第3项时,特区法院探讨了该条款的立法目的,从而指出临时立法会制定的要求申请香港居留权的内地儿童出具居留权证明书的法例并未违反该款。
法官在判决中写道:
“如果张先生(代表儿童一方)的论点是正确的话,这将意味着在1997年7月1日及其后的时间里,任何人在香港人民入境处口岸声明,其父母一方在他出生时已具有香港居留权,他便应获自动入港的权利,即使他没有相关的证据。
这也意味着任何人,即使他避开入境口岸非法入境(不论在7月1日前或之后),但现在声称其父母一方在其出生时已具有香港居留权,他便应获继续留在香港的权利,即使在有关证据尚待核实之前……我不认为这些严重违反入境管制的行为是基本法的起草者所希望见到的,他
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