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论民间权力的概念
有人就有权力,权力是人类社会的伴生物;权力需要制度,制度是规范权力的笼子。
人类社会产生之初,权力强势、形态单
;随着人类社会的发展,权力强势被逐步弱化、权力形态的多元化成为不可逆的发展趋势。
在这个过程中,各种权力理论纷至沓来,强权论、主权论、民权论、权力分立论……在这些权力理论中,一般认为,马克思的“社会关系权力理论”和韦伯的“权力能力理论”具有代表意义,前者强调社会关系在权力中的重要
地位;后者强调权力支配者意志与能力的贯彻实施。
福柯在总结
前人的权力理论基础上提出了“权力场理论”,福柯认为,权力是一种复杂的“场力结构”,权力是一种运转中的关系,权力是
“各种力量关系,多形态的、流动性的场,在这个场中,产生了
权力
范围广远但从未完全稳定的统治效应”。
权力“致力于生产、培育和规范各种力量而不是专心威胁、压制和摧毁他们”。
场理论”的核心要义在于强调权力是一种生产、培育和规范各种力量的正能量,而不是各种社会力量的摧毁性因素。
如果说马克思的“社会关系权力理论”和韦伯的“权力能
力理论”对于国家权力解释具有重要意义的话,福柯的“权力场
理论”则不仅对于国家权力的解释具有内在张力,对于包括民间权力、社会权力、乡村权力、社区权力等各种权力的解释都具有重要理论价值。
、民间权力:
社会权力的中国话语
以国家社会二元对立理论为基础,权力分为国家权力与社会权力。
学界对国家权力、社会权力及其关系理论的研究可谓汗牛
充栋,社会权力理论研究也已经初步形成体系,尤其是郭道晖教授的社会权力理论研究起步早、成果显著,形成了自己较为系统的理论体系。
另外,还有如王宝治、魏治勋、王月峰等一批学者对于社会权力理论研究也颇有收获与心得。
既然社会权力理论研
究已经比较系统,社会权力概念在法学界也已初步形成共识,为
什么还要提出民间权力概念呢?
也可以说,民间权力概念的独特性和意义何在呢?
(一)民间权力与社会权力产生于不同的社会结构模式
我们知道,社会权力是一个来自西方法治社会的概念,社会
权力是以政治国家和市民社会二兀对立为基础的,社会权力产生
其规定性,社会权力就成为无源之水无本之木。
传统中国是一个典型的以血缘一宗法制为基础的“家国同构”的社会结构模式,
市民社会在“家国同构”社会模式中是难以生成的。
随着市场经济的发展,当代中国社会的“家国同构”社会模式似乎有所变化,但从本质上说,其社会基础和基本构造并没有从根本上得到改变。
诚如邓正来先生所言,“从功能上讲,市民社会与民间社会的最大区别在于,前者在自身独立自治的基础上以与国家形成良性交互关系为根本目的,后者则不曾与国家形成彼此分化的二
元性结构,更谈不上良性互动了”。
中国的市民社会处于一个发生期,远没有呈现出市民社会自身的特点”。
试想,在这样一种社会历史条件下,我们拿来西方法治社会的社会权力概念能否与中国特色社会主义法治体系相融相通是不是一个值得关注和思考的问题呢?
也正是在这个意义上,我们提出民间权力概念,以期其与中国特色社会主义法治话语体系具有更强的契合性和解释力。
民间权力是一个以传统中国“家国同构”社会为基础的概念。
“家国同构”讲的是家庭、宗族和国家的结构具有一致性,家是小国,国是大家。
在法学理论看来,所谓“家国同构”主要是指“家”“国”两种主体的行为规范及其形成的规范性制度具有共同性。
《礼记?
祭统》说:
“忠臣以事君,孝子以事其亲,
其本也。
”《孝经》也说:
“君子之事亲孝,故忠可移于君。
”“孝”为核心的规范体系是家庭、宗族的;“忠”为核心
的规范体系是国家的。
“孝”是民间社会的价值追求和行为依
的行为模式与内在机理相融互通,核心要义是强调“服从”与
教化”的作用。
“孝”“忠”为核心的行为模式虽然在当代中国有所发展和演变,比如,民间权力从以“孝”“忠”为核心的服从与教化开始向强调“人权”、“社会权利”的法治价值转变,但是这种转变更多的是表现在学理研究层面,法治实践中所生发的家庭抚养、赡养问题,政府科层制管理中的裙带关系、团
团伙伙等种种问题,都或多或少反映了“家国同构”对于当代中国法治社会的巨大影响。
这就需要我们从研究本土化的民间权力
出发,发现由“孝”“忠”向权利的社会价值面向繁荣转变路径,架构起民间权力与社会权力良性互动的桥梁。
(二)民间权力的内涵
以上虽然重在揭示民间权力与社会权力的历史文化和社会
结构的巨大差异性,但这不等于说两者缺乏沟通交流的共性。
我
们认为,民间权力和社会权力具有人际关系形成、社会秩序构建等多方面的类近点。
在一定意义上,我们可以说,民间权力是社会权力的中国话语,民间权力是根植于中国社会、符合中国实际的社会权力形态。
从内涵上说,民间权力是民间权力主体依靠掌控的民间社会资源通过“强制”与“教化”等方式对相对人形成的支配力和影响力。
在这里,我们首先重点分析一下民间权力的两类主要行为方式。
“强制”是所有权力的内在规定性,这也是权力区别于权利
的本质属性。
不同于以军队、警察和监狱为标志的国家权力的强
及道德评价的敬畏与服从,也表现为对民间组织章程、纪律等规
现为一定程度的支配力,虽然不同于国家权力的“命令一一服
从”关系模式,但从民间权力对象的服从行为特征上看,二者在
范围不断扩大,地位也在悄悄的发生变化。
伴随着我国经济政治
也得到了一定的提升,人们自觉或不自觉的参与如请家堂、谱和祭祖等家族活动之中,参加到一些喜闻乐见、有利可图的互助会、共济会、商会等民间组织之中,民间权力相对人的范围不断扩大,民间权力相对人与民间权力主体的关系也在悄悄发生变
与民间
化。
各种形式的变化都向着民间权力相对人独立性增强、权力主体的地位更加平等转化,这种变化与现代法治的要求具有
致性。
需要指出的是,随着民间权力主体独立性地位的提升,政府等国家权力机关是否可能成为民间权力相对人是一个值得研究的问题。
这个问题涉及民间权力与官方权力和其他国家权力的互动关系,涉及民间权力对国家权力的监督职能的理论和制度确认问题,这是一个内容广延、涉及面宽泛的大问题,在此不展开分析。
(三)民间权力资源
民间权力主体掌控、运用民间权力必须依靠经济、政治、社会、文化等民间社会资源。
按照郭道晖的解释。
这些资源包括:
“物质资源(人、财、物、资本、信息、科技等)与精神资源(思想文化、道德习俗、社会舆论、人权与公民权利特别是政治权利等)。
”除此之外,我们认为,民间权力资源还包括优势地位、规则制定和威权形象及影响力等制度资源。
民间权力资源必须是民间权力能够控制和支配的物质、精神
和制度资源,这个条件是以民间权力主体地位的独立性、稳定性和可靠性为基础的,这也是民间权力之所以成为民间社会秩序塑造者的重要基础。
民间权力资源必须达到足以影响和支配民间权力相对人的
程度。
如果民间权力主体掌握的物质、精神和制度资源相对匮乏,其控制和教化相对人的能力就会弱化。
所以,丰富的、足以影响和支配相对人的民间权力资源是民间权力得以实现的重要基础。
民间权力资源还必须被国家法或者民间法所认可才能发挥
其应有的功用。
在传统和当代中国社会,无论是家族长、家族势力、威权人物,还是行会、商会、环保组织等民间组织,所有民间权力主体掌控的资源都必须具有国家法或者民间法意义上的合法性与正当性,才可能发挥其作为民间权力资源的功能和作用,否则,无论资源的数量有多大都难以奠定民间权力主体的公信力。
(四)民间权力的运行机制
民间权力的运行机制是民间权力结构这个有机体的血液。
传
统中国社会的民间权力运行具有“情”“理”“法”三种内生机制。
与社会权力的运行规则主要是国家法律或者社会组织等制定的内部章程等准法律规范不同的是,民间权力运行主要依靠
“情”“理”“法”3种内生机制,而且三者在民间权力运行中
被考虑的顺序通常也是晓之以情在先,动之以理在后,“法”往
往是最后的、无奈的选择。
从“情”机制看,人的意识行为或多
家”。
所以,“情”成为民间权力运行的首要内生机制不仅符合
作为一种人际关系纽带的“情”的属性,也符合传统民间社会之
“熟人关系网络”的特点。
从“理”机制看,“理”就是“道
权力中的体现一方面是靠近“情”的“情理”,一方面是靠近
“法”的“法理”,因此,“理”是沟通“情”与“法”的桥梁。
从“法”机制看,民间权力运行中的“法”是一个宽泛的规则体系,包括国家法、民间习惯法、民间组织章程、民间契约,甚至
还包括具有一定强制力的民间礼仪和风俗习惯。
法律的民间叙事
间主体在交往行为的秩序构造中,通过其行动选择具体的行为规则,并事实上在行动中表达对法律(民间法和官方法)的态度”。
在民间权力运行的规则体系中,“法”与“情”和“理”的关系十分紧密,甚至以前两者为基础。
由此可以看出,民间权力的传统运行机制是一个自洽系统,这个运行系统与传统中国的社会模式相互依存、相互支持,巩固和维续着“家国同构”社会结构的稳定性和连续性。
当代民间权力的运行机制无论是理论还是实践都是一个备
受争议的问题,就“情、理、法”关系而言,实践中对于如何安
排三种要素在具体人际关系中的地位和作用,各地、各领域的而不同民间权力主体和相对人都有五花八门的说法和做法。
总之,
目前的民间权力实践存在的种种问题都难掩、甚至在一定程度上
加剧了民间权力法治理论的尴尬。
重讲“情”,忽视“理、法”,
三、民间权力的功能
从主体地位角度看,在实然意义上,民间权力无法与官方权力相匹敌;但是在应然意义上,民间权力应当是构造民间社会的基础条件。
(一)民间权力的秩序维护功能
民间社会秩序的形成与维护需要官方权力和民间权力两种
力量,表现为国家法与民间法两种不同的规范系统。
民间权力的
社会秩序维护功能主要通过教化而影响人的思想和行为、通过强
制阻止破坏社会秩序力量的形成和曼延,以此形成良好的秩序格局。
福柯的权力场理论启示我们,民间权力更应当是由多形态的、流动性的力量形成的系统性权力。
与社会权力排斥国家权力不同
的是,民间权力更容易接受来自官方权力的正确的、积极的引导与帮助,官方权力在民间权力场中具有一席之地,也可以说,官
方权力是民间权力系统中的一个重要维度。
与官方权力的“单一面孔”相比,民间权力的多面孔、多层次能够影响和带动民间社会不同领域的人和事,形成立体的、多层次的影响力和支配力。
还是各
无论是传统民间社会的乡绅、现代民间社会的商界精英,种商会、环保组织等民间组织,都在各自领域发挥着重要的影响力和支配力。
各种民间权力主体正是在行动中形成了维护社会秩序的力量,“社会主体对民间法的运用,就是把民间法结构于正式秩序的具体行动,是把法定的权利行动化、活动化的具体展
示。
”当面对破坏社会秩序的力量时,民间权力有时会倚重官方
权力的强制力阻止破坏性力量的存在与发展。
我们说“倚重”包括“借助”和“依靠”两种情况,如发端于河南省的社会法庭就
是在河南省各级法院指导帮助下建立和运作的,社会法庭借助国
家法庭的运作模式和办案流程对当事人形成影响,对于社会法庭
无法解决的矛盾和纠纷则交由人民法院解决。
河南省的社会法庭
是典型的民间社会组织,在解决民间纠纷、维护社会秩序方面起
民间权力维护社会秩序的“情、理、法”机制往往通过规范
形式表达出来,这就是民间权力的规范创制功能。
无论是传统民间社会的耆老会、乡绅参与的民间调解,还是现代民间组织、临时性民间社会机构的运作,都有章可循。
有规范依据,这些规范我们统称为“民间法”。
民间权力是民间法的权力基础,也是民间法效力的权力渊源。
在法治意义上,民间权力要发挥在民间社会的功能,必须通过构造规范来建立、宣示和巩固自己的权力权威,而不应运用隐秘力量、非公开手段对社会秩序形成影响、进
行支配。
民间权力的规范创制主要包括民间习惯法的成文化、民间组织章程和运行规则的制定以及与此相关的约法三章类的松
散型民间规范等多种民间法规范的创制方式。
当代社会,民间权
力的规范创制还包括了乡规民约的制定、居民委员会和村民委员会自治章程、选举规则、财务纪律等规范的制定。
当然,民间权力的规范创制还包括对不成文民间规范形成的影响和支配方面。
比如,春节期间各地拜年的风俗习惯,多数都属于不成文规矩,但是受到宗族、乡社和一些民间组织的影响,拜年的风俗习惯也不断发展变化。
总之,随着社会的法治化程度不断提高,民间权力无论是对成文民间规范,还是对不成文的风俗习惯的创制功能都会越来越强,对于成文民间规范的创制程序也越来越规范。
(三)民间权力的制度构造功能
规范创制本身就意味着制度构造,因为制度就是规范体系及
其实现机制。
民间权力在创制各种成文民间规范的同时,就是在塑造民间社会运行的各种不同的民间制度,这些制度包括民间权力主体制度、民间权力运行制度等一般制度,也包括民间契约制度、订婚制度、丧葬礼仪制度、民间司法制度等具体民间制度。
当然,民间权力及其规范的制度构造功能离不开官方权力及其规范的重要作用,在一定意义上,民间社会制度是民间权力与官方权力、民间法与国家法共同塑造的结果。
不仅如此,民间权力的
制度构造还表现在不成文规范和非正式制度方面。
民间权力构造
民间社会的非正式制度是一个长期的历史过程,往往表现为民间风俗、民间习惯、民间禁忌和民间信仰等许多方面。
以民间禁忌为例,如春节禁忌中有大年初一刀具必须藏于橱柜等隐蔽之处,忌挂在刀架、墙壁上。
从该禁忌起源上看,可能与菜刀的武器起源、凶器起源等说法有关。
人们相信,只要大年初一不把菜刀藏好,就会受到来自某种神秘力量的惩罚,就可能成为武器或者凶
“最古老、
器,造成人们不愿意看到的恶劣后果。
正如韦伯所言,
遍的秩序效力形式是以传统的神圣性为基础的。
担心神灵的报复这种心理障碍使得传统习俗难以改变。
某秩序一旦具有效力,便进一步被尊重传统的人们所加强。
”在一定意义上,我们可以说,造成人们内心恐惧这种神秘力量也是民间权力的一个维度。
(四)民间权力的民间司法功能
民间权力的民间司法功能是民间权力构造的民间司法制度
在实践中的功能表现。
民间司法是指以民间权力为效力基础的民间司法主体,依据国家法、民间法、道德伦理和风俗习惯等规则
对民间纠纷进行判断和处理的行为和制度。
民间司法是发挥民间权力的权力场属性的典型实践形态,也是充分运用权力之控制权
的“有意和有效的影响作用”的结果,正是在这个意义上,我们说,民间司法以民间权力为效力基础。
民间司法是对民间纠纷解决的一种判断和处理,从民间司法的主体来看,主要包括耆老、
家族长等民间权威型人物,以及传统的长老会、现代商会、社会法庭等民间组织;从民间司法的运行过程看,虽然民间司法没有国家司法的严格程序,但是也拥有一定的程序控制,比如:
“每有纷争,最初由亲友曹老和解,不服则诉诸各房分祠,不服则诉诸叠绳堂,叠绳堂为一乡最高法庭,不服则讼于官矣。
然不服叠绳之判决而兴讼,乡人认为不道德,故行者极稀。
”这段记述主
要告诉我们民间纠纷解决的“三审终审制”:
亲友耆老f各房分祠f叠绳堂。
从民间司法的效果看,由于多数属于当事人之间的
“情、理、法”为基础的调解,其处理结果往往具有较好的执行效力。
从民间司法的主体、运行过程和处理结果三个主要方面看,民间司法功能的发挥离不开民间权力的沟通性、强制性和教化性,可以说,离开民间权力的民间司法是难以存在的。
四、民间权力的法治面向
社会权力生成于法治社会,对于中国特色社会主义法治建设具有理论意义,但在实然意义上我们很难把社会权力理论拿来主义为我所用。
“市民社会主要依靠契约性法则来调整社会成员之间的关系,而民间社会则主要依靠亲情、血缘、侠胆义气关系来维系,所以,民间社会所依凭的各种支撑性条件都规定了它不可能脱离传统社会的性质而具有现代化导向。
”民间权力是根植于传统中国社会的权力形式,是社会权力的中国话语。
在依法治国
的今天,我们需要对民间权力的法治面向进行梳理,以期在理论
现代法治社会的价值和意义。
(一)民间权力的价值追求:
自由和秩序衡平
自由和秩序衡平应当成为现代法治意义的民间权力的主要
价值追求。
我国传统的“家国同构”社会结构模式决定着民间权
力以秩序作为主要甚至是唯一的价值追求,消弭个人于集体之
常常受到来自官方权力、民间权力的各种限制。
“个人是否自由,并不取决于他可选择的范围大小,而取决于他能否期望按其现有的意图形成自己的行动途径。
或者取决于他人是否有权力操纵各
民间
种条件以使他按照他人的意志而非行动者本人的意志行事”。
以,法治社会对个人自由权利的限制必须是明确的具体的,
权力对个人自由权利的限制也必须明确具体,这正是我们在前文分析指出的民间权力的规范创制、制度构造功能的可能意义。
只有对人的自由和权利进行具有正当性、合法性的限制所形成的秩
序才是真正的法治意义上的社会秩序,才能实现自由与秩序衡平的法律价值,这样的社会才是依法治国所追求的法治社会。
(二)民间权力的主体地位:
独立自主
传统中国社会的民间权力主体地位受制于“家国同构”的社会结构模式,民间权力主体不仅内部无法平等、独立和自主,
而且在与官方权力交往中也无法实现独立自主的沟通交流。
福柯
赖于各种权力主体地位的平等性、独立性和自主性。
所以,现代
法治意义上的民间权力内部主体应当具有平等性、独立性和自主性,民间权力主体与官方权力主体之间也应当形成平等关系。
统中国民间社会中的耆老、乡绅逐步向现代法治社会中的权威人物演变,现代权威人物在民间事务处理、纠纷解决过程中已经主要不是依靠控制权、强制权,而是依靠丹尼斯?
朗所说的“行动
权”,也就是特定的人或人群影响他人行为的直接的、有意的努
系看,民间组织与政府之间要形成平等的沟通交流的渠道和机制,依附于官方权力的民间权力组织要依法正确处理与政府的关系,政府对民间组织的指导、帮助要在合理合法的限度之内,不越权、不滥权,使民间组织等民间权力主体既具有独立的法律主
体地位,也具有自主处理和解决内部事务的权力。
所以,党的十
分开”等许多有关社会治理的重大改革措施。
党的十八届四中全会也提出“发挥人民团体和社会组织在法治社会建设中的积极
作用”等一系列社会法治建设措施。
有学者提出的我国慈善体制
构建起
革社会化是指政府型慈善组织扯断与政府的制度性关联,独立于政府的社会化筹资网络及执行网络”。
所以说,无论何种形式的民间组织都必须确立独立自主的主体地位,这是法治社会对民间组织的一个基本要求。
三)民间权力的运作机制:
依法为主,“法、理、情”并
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