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网络技术对合同法的冲击与解决
网络技术对合同法的冲击与解决
一问题的提出
尼格罗庞帝预言了数字化生存的到来:
不用出门就能够够在家顶用电子信誉卡通过网络购买各类商品或同意效劳。
这种交易方式已经普遍存在。
这确实是电子交易(electroniccommerce,也即人们所称的电子商务、电子商业。
)它是采纳现代信息技术手腕,以数字化通信网络和运算机装置替代传统交易进程中纸介质信息载体的存储、传递、发布等环节的新型商业交易方式。
电子交易又称为“无纸交易”,当事人的意思表示不以书面的形式表现出来。
因此产生了一种新型的合同形式:
电子合同。
它是电子商务活动各方当事人以互联网络为载体,为实现必然目的,通过电子数据互换而明确彼此权利义务关系的协议。
在电子合同中,合同的文本是以可读形式存储在运算机磁性介质上的一组电子数据讯息,该讯息第一通过一方运算机键入内存,然后自动转发,通过通信网络或运算机互联网,抵达对方运算机内存中。
作为合同载体的电子数据讯息,无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读,除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。
由此可知,电子合同这一新型的合同形式,其新型的地址要紧在于其载体,即电子数据讯息的采纳。
美国学者詹姆斯。
马丁说,电子商务是一场不流血的革命,其阻碍面涉及社会生活的各个领域。
就法律领域而言,电子商务的推行给现存的法律体系造成了庞大的冲击。
其中之一是电子合同效劳问题,它不是一个简单地把传统合同标准移植到网络交易中的问题,而是在网络中如何重建与传统合同法价值相近的标准的课题。
从合同的本质上说,电子合同与传统的书面合同没有全然的不同。
区别在于电子合同的载体与传统的书面文件大不相同,而且在电子交易中,文字表达的具体方式发生了全然性转变。
在运算机网络中传输的信息既不是文字,其载体也非人们所能直接感知意义的物质。
与传统的书面文件相较,电子合同的电子形式具有如下特点:
(1)电子合同的载体实质上是一组电子信息,其依托于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质,而不是传统的纸张;
(2)电子合同的表现形式不是有形的纸张文字,而必需通过调取贮存在磁盘中的文件信息,利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现电子数据讯息的。
这使现行法律标准的某些规定对作为电子合同载体的电子数据讯息的法律效劳及有效性产生了阻碍。
法律效劳问题事实上是电子数据讯息可否组成传统法上的书面形式,可否取得与书面文件一样效劳的问题,也即是电子合同的形式要件问题。
若是不解决电子数据讯息的法律效劳问题,也就无法确信电子合同的法律效劳,这必将对电子交易的正常进展组成极大的阻碍。
因此,电子数据讯息的法律效劳问题,能够说是电子交易相关法律问题中最少的、最大体性的问题。
合同形式是合同当事人所达到的协议的表现形式,是合同内容的载体。
在传统民法的规定中,一般是把合同形式规定为口头、书面和其他形式。
书面形式作为合同常采纳的一种形式,是指以文字为表现形式的合同形式。
在一些法律法规中,乃至将书面形式的有无,看成法律行为生效的前提条件。
其要紧缘故在于书面形式具有长久保留的优势,而且,若是加上手书签名的认证,和原件等要求的配合,便符合了理想的法庭证据要求,能够证明各方当事人确有订立合同的意向和此种意向的性质,及帮忙各方意识到订立合同的后果等,从而可据以确信纷争之民商事事实。
广义的电子合同,是指经电子手腕、光学手腕或其他类似手腕拟定的、约定当事人之间权利义务的契约形式,即咱们通常意义上的所指的以“数据电文”拟定的合同。
狭义的电子合同是专指由电子邮件方式(E—mail)和电子数据互换方式(ElectronicDataInterchange缩写为EDI,确实是依照双边协议或多边协议,对具有必然结构特点的标准数据信息,通过电子数据通信网络,在交易伙伴的运算机应用系统之间进行数据互换和自动处置)拟定的无纸合同。
从严格意义上来讲,广义电子合同中的电报、电传和三种方式与电子交易中的电子数据讯息是不同的。
尽管也是利用电子方式传送信息的,但它们通常老是产生一份书面的东西,即它们的最终传递结果,都是被设计成纸张的书面材料。
从某种意义上来讲,它们只是纸面文件的传递方式不同。
也正因此,电报、电传、这些早就应用于商业交易中的通信技术,并未对传统的法律规那么组成大的冲击。
利用电子邮件和利用数据互换(EDI)缔结合同的方式,对传统合同法对形式的要求提出了深刻的挑战。
这种合同不可能具有传统法律中书面和签字的法定形式要求,面临着法律上不平安。
具体包括以下问题:
一、关于书面形式:
电子合同的表现形式对传统法律规定中的合同书面效劳问题提出了挑战。
如采纳EDI进行国际贸易活动时,公司与公司之间只是电子数据互换,互换的要紧条款是通过运算机屏幕加以显示的,电子数据可否视为书面形式,并取得与书面文件一样的效劳?
二、关于签字确认。
签字是签署者在文件上手书签字。
采纳EDI进行交易很难知足这项要求,如何排除这一法律障碍,使“电子签文”能被法律所承认?
3、关于原件问题。
传统法律将原件概念为第一次附着在介质上的信息。
电子合同的收件人取得的只能是副本。
因此,电子合同的原件也是一个凸显的法律问题。
二解决问题的思路
联合国国际贸易法委员会在1996年召开的会议中通过了《电子贸易示范法》(ModelLawonelectronicCommerce),《电子商业示范法》第5条规定:
不得仅仅以某项信息采纳数据电文形式为理由而否定其法律效劳、有效性和可强制性。
这就从整体上承认了电子合同的有效性。
对电子数据讯息的书面形式问题如何解决呢?
《电子商业示范法》采纳了一种“功能等同(functional-equivalent)的方式,即法律对数据电文合同可否给予”书面合同“的地位,不是去寻求纸面合同的运算机等同物,而只需以书面形式实现的大体功能作为标准,不管意思表示方式是采纳电子的、光学的仍是以后可能显现的其他新方式,一旦达到了传统书面形式的功能上的要求,就应等同于法律上的”书面合同“文件,承认其效劳。
采纳”功能等同“的方式,对”书面“、”签名“、”原件“等问题可别离予以解决,从而最终对电子数据讯息的法律效劳予以明确的认可与确信。
其具体做法是挑出书面形式要求中的大体作用,以其作为标准,一旦数据电文达到这些标准,即可同起着相同作用的相应书面文件一样,享受一样程度的法律认可。
(一)书面形式的解决
《电子商业示范法》在第6条中对“书面”规定:
“如法律要求信息须采纳书面形式,那么假假设一项数据电文所含信息能够调取以备往后查用,即知足了该项要求。
”该条对电子交易环境中“书面”的大体标准,以“能够调取以备往后查用”为界,这一法律上对电子数据讯息的书面效劳的要求,是一种等价功能上的要求。
我国新《合同法》采纳“有形”说,以扩大“书面”的概念的形式明确规定将EDI和E-mail列入书面形式的类型当中,扩大了书面合同的种类,从法律上确认了电子合同具有与书面合同相等的效劳。
我国《合同法》第11条规定:
“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、、电子数据互换和电子邮件)等能够有形地表现所载内容的形式。
”
《示范法》的规定基于“功能等同”,由法律给予数据信息知足书面要求的效劳;我国法律对书面形式作出了扩大说明,使数据电文成为书面形式的一部份。
关于我国《合同法》的规定,我国有些人以为“该条已明确将电子数据互换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范围,给予其法律效劳。
这一点活着界各国现行立法中处于领先地位。
也有些人以为这事实上已给予了电子合同与传统合同一样的法律效劳。
事实是不是如此呢?
不是。
电子数据讯息本身与书面文件是不能等同的,二者只是在作为合同载体时具有相同的功能。
因此咱们在给予电子数据讯息与传统书面形式一样的法律效劳时所采纳的是“功能等同”法。
而我国的《合同法》却在事实上采纳了“形式等同”法,把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中,这曾被国内视为“对公约进展”,本意或许是为了电子合同在其他方面均能取得适用或实施。
形式等同后,“签名”、“原件”等这些“书面”的问题就被回避了,使涉及电子商业的立法不全面,引发电子合同在证据、单据、签名等方面不能适用现有法律,令人无法准确地把握并实现电子合同的形式有效性。
电子数据讯息不等同于书面文件,前面已论述过二者具有不同的性质。
但作为商业交易中所产生的合同的载体,电子数据讯息与传统书面文件却有着相同的功能,即二者都是转达了民商事主体的内在意思表示。
关于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用,如:
提供文件可供大伙儿阅读;可复制以便每一当事方均把握一份同数据副本;文件在长时刻内能够维持不变;可通过签字核证数据等,电子数据讯息在作为电子合同载体时,在必要的技术保障下,一样能够起到这些作用,而且其靠得住程度和速度比传统的书面文件还可能更高。
因此,电子数据讯息在电子交易中,作为交易各方当事人的真实意思表示,应当具有与书面文件一样的法律效劳,不能仅因其不是采纳传统书面文件的形式而加以歧视。
(二)签章问题的解决
在法律意义上,关于书面文件的要求是有多种层次的,“书面形式”只是其中的最低层次,不附加签名或原件要求的书面形式,充其量只能起到对文件内容长期保留的作用,不能起到证明法律事实的作用。
合同即便采纳书面形式签定,但如果是两边当事人未进行签名盖章,那么这份合同在诉讼中一样可不能被法官作为一项有效的证据来认定案件事实,因为缺乏有效的方式辨别这份合同书究竟是由谁签定的。
合同当事人的签名或盖章能够证明其身份,并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。
因此,签章是合同生效的必要条件,它对合同当事人的意思表示具有证据力,并使合同项下的权利义务归属于签名人。
因此,只有将合同载体的书面形式,要求当事人的签名,和书面原件等标准归并在一路,才能较完整地达到法律标准的要求。
如我国的《合同法》第32条规定,当事人采纳合同书的形式订立合同的,自两边当事人签字或盖章时合同成立。
通过“功能等同”法给予电子数据讯息的与传统书面形式一样的法律效劳,不说明其效劳等同于“经签署的文书”、“经签署的原件”。
解决电子数据讯息的“书面”问题时还必需解决与之紧密联系的“签名”与“原件”问题。
只有如此才能确信电子数据讯息作为电子合同载体的完整法律效劳……
签名(Signature),通常指签署者在文件上亲笔手书名字。
传统意义上的签名是以“纸面”文件为背景的,在以电子数据讯息作为合同载体的情形下,因为不存在纸本文件的形式,由当事人在合同上亲笔签名或加盖章章是不可能的。
这就产生了对以什么作为签名,并取得法律承认的困惑。
我国《合同法》第32条规定书面合同订立以两边签字或盖章为合同成立的必要条件,而关于电子合同,第33条规定“签定确认书时合同成立”。
可是,签定确认书要不要签名?
若是需要签名采纳何种技术方案?
这一切均未作标准。
“签定确认书”是一种回避方法。
若是要求合同当事人只有先签确认书才能使电子合同成立,那么就否定了电子合同存在的价值。
也有人主张利用司法说明,把《中华人民共和国刑法》第280条中关于公函和印章的概念扩展到电子签名。
但如何保证电子签名的平安和有效和要不要对电子签名技术方案的选择作出规定等等必需相应解决的问题,那么没有更多人加以探讨。
电子合同尽管不是直观的,但却是可读的,同时也具有能够保留、复制、签署的性质,通过法律也能够认定其证据作用。
可是它的易改动和易错性,却直接破坏了上述特性,损害着电子合同“书面合同”功能。
为此,技术专家们设计了一种称为“电子签名(ElectronicSignature)”的技术以实现电子合同当事人签字的功能。
凡是在电子交易中对电子交易中对电子交易人身份予以识别的电子技术手腕都能够称作电子签名,既包括比较低级的交易口令、对称加密技术,也包括较高级的非对称加密技术(公布密钥密码技术),还包括最先进的生物特点签名技术。
非对称加密技术确实是利用者持有以电子数据密码表示的密钥,他能够在电子交易中,利用密钥对发送的电子数据讯息进行加密,形成数码形式的字母、数量字或其他符号的值,附着在被加密的电子文件中。
它代表了该电子文件的特点。
若是有第三人对电子文件进行窜改,但他并非明白发送方的私人密钥,那么在文件发生改变时,电子签名的值也将随之而发生改变,不同的文件取得的是不同的电子签名数码值。
这就解决了电子合同“易改动性”问题。
因此,电子签名能够客观地分辨签署者的身份,并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联,而且还能够分辨经签署的信息内容是不是曾被窜改。
电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的要紧作用相等同,因此电子签名也可享受与亲笔签名一样程度的法律认可。
经电子签名的电子数据讯息的法律效劳,等同于经签署的文书。
《示范法》仍然采纳功能等同法给予电子签名与书面签名一样效劳。
其第7条规定,当法律有签名的要求时,假设符合以下情形,且与资料信息有关时,即符合该签名的要求:
(1)一种可确认本人身分并能证明本人同意该资料信息的方式;
(2)此方式确保该资料信息产生、传输或在任何情形下,包括任何相关合约,均足以信任。
不管是电子签名或手书签名,其功能都是说明合同各方的身份,幸免对方的否定,从而确信合同的效劳。
但电子签名毕竟不同于书面签章,在实施中还存在着一些问题:
第一是电子签名的技术方案的确认。
有一类采取技术特定化(technologyspecific)原那么,由法律统一规定有效的技术手腕,美国犹他州确认公布密钥加密(数字签名)为“法定”的平安技术方案,其中也包括我国香港和台湾地域。
以为它是最平安靠得住的,能适应市场经济的要求,本钱又较低,是理想的电子签名技术方案。
反对者以为数字签名的责任风险由消费者承担,无益于对消费者权益的爱惜;同时,数字签名的技术性不能招架电脑黑客的侵入。
在其它国家,例如英国,便采纳一个更普遍的概念,确实是电子签署(ElectronicSignature)。
电子签署法的范围包括一切以电子方式进行的签署,采取技术中性化(technologyneutral)的原那么。
电子商贸的科技一日千里,有关电子商贸的立法,应尽可能维持技术中立。
技术特定化将会引发一些问题,令人们在创新及改良方面的愿望和投资减少,无益于其它电子签署技术的进展。
(三)原件问题的解决
解决了电子数据讯息“书面”、“签名”的问题,采纳一样的“功能等同”法,“原件”的问题也就不难解决。
原件是原始形成的书面文件。
“原件”的作用要紧在凭证方面,它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。
而电子数据讯息作为人们不能直接感知意义的物质,它是以数字形式“经历”在电脑中,必需通过必然的方式,如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来,才能为人们所感知,但现在人们所看到的,应是“原件”的“副本”,而不是“原件”。
但采纳电子签名的技术后,电子数据讯息一样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动,这与“原件”在法律上所起的要紧作用相一致,因此,从此种意义上说,经签署的电子数据讯息,符合“原件”的功能要求,其在法律上的效劳,可等同于“原件”。
我国现行证据法规定,书面形式的证据必需是有形的书面文件(包括合同、单据),而且必需是“原物”,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉假设干问题的意见》第78条规定:
“证据材料为复制件,提供人拒不提供原件或原件线索,没有其他材料能够印证,对方当事人又不予承认的,在诉讼中不得作为认定事实的依照。
”《意见》第53条也规定:
“搜集、调取的书证应当是原件”,“搜集、调取的物证应当是原物”。
但是电子证据利用的是磁性介质,存储的载体是运算机,其打印出来的“书面形式”不是“原件”,而是“复制件”。
为此,有人主张把电子证据归入《民事诉讼法》第63条规定的“视听资料”类,可是,在我国“视听资料”是必需依托“其他证据”才能认定或产生效劳的“间接证据”,如《民事诉讼法》第69条规定:
“人民法院对视听资料,应当分辨真伪,并结合本案的其他证据,审查确信可否作为认定事实的依照”.可是,在电子商务交易中,电子数据存储于运算机内,一样很难有除电子信息外的“其他证据”,电子证据可能因没有“其他证据”证明而失去效劳。
我国没有对电子证据、电子签名作出法律规定。
《示范法》第9条明确地承认电子证据在任何法律程序中,在应用有关证据的任何规那么时,不该否定其作为证据的可同意性。
三、结语
综上,咱们能够对电子交易中电子数据讯息的法律效劳作一个综合的、明确的确认。
一、电子数据讯息作为电子交易各方当事人的真实意思表示,具有与书面文件一样的法律效劳,不能仅因其不是采纳传统书面文件的形式而加以歧视。
二、通过电子签名的电子数据讯息,在具有必要的技术保障下,符合传统法律中书面签名与书面原件的要求,起到与“经签署的文书”和“经签署的原件一样的法律效劳。
3、在任何法律诉讼中,电子数据讯息具有与其他传统证据形式相同的可同意性,不因为其是电子数据讯息的形式而不被同意或阻碍其证据力。
4、以电子数据讯息为载体的电子合同,不因其采纳该载体形式而阻碍其法律效劳、有效性和可执行性,只要其符合法律的其他一些规定,如不讹诈等,就享有与传统书面合同一样的法律效劳。
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