股东派生诉讼之鼓励与约束探讨.docx
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股东派生诉讼之鼓励与约束探讨
股东派生诉讼之鼓励与约束探讨
【摘要】新《公司法》第一次确立了股东派生诉讼,该制度的完善进程确实是在鼓励与约束之间寻觅最正确平稳点的进程,那个进程是漫长的.需要不断的尽力和斗胆的尝试。
本文要紧围绕如何鼓励与约束股东派生诉讼而展开,希望对我国股东派生诉讼制度的成立与完善有所裨益。
【关键词】股东派生诉讼鼓励约束
一、引言
我国现行法律制度承认公司具有法律人格但在公司具体享有权利、承担责任方面对自然人的依托却也是不争之事实。
单就理论而言,公司机关担当人,如董事、监事、领导等,与公司的利益应是一致的他们应当为了公司的最大利益而工作,但实践中,董事、监事、领导等损害公司利益之事时有发生。
由于受董事、监事、领导等内部人操纵,公司对此种利益损害通常很“麻木”而公司的”麻木,看似仅与公司自己有关,实那么不然。
公司尽管具有法律上的人格,但从经济利益归属角度来看公司利益的真正分享者应是股东,公司利益受损,其最终受到损害的只能是股东,尤其是中小股东。
因此世界各国各地域的商法多数给予了股东在公司利益受损而公司怠于起诉时,以自己名义代公司提起派生诉讼的权利。
我国借2005年修订《公司法》之机于第152条增设股东派生诉讼制度填补了公司立法的空白。
但成立完善、行之有效的股东派生诉讼制度,绝非一个法律条文所能及。
因此,最高人民法院关于适用(公司法>假设干问题的规定
(二)(征求意见稿)》(下文简称《征求意见稿》)对股东派生诉讼1作了具体规定。
股东派生诉讼肇始于英美一般法已有一两百年的历史。
其问股东派生诉讼,除担当爱惜中小股东、完善公司治理结构等彰显其本旨的使命外,也显现了违抗本旨,乃至干扰公司正常经营的不妥形式。
这些不妥诉讼要紧表现为:
(1)原告股东和律师为获取个人利益而与董事通谋提起的投机诉讼;
(2)股东为争夺公司的操纵权而提起的骚扰性诉讼;(3)股东为谋取非法利益而向公司提起敲诈性诉讼等。
适当提高股东提起派生诉讼的门坎能够降低不妥诉讼发生的机率,对用心叵测的股东组成必然的约束。
但在具有息讼传统的我国除约束外,更多的仍是应当试探如何鼓励股东提起派生诉讼。
鼓励派生诉讼确实是通过减少障碍,使股东提起派生诉讼的难度降低或增加可能性具体有以下几种方式:
1.明确股东派生诉讼为非财产诉讼
依照民事诉讼的一样规那么,原告提起诉讼时.应当预先垫付诉讼费用,股东派生诉讼自然也不能例外。
可是,若是把股东派生诉讼视为财产案件并依原告股东请求额计算诉讼费用的话.;会增加原告股东的诉讼负担,从而在客观上阻却派生诉讼的提起。
例如,最近常常见诸报端的顾雏军事件,若是股东以顾挪用科龙公司34亿资金为由提起派生诉讼依照《诉讼费用交纳方法》该股东起诉时应垫付的受理费无疑是天文数字。
面对昂贵的诉讼费用,中小股东们通常会选择舍弃。
日本早在1950年修改商法时就增设了股东派生诉讼.可实践中提起的派生诉讼少之又少,直接缘故确实是由于那时日本法律将派生诉讼规定为财产诉讼使得股东提起派生诉讼必需承担巨额的受理费用。
因此,1993年再次修改商法时就;股东派生诉讼改成非财产案件。
在我国第一次成立股东派生诉讼之时应借鉴日本曲折立法的体会和教训,;股东派生诉讼明确规定为非财产诉讼实行定额收费。
遗憾的是,《征求意见稿》却没有涉及此问题,即意味着原告股东提起派生诉讼将依照《诉讼费用交纳方法》垫付巨额受理费,这将组成股东提起派生诉讼的庞大障碍。
2给予胜诉股东诉讼费用补偿请求权
原告股东胜诉时,其垫付的诉讼受理费和其他法定诉讼费用应由被告承担.但其所支付的律师费和其他合理费用那么无权取得补偿。
这种现状将会大大抑制在派生诉讼中本来就得不偿失的股东提起派生诉讼的踊跃性,从而大大降低派生诉讼启动的可能性。
笔者以为,为调动广大股东监督公司经营的踊跃性.有效保护公司和股东的合法权益,我国宜借鉴美国、日本的立法例,给予胜诉股东诉讼费用补偿权,即原告股东除有权从败诉被告处取得其垫付的法定诉讼费用外.还有权请求公司在原告股东支付的律师费及其他必要费用内支付相当合理的金额。
3.给予胜诉原告股东直同意偿权
股东派生诉讼的胜诉利益应当完全归公司所有原告股东只能按其持股比例间同意偿。
而这种间同意偿在某些股东就公司利益受损存在过锚时也不对过错与否区别对待,过错股东与无过错股东一样享有间同意偿权。
这关于原告股东是不公平的,同时也会抑制股东提起派生诉讼的踊跃性。
美国判例法承认原告股东在以下三种情形下享有直同意偿权:
一是股东派生诉讼是对滥用公司财产的内部人提出时;二是股东派生诉讼中存在善意股东与过锚股东时三是公司再也不是持续运营的兴隆企业时。
因此为了完善我国的股东派生诉讼制度,有必要借鉴美国的判例法在特定情形下,给予胜诉原告股东直同意偿权。
笔者建议给予胜诉原告股东直同意偿权时,应注意以下问题:
(1)是不是只能在公司股东存在过锚与无过锚之分时方可给予无过锚的胜诉原告股东直同意偿权?
不必然。
给予胜诉原告股东直同意偿权的首要目的是为了爱惜股东提起派生诉讼的踊跃性第二才是为了幸免过错股东与无过错股东一样享有间同意偿权,这一不公平现象显现。
因此不管在涉诉公司中的股东是不是存在过错问题,都应当给予胜诉原告股东直同意偿权。
(2)胜诉原告股东在什么范围内享有直同意偿权?
依照国外的立法例,胜诉原告股东一样是依照持股比例享有胜诉利益例如某派生诉讼胜诉后,法院裁决被告补偿10万元,假设原告股东持股比例为1O%,那么可直接享有1万元。
如此的规定操作性强,也不阻碍其他股东的间同意偿权,因此笔者建议,我国派生诉讼胜诉原告股东直同意偿的范围也可依照持股比例予以确信。
在存在过错股东时,计算持股比例应;降过错股东的股分排除在外。
例如,某公司注册资本1。
O万元其中股东甲出资50万元,股东乙出资10万元,其他股东出资40万元。
股东甲兼任公司董事期间损害公司利益股东乙提起以甲为被告的派生诉讼。
原告股东乙胜诉法院裁决被告甲补偿损失10万元。
;过锚股东即甲的股分排除在外,那么原告股东乙可直同意偿2万元。
(3)原告股东直同意偿的利益是由法院在作出胜诉裁决时一并作出,仍是在胜诉后原告股东另行向公司提出请求笔者以为由法院在作出胜诉裁决时一并作出较为妥当。
股东提起派生诉讼是由于公司怠于自己起诉.而公司怠于提起诉讼多数情形下是因内部人(往往确实是派生诉讼被告本身)阻挠而致。
当公司因派生诉讼胜诉取得利益时阻挠派生诉讼的内部人一样也会阻碍原告股东实现直同意偿权若是由法院在胜诉裁决中明确原告股东的直同意偿权,有利于;胜诉原告股东的直同意偿权落到实处,从而更好的爱惜股东提起派生诉讼的踊跃性。
4有条件适用举证责任倒置
依照民事诉讼谁主张,谁举证的一样规那么,原告股东在提起派生诉讼,要求被告对公司承担补偿责任的同时应付其主张的事实,即被告损害公司利益的事实,承担举证责任。
但是能够证明公司利益受到损害的财务资料、经营资料大体上都在公司内部治理人员的操纵之下,尤其当把握资料的内部治理人员成为派生诉讼被告时,公司不但可不能配合股东搜集证据反而会想方设法地隐藏乃至销毁证据。
在此种情形之下,要求股东承担举证责任是十分不公平的.因此有学者建议;睁股东派生诉讼界定为特殊侵权并实行举证责任倒置。
从减轻原告股东负担鼓励派生诉讼的角度看,举证责任倒置能起到踊跃作用,但不宜将其在派生诉讼中普遍推行。
我国股东派生诉讼中被告范围超级普遍,除董事、监事和高级治理人员外,还包括他人。
他人是指董事、监事、高级治理人员之外的其他主体,具体包括不具有治理者身份的操纵股东、实际操纵人和因合同侵权或其他缘故损害公司利益的第三人等。
笔者以为,对被告为第三人的股东派生诉讼,不该适用举证责任倒置。
股东较之于公司内部治理人员搜集证据困难一些,但相较较于第三人又要容易一些,毕竟股东对公司享有知情权。
5扩大原告股东的范围
传统公司理论所构建的派生诉讼成立在股东是公司所有者与公司存在紧密利益关联的基础之上因此,一样以为,派生诉讼的原告只能是本公司的股东。
随着经济的进展母子公司的大量显现,与本公司利益紧密相关的除本公司的股东外,还有本公司的母公司股东。
尽管母子公司互为独立法人,子公司利益受损将最终致使母公司股东利益受损。
故而,给予母公司股东因子公司利益受损提起派生诉讼的权利具有客观基础。
此种派生诉讼又称为双重股东派生诉讼(DoubleShareholderDerivativeSuit)源于美国的判例法此刻不论是联邦法院的判例仍是州法院的判例都承认此种诉讼。
通过给予母公司股东对子公司的派生诉讼提起权,不仅使子公司利益更有保障,更重要的是;降能够提起派生诉讼的股东人数增加数倍从而大大增加股东派生诉讼提起的可能性。
三.股东派生诉讼的约束机制
约束派生诉讼确实是增加股东提起派生诉讼的难度,以过滤掉滥诉、不良诉讼或无心义诉讼,要紧包括但不仅限于以下四种方式:
1前置程序的设置.
股东在派生诉讼中利用的诉权本来应属公司所有在公司怠干起诉的情形下股东代公司提起诉讼。
出于对公司诉权的尊重,各国各地域的派生诉讼立法均设置了前置程序,即股东在正式诉讼前应书面告知公司该事宜前置程序的设置关于避免别有效心股东的滥诉起到了专门大的作用。
我国《公司法》构建的股东派生诉讼制度也设置了前置程序,但对该程序的设置存在以下问题:
(1)何为”情形紧急7公司法规定了几种前置程序适用的例外情形一是公司拒绝提起诉讼二是收到请求之目起三十曰内未提起诉讼.三是情形紧急即在前三种情形下股东能够不通过前置程序,直接向人民法院提起派生诉讼。
关于第三种情形中的紧急情形的明白得存在较大的弹性空间,笔者以为关于情形紧急的明白得应以时刻的紧迫性为标准,而不能以数量的大小为标准如财产即将被转移、行使权利的期限或诉讼时效即将超过等即为典型情形,其中财产的多少或权利表现的经济利益的大小那么在所不问。
(2)成立说明理由制度。
公司机关收到股东书面请求后若是拒绝诉讼或三十日内未提起诉讼公司法仅规定股东能够直接向法院提起诉讼没有要求公司说明理由。
笔者建议,我国的股东派生诉讼制度应当做立说明理由制度,理由如下:
第一,要求公司说明理由.能够催促公司认真调查,幸免前置程序流于形式。
第二公司所作的拒绝起诉或不起诉的理由能够作为股东是不是继续提起派生诉讼的重要参考从而减少无心义的诉讼。
4有条件适用举证责任倒置
依照民事诉讼谁主张,谁举证的一样规那么,原告股东在提起派生诉讼,要求被告对公司承担补偿责任的同时应付其主张的事实,即被告损害公司利益的事实,承担举证责任。
但是能够证明公司利益受到损害的财务资料、经营资料大体上都在公司内部治理人员的操纵之下,尤其当把握资料的内部治理人员成为派生诉讼被告时,公司不但可不能配合股东搜集证据反而会想方设法地隐藏乃至销毁证据。
在此种情形之下,要求股东承担举证责任是十分不公平的.因此有学者建议;睁股东派生诉讼界定为特殊侵权并实行举证责任倒置。
从减轻原告股东负担鼓励派生诉讼的角度看,举证责任倒置能起到踊跃作用,但不宜将其在派生诉讼中普遍推行。
我国股东派生诉讼中被告范围超级普遍,除董事、监事和高级治理人员外,还包括他人。
他人是指董事、监事、高级治理人员之外的其他主体,具体包括不具有治理者身份的操纵股东、实际操纵人和因合同侵权或其他缘故损害公司利益的第三人等。
笔者以为,对被告为第三人的股东派生诉讼,不该适用举证责任倒置。
股东较之于公司内部治理人员搜集证据困难一些,但相较较于第三人又要容易一些,毕竟股东对公司享有知情权。
5扩大原告股东的范围
传统公司理论所构建的派生诉讼成立在股东是公司所有者与公司存在紧密利益关联的基础之上因此,一样以为,派生诉讼的原告只能是本公司的股东。
随着经济的进展母子公司的大量显现,与本公司利益紧密相关的除本公司的股东外,还有本公司的母公司股东。
尽管母子公司互为独立法人,子公司利益受损将最终致使母公司股东利益受损。
故而,给予母公司股东因子公司利益受损提起派生诉讼的权利具有客观基础。
此种派生诉讼又称为双重股东派生诉讼(DoubleShareholderDerivativeSuit)源于美国的判例法此刻不论是联邦法院的判例仍是州法院的判例都承认此种诉讼。
通过给予母公司股东对子公司的派生诉讼提起权,不仅使子公司利益更有保障,更重要的是;降能够提起派生诉讼的股东人数增加数倍从而大大增加股东派生诉讼提起的可能性。
三.股东派生诉讼的约束机制
约束派生诉讼确实是增加股东提起派生诉讼的难度,以过滤掉滥诉、不良诉讼或无心义诉讼,要紧包括但不仅限于以下四种方式:
1前置程序的设置.
股东在派生诉讼中利用的诉权本来应属公司所有在公司怠干起诉的情形下股东代公司提起诉讼。
出于对公司诉权的尊重,各国各地域的派生诉讼立法均设置了前置程序,即股东在正式诉讼前应书面告知公司该事宜前置程序的设置关于避免别有效心股东的滥诉起到了专门大的作用。
我国《公司法》构建的股东派生诉讼制度也设置了前置程序,但对该程序的设置存在以下问题:
(1)何为”情形紧急7公司法规定了几种前置程序适用的例外情形一是公司拒绝提起诉讼二是收到请求之目起三十曰内未提起诉讼.三是情形紧急即在前三种情形下股东能够不通过前置程序,直接向人民法院提起派生诉讼。
关于第三种情形中的紧急情形的明白得存在较大的弹性空间,笔者以为关于情形紧急的明白得应以时刻的紧迫性为标准,而不能以数量的大小为标准如财产即将被转移、行使权利的期限或诉讼时效即将超过等即为典型情形,其中财产的多少或权利表现的经济利益的大小那么在所不问。
(2)成立说明理由制度。
公司机关收到股东书面请求后若是拒绝诉讼或三十日内未提起诉讼公司法仅规定股东能够直接向法院提起诉讼没有要求公司说明理由。
笔者建议,我国的股东派生诉讼制度应当做立说明理由制度,理由如下:
第一,要求公司说明理由.能够催促公司认真调查,幸免前置程序流于形式。
第二公司所作的拒绝起诉或不起诉的理由能够作为股东是不是继续提起派生诉讼的重要参考从而减少无心义的诉讼。
2原告股东资格的限制
对原告股东资格进行限制是约束派生诉讼的重要手腕之一,受到各国各地域公司立法的青睐。
各国各地域对原告股东资格所作的限制要紧体此刻对原告股东持股时刻和持股数量的要求。
我国也有相应要求现行公司法规定,股分公司股东只有持续18O日以上单独或合计持有公司1%以上股分的方可提起派生诉讼,而股东提起派生诉讼不受持股时刻和持股数量的限制。
这种做法是值得确信的,因为较之股分公司具有较强的人合性和封锁性股东之问,股东与公司的利益联系较股分公司紧密因此没有必要再对股东进行限制。
3确立诉讼费用担保制度
《征求意见稿》第三十条规定.股东以公司董事、监事或高级治理人员为被告提起股东代表诉讼时,董事、监事或高级治理人员在答辩期间提供证据证明原告可能存在歹意诉讼情形,并申请原告提供诉讼费用担保的.人民法院应当准予。
如此的规定无疑关于避免滥诉能够起到直接的踊跃作用,但该条有以下几点值得商议:
(1)以他人为被告的股东派生诉讼是不是适用诉讼费用担保制度?
该条诉讼费用担保的规定仅涉及以公司董事、监事或高级治理人员为被告的股东派生诉讼.这意味着以他人为被告的派生诉讼是全然不适用诉讼费用担保呢,仍是在有证据证明原告股东存在歹意诉讼的情形下.法院能够自由裁量是不是要求原告提供诉讼费用担保呢7诉讼费用担保的功能更多是体此刻通过增加股东经济负担约束滥诉,而非爱惜董事、监事和高级治理人员。
因此,笔者建议将诉讼费用担保在所有形式的股东派生诉讼中推行,而且其适用既可依被告申请也可由法院依职权决定。
(2)”歹意”如何界定呢?
传统民商法通常以“知与不知”来区别歹意与善意。
笔者以为.那个地址的歹意能够说明为.原告明知被告没有对公司负责的理由,其歹意是对被告而言.而非对公司。
4.败诉原告的责任
提起派生诉讼败诉.从理论上讲,原告股东所面临的责任要紧包括两方面:
一是对被告的责任,二是对公司的责任。
关于第一种责任美国和日本均无相关规定.只有我国台湾地域《公司法》第215条有相关规定,即股东提起的派生诉讼所依据之事实,显属虚构,经终局裁决肯按时,提起此项诉讼之股东,对被诉之董事因此所受之损失负补偿责任。
我国现行《公司法》所规定的派生诉讼被告能够分为两类;一是董事监事及高级治理人员.二是除董事、监事及高级治理人员之外的他人。
第~类被告因派生诉讼所蒙受的损失能够通过公司或参保经营者责任保险取得取得必要补偿,因此没有必要由败诉股东负责。
关于第二类被告即董事、监事及高级治理人员之外的第三人.派生诉讼或多或少对其生产生活,乃至信誉都会产生必然的负面阻碍,因此原告股东应付此承担必然的责任。
笔者以为只有歹意股东才承担此补偿责任,即起诉时明知被告无对公司负责的法定理由。
关于第二种责任,即对公司的责任.国外公司立法均有所涉及如《日本商法典》第268条之2的第2项规定:
股东败诉的场合.非有歹意的场合,对公司不承担损害补偿的责任;我国台湾地域《公司法》第214条规定:
提起派生诉讼的原告败诉.致公司受有损害。
起诉股东对公司负补偿责任。
笔者以为在我国派生诉讼中应规定败诉原告股东存在歹意时对公司负补偿责任。
因为依据我国前置程序的规定公司除非自己亲自提起诉讼,仅拒绝原告的诉讼请求并非能阻止派生诉讼的进行,也确实是说当公司明知派生诉讼对自己不利时也无能为力。
原告股东执意进行的派生诉讼,被法院裁决败诉后对公司会产生必然的不利阻碍造成必然的损害,歹意股东即明知诉讼会对公司造成损害,理应付公司承担补偿责任。
确立歹意股东在败诉时的补偿责任关于以不合法目的提起的派生诉讼而言是一种必要的事后约束手腕。
四、结语
尽管我国确立了股东派生诉讼制度.但这仅仅是一个开始,对该制度的完善还有一个漫长的进程。
过度的鼓励放松了对滥诉的管制,会干扰公司的正常经营活动,过度的约束太高设置派生诉讼的门坎又无益于爱惜中小股东的利益,同时也会使公司治理失去一种有效手腕。
股东派生诉讼的完善进程确实是在鼓励与约束之间寻觅最正确平稳点的进程。
在适度的鼓励与约束中成立健全起来的派生诉讼才能够真正发挥爱惜中小股东完善公司治理的作用。
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