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法律常识
法律常识
第一章法理
第一节法的特征和作用
一、法的概念及特征
(一)概念
法是由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志的体现,它是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范的总和。
(二)特征
1、法是调整人们的行为和社会关系的规范,具有规范性。
2、法是由国家制定或认可的,体现国家对人们行为的评价。
3、法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系,具有国家强制性。
4、法在国家管辖范围内普遍有效。
5、法是有严格的程序规定的规范,具有程序性。
法律是一种特殊的行为规则,其最主要的特征是:
A.由国家制定或认可B.对全体社会成员具有普遍约束力
C.靠国家强制力保证实施D.以规定权利和义务为内容
(三)法的作用
作用定义对象分类
指引法律作为一种行为规范,为人们提供某种行为模式,指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为,从而对行为者本人的行为产生影响。
本人的行为
(自律)确定的指引:
人们必须根据法律规范的指示而行为。
(作为或不作为);有选择的指引:
人们的行为有选择的余地可以这样行为或不这样行为。
评价法律对人们的行为是否合法或违法及其程度,具有判断、衡量的作用。
他人的行为
(他律)专门的评价:
经法律专门授权的机关、组织及其成员对他人的行为所作的评价(产生法律拘束力;一般的评价:
普通主体对他人行为所作的评价(不产生法律拘束力)
教育通过法律的实施,法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。
一般人的行为反面教育:
通过对违法行为实施制裁,起到警示和警戒的作用;正面教育:
通过对合法行为加以保护、赞许或奖励,起到表率、示范作用。
预测人们可以根据法律规范的规定可事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果,从而对自己的行为作出合理的安排。
人们相互之间的行为对如何行为的预测
对行为后果的预测
强制法律为保障自己得以充分实现,运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。
法律的强制作用是法律的其他作用的保证。
违法犯罪行为
【考点预测】“杀鸡给猴看”体现了法的( )作用。
A.法律的指引作用B.法律的评价作用
C.法律的预测作用D.法律的教育作用
法的作用的局限性:
法律不是无所不能的,法的作用也有局限性,这种作用的局限性反映在人的因素、社会因素和法律自身因素三个方面。
1、人的因素:
(1)法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一。
(2)法律只能调整人的外在行为,无法对人之所以作出该行为的动机、思想、观念、认识、信仰等发生作用,而且法律只能调整人的所有行为中的一部分;
(3)法律由人制定、实施受人的认识水平和相应的道德、文化素养等都会制约和影响。
2、社会因素:
(1)法律的创制形成依赖于客观经济关系以及相应的社会条件;
(2)法律的运行受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境的制约。
3、法律的自身因素:
法律的概括性有时会导致合法而不合理的情况;法律需要权威性、稳定性,又会导致滞后性;法律是一种以语言为工具和载体的规范体系,语言表达力的局限也是法律作用的局限性所在。
【真题回顾】
1、法的本质是:
A.法是统治阶级意志的体现B.法是人们的行为规范
C.法具有约束力D.法具有普遍效力
2、现代社会不仅需要法律这种社会规范,而且还需要道德、习俗等其他社会规范。
这表明:
A.法律的起源与道德有关
B.有些法律规范是由社会习俗演化而来的
C.法律规范和其他社会规范的表现形式不同
D.法律不是唯一的调整人们行为的社会规范
第二节法的渊源
一、法的渊源
法的渊源是指法作为行为规则的具体表现形式。
26.当代中国法的正式法源
当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。
这是由我国国家和法的本质所决定的。
1.宪法
宪法是每一民主国家最根本的法的渊源,其法律地位和效力是最高的。
它是国家最高权力的象征或标志,宪法的权威直接来源于人民。
宪法是由我国最高权力机关——全国人民代表大会制定和修改的,宪法的地位决定了其制定和修改的程序极其严格。
宪法具有最高的法的效力,一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。
在中国,全国人大监督宪法的实施,全国人大常委会解释并监督宪法的实施,对违反宪法的行为予以追究。
2.法律
法律有广义、狭义两种理解。
广义上讲,法律泛指一切规范性文件;狭义上讲,仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。
我们这里仅用狭义的法律。
在当代中国法的渊源中,法律的地位和效力仅次于宪法。
法律由于制定机关的不同可分为两大类:
一类为基本法律,即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件,如刑法、刑事诉讼法等;另一类为基本法律以外的其他法律,即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件,如文物保护法、商标法等。
在全国人大闭会期间,全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。
我国的立法法规定,下列事项只能制定法律:
国家主权的事项;各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权;民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;犯罪和刑罚;对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;对非国有财产的征收;民事基本制度;基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;诉讼和仲裁制度等。
以上事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
3.行政法规
行政法规是指国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件,其法律地位和效力仅次于宪法和法律。
国务院所发布的决定和命令,凡属于规范性的,也属于法的渊源之列。
目前我国行政法规的数量远远超过全国人大和全国人大常委会制定的法律的数量。
国务院制定的行政法规,不得与宪法和法律相抵触。
因此,全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。
4.地方性法规、民族自治法规
这三类都是由地方国家机关制定的规范性文件。
省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。
较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。
较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。
民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。
自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。
自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。
自治条例是一种综合性法规,内容比较广泛。
单行条例是有关某一方面事务的规范性文件,一般采用“条例”、“规定”、“变通规定”、“变通办法”等名称。
民族自治法规只在本自治区域内有效。
5.特别行政区的法律
宪法规定,国全国家在必要时得设立特别行政区,在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。
这是“一个国家、两种制度”的构想在宪法上的体现。
特别行政区实行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度,即在若干年内保持原有的资本主义制度和生活方式,因而在立法权限和法律形式上也有特殊性,特别行政区的法律、法规在当代中国法的渊源中成为单独的一类。
人民代表大会已于1990年4月和1993年3月先后通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。
6.规章
规章是行政性法律规范文件,从其制定机关而言可分为两种:
一种是由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定的规章;另一种是省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。
7.国际条约、国际惯例
国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。
条约生效后,根据“条约必须遵守”的国际惯例,对缔约国的国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力,因而国际条约也是当代中国法的渊源之一。
国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。
国际惯例是国际条约的补充。
(二)正式的法的渊源的效力原则
1.宪法——效力最高,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
2.法律——全国人大及其常委会制定,效力次之,效力高于行政法规、地方性法规、规章。
3.行政法规——国务院制定,效力高于地方性法规、规章。
4.地方性法规——地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
5.部门规章和地方规章——部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。
省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。
6.国际条约要看在我国的适用情况,只有其规定转化为我国国内法以后,才能和相关的规范性文件的效力进行比较。
如民法通则第142条规定:
“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。
”
7.自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。
此外,法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特定规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。
行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。
【考点预测】
1、某地法院在审理案件过程中发现,该省人民代表大会所制定的地方性法规规定与国家某部委制定的规章规定不一致,不能确定如何适用。
在此情形下,根据我国《宪法》和《立法法》,下列哪种处理办法是正确的( )?
A.由国务院决定在该地方适用部门规章
B.由全国人民代表大会决定在该地方是适用地方性法规还是适用部门规章
C.由最高人民法院通过司法解释加以决定
D.由国务院决定在该地方适用地方性法规,或者由国务院提请全国人民代表大会常务委员会裁决在该地方适用部门规章
2、依据我国法律的规定,限制人身自由的行政处罚()。
A.可以由法律、行政法规和地方性法规设定
B.可以由法律和行政法规设定
C.只能由法律设定
D.只能由行政法规设定
(三)当代中国法的非正式法源
非正式渊源指不具有明文规定的法律效力,但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源。
1.习惯。
习惯的含义很宽泛,既指个人习惯,也指社会习惯。
能够作为法的非正式渊源的习惯只是指社会习惯,特别是那些与重要的社会事务即为了确保令人满意的集体社会而必须完成的各种相关的习惯,因为后者往往与人们的一些具体义务和责任相关。
习惯之所以能够成为法的非正式渊源是因为它是特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然形成的,是该共同体的人们事实上的共同情感和要求的体现,也是他们的共同理性的体现。
2.判例。
判例在英美法系属于法的正式渊源。
在当今的大陆法系,判例的重要性,至少它的事实重要性,已被大家所承认。
在中国,判例的重要性也被人们普遍承认。
例如2000年6月,最高人民法院决定定期向社会公布部分裁判文书,在各卷的案例汇编向社会公布部分裁判文书,在各卷的案例汇编的前言中指出:
“最高人民法院的裁判文书,由于具有最高的司法效力,因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用,同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考,也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。
”
3.政策。
在我国,中国共产党的政策属于法的非正式渊源。
我国的《民法通则》第6条明确规定:
“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。
”中国共产党是我国的执政党,宪法以及各种法律、法规中规定的诸多原则是国家政策的体现,有的内容甚至为宪法、法律和法规本身的有机组成部分。
因此,党的政策对法律的制定或实施都有指导作用。
第三节法的实施
【真题回顾】
1、在法律运行中,对“守法”的理解不正确的是( )。
A:
守法是依照法律规定行使权利以及履行职责和义务的活动
B:
守法是指依法履行法律义务,不包括依法享有并行驶权利
C:
守法是严格办事的活动和状态
D:
守法的主题最为广泛
2、法制与法治的区别表现在()。
A.有国家就有法制,也就有了法治B.有国家就有法治,而不一定有法制
C.有了法制而不一定实现了法治D.有了法制就一定实现了法治
I.法律关系
法律关系的构成,包括三个要素:
法律关系主体、法律关系客体、法律关系内容。
(一)法律关系主体
1.公民(自然人)。
2.机构和组织(法人)。
3.国家。
(二)法律关系的内容
法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。
(三)法律关系客体
笼统的讲,法律关系客体是指法律关系主体之间的权利和义务所指向的对象。
它是构成法律关系的要素之一。
1.物(物权法律关系)
第一,应得到法律之认可。
第二,应为人类所认识和控制。
不可认识和控制之物(如地球以外的天体)不能成为法律关系客体。
第三,能够给人们带来某种物质利益,具有经济价值。
第四,须具有独立性。
不可分离之物(如道路上的沥青、桥梁之构造物、房屋之门窗)一般不能脱离主物,故不能单独作为法律关系的客体存在
但有以下几种物不得进入国内商品流通领域,成为私人法律关系的客体:
(1)人类公共之物或国家专有之物,如海洋、山川、水流、空气;
(2)文物;(3)军事设施、武器(枪支、弹药等);(4)危害人类之物(如毒品、假药、淫秽书籍等)。
2给付行为(债权法律关系)
3.人身利益(人格权法律关系)
人身利益包括生命健康、姓名、名誉、荣誉等等。
4.智力成果(知识产权法律关系)
【真题回顾】
1、下列完全属于著作权保护客体的一组是( )。
A:
民歌历法即兴演说 B:
地图公式传说故事
C:
爵士乐 流行歌曲时事新闻 D:
空中飞人民间杂耍法庭辩论
2、不属于知识产权的是( )。
A.著作权 B.专利权 C.商标权 D.发现权
第二章宪法
一、宪法的基本原则
宪法的基本原则
人民主权原则《宪法》第2条规定:
“国家的一切权力属于人民,人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。
人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务”。
基本人权原则2004年《宪法修正案》“国家尊重和保障人权”。
法治原则宪法在第5条详细规定了法治原则:
(1)国家实行依法治国,建设社会主义法治国家;
(2)国家维护社会主义法制的统一和尊严;(3)一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触;(4)一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律;(5)一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究;(6)任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。
分权原则及民主集中制原则《宪法》第3条:
“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。
全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督。
国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。
中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。
”
二、国家性质及国家制度
国家的性质
国体“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政,实质上即无产阶级专政”
国
家
制
度政党制度“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”
爱国统一战线“社会主义的建设事业必须依靠工人、农民和知识分子,团结一切可以团结的力量。
在长期的革命和建设过程中,已经结成由中国共产党领导的,有各民主党派和各人民团体参加的,包括全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛的爱国统一战线,这个统一战线将继续巩固和发展。
中国人民政治协商会议是有广泛代表性的统一战线组织。
中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。
”
经
济
制
度
所
有
权
制
度
公有制国有经济“国有经济,即社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量。
国家保障国有经济的巩固和发展”。
集体经济国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益,鼓励、指导和帮助集体经济的发展。
混合所有制混合制国有经济的实现形式主要是通过股份制或股份合作制企业的建立而形成。
非公有制在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。
国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。
国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。
分配制度“国家在社会主义初级阶段,……坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。
”
财
产
权
制
度公共财产权社会主义的公共财产神圣不可侵犯。
专属于国家所有的:
《物权法》矿藏、水流、海域、城市的土地、无线电频谱资源、国防资产。
允许土地出租和转让土地的使用权。
私有财产权2004年《宪法》修正案规定:
“公民的合法的私有财产不受侵犯。
国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。
国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。
”
【真题回顾】
1、就国家与法的关系而言、能影响以至于决定法的形式的最主要因素是()。
A.国家所赖以存在的经济基础B.掌握国家政权的统治阶级的政策
C.国家的中心任务D.国家的政权组织形式和结构形式
【答案】D。
解析:
国家的政权组织形式来看,在君主制国家,君主的命令就是法律,各级官吏根据君主的授权执行法律,人民被当作法律调整的客体。
在民主制国家,法律主要体现为议会制定的法律,而议会又是民选的代表组成的,所以法律是“公意”的体现。
从国家结构形式看,在单一制国家,国家只有一部宪法,只有一套立法、行政、司法机关体系。
而在复合制国家,通常国家有联邦一级的宪法,还有成员单位一级的宪法;国家的立法、行政、司法有联邦一级的体系,还有成员单位的独立的体系。
在法的渊源上,还表现为联邦法与成员国法并存的局面。
因而,国家的政权组织形式和结构形式,影响着法的形式(包括法的渊源形式和法的运行方式),甚至是决定法的形式的最主要的因素。
2、人民政协的主要职能是()。
A.政治协商和民主监督B.党内合作共事和广交朋友
C.广交朋友和自我监督D.党内外合作和相互监督
【答案】A。
解析:
人民政协的主要职能是政治协商和民主监督,组织参加政协的各党派、团体和各族各界人士参政议政。
这三项主要职能是各党派团体、各族各界人士在中国政治体制中参与国是、发挥作用的重要内容和基本形式,体现了人民政协的性质和特点,是人民政协区别于其他政治组织的重要标志。
3、我国社会主义初级阶段中的非公有制经济是()。
A.社会主义经济的重要组成部分B.社会主义市场经济的必要补充
C.带有社会主义性质的私有制经济D.社会主义市场经济的重要组成部分
【答案】D。
解析:
我国社会主义初级阶段中的非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分
三、历次宪法修正案
宪法修正案
1988年
第1修正案:
私营经济是补充,对私营经济实行引导、监督、管理
第2修正案:
允许出租、转让土地的使用权
1993年
第3修正案:
我国正处于社会主义初级阶段,坚持改革开放,把我国建设成为富强、民主、文明的国家
第4修正案:
多党合作和政治协商制度
第5修正案:
“国营经济”改为“国有经济”
第6修正案:
家庭联产承包为主的责任制
第7修正案:
国家实行社会主义市场经济,加强经济立法,完善宏观调控
第11修正案:
县级人大任期从三年改为五年
1999年
第12修正案:
我国将长期处于社会主义初级阶段,邓小平理论。
第13修正案:
依法治国,建设社会主义法治国家。
第14修正案:
公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度和按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度
第15修正案:
家庭联产承包经营为基础,统分结合的双层经营体制
第16修正案:
非公有制经济是重要组成部分,国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益,对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理
第17修正案:
“反革命活动”改为“危害国家安全的犯罪”
2004年
第18修正案:
在“三个代表”重要思想指引下,推动物质文明、政治文明、精神文明协调发展。
第19修正案:
爱国统一战线中增加“社会主义建设者”
第20修正案:
国家为了公共利益的需要,可以征收或征用土地并给与补偿
第21修正案:
国家保护非公有制经济的合法的权利和利益,对非公有制经济进行鼓励、
支持、引导、监督、管理
第22修正案:
公民合法的私有财产不受侵犯;国家保护公民的私有财产权和继承权;征收或征用公民私有财产并给与补偿
第23修正案:
建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度
第24修正案:
国家尊重和保障人权
第25修正案:
全国人大中增加特别行政区选出的人大代表
第26修正案:
“戒严”改为“紧急状态”
第28修正案:
国家主席代表国家进行国事活动,接受外国使节
第30修正案:
乡级人大任期从三年改为五年
第31修正案:
增加国歌
【真题回顾】
1、将“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”载入现行宪法的是下列哪一宪法修正案?
A.1988年宪法修正案
B.1993年宪法修正案
C.1999年宪法修正案
D.2004年宪法修正案
2、以下对中央关于农村土地承包经营权流转政策理解正确的是:
A:
土地承包经营权流转是近几年才允许的。
B:
《担保法》把土地承包经营权上升为法律。
C:
按照依法自愿有偿原则健全土地承包经营权市场
D:
2009年全国土地承包经营流转面积达到2亿多亩
3、下列关于我国农村土地承包经营权流转的观点中,正确的有
A.土地承包经营权流转中可以改变土地用途
B.土地承包经营权流转中不得改变土地用途
C.土地承包经营权流转中要切实保障农民的流转自主权、受益权
D.土地承包经营权流转的只是承包经营权,不得改变土地集体所有性质
四、公民的基本权利和义务
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