水利水电工程索赔概念及应用.docx
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水利水电工程索赔概念及应用
水利水电工程索赔概念及应用
九十年代以前,我国水利水电工程建设界对“索赔”这一概念还知之甚少。
在过去的计划经济体制下,承包商无须承担工程建设项目在实施过程中产生的不确定性风险,当这些不确定性风险发生后,由国家或通过建设单位以“调整概算”或“补充概算”方式对施工企业予以补偿。
由此造成的后果是施工企业长期不重视对项目风险的研究,也就不重视合同管理,更谈不上搞“索赔管理”。
改革开放以来,一方面大量施工企业打入海外承包工程市场,在实践中日益认识到索赔的重要性,并且在本企业加强对索赔的管理和研究,从而提高了本企业的竞争力;另一方面,国内水利水电建设市场也由于世界银行、亚州开发银行的资金引入,也对外实行了限制性的开放,海外有实力的承包商进入了我国国内水利水电建设市场,他们也将索赔这一崭新的概念和方法带入了我国。
由此我国的建设单位、施工企业以及建设主管部门都接受了“索赔”这一概念,并且日益深入人心。
1991年3月,国家工商行政管理局和建设部共同制订并颁布实行的《建设工程施工合同》示范文本中第一次引用了“索赔”这一概念。
(一)索赔的概念
索赔的概念是指在施工合同履行过程中,合同一方因对方不履行或不适当履行义务而遭受损失时向对方提出的价款与工期补偿的要求。
理解索赔这一概念时,我们应注意以下几点:
①索赔具有广义的概念和狭义的概念两种。
以上叙述的是广义的概念,即合同双方均有权向对方提出索赔,即索赔不仅包括承包商向业主提出的索赔,也包括业主向承包商提出的索赔(有时称为“反索赔”)。
而狭义的索赔仅指承包商向业主提出的索赔。
②索赔是因为对方不履行义务或不适当履行义务时提出的补偿自身损失的要求,并不意味着是对过错方的惩罚,因此,索赔是一种正当的权利要求,是在正确履行合同的基础上争取得到的合理偿付,而不是无理的争利。
③索赔是一种尚未达成协议的行为。
当一方提出索赔时,另一方要对索赔要求作出判断和决定,当决定尚未作出之前,索赔仅是一种尚未达成协议的行为。
这层含义意味着索赔的基调是温和的。
合同双方均要正确对待索赔,提出索赔方应当正确估计自身损失,合理引用合同规定;接受索赔方也要尽快研究索赔报告,及时作出答复。
④索赔的内容包括工程价款补偿与工期补偿两个方面。
因为在工程建设项目管理的三大目标——价款、工期与质量——中质量是不能因不确定性风险因素存在而变更的,而价款和工期则会因为不确定性风险的发生而大大增加,因此承包商的索赔要求一定会包括价款与工期两个方面。
当然业主对承包商的索赔只能在价款上体现,这是不言而喻的。
(二)索赔的作用
索赔在施工合同履行中具有以下几点作用:
1.索赔可以保证合同的正确实施
索赔的权利是施工合同法律效力的具体体现,如果没有索赔的权利和有关索赔的法律规定,则施工合同的法律效力会大大减弱,并且难以对业主、承包商双方形成约束,合同的正确实施也难以得到保证。
索赔能对违约者起警戒作用,使其能充分考虑到违约的后果,便可以尽力避免违约事件的发生。
2.索赔是落实和调整施工合同当事人双方权利义务关系的有效手段
在施工合同履行过程中,由于未履行或不履行合同规定的义务而侵害对方权利的,应根据对方的索赔要求,承担相应的经济责任。
离开索赔,施工合同当事人双方的权利、义务关系便难以平衡。
3.索赔是施工合同及有关法规赋予当事人的合法权利
对于施工合同当事人双方来说,索赔是一种保护自己、维护自身正当权益、避免损失、增加利润的手段。
事实证明,不精通索赔业务往往要蒙受损失,直至不能进行正常的生产经营而导致破产。
当然,索赔除上述正面作用以外,也存在一些负面影响,如:
有些承包商奉行“中标靠低价、盈利靠索赔”的经营策略;有些承包商利用索赔为自己谋取不恰当的利益;有的承包商利用索赔事件高估冒算,漫天要价。
这些经营策略虽然会得逞于一时,但从长远来看会严重影响合同当事人双方的合作气氛,同时将严重影响承包商的信誉,必将导致承包商自身竞争力削弱,所以每一承包商都要坚持摒弃上述种种作法。
同时对于业主来说,也不能无视承包商的索赔要求,而应迅速对索赔事件进行调查研究,尽快作出合理的答复与决定。
(三)进行索赔管理的法律依据
如前所述,我国从1991年3月颁布实行的《建设工程施工合同》示范文本第一次正式引入了索赔这个概念,从而为在我国进行索赔提供了法律依据。
同年,建设部颁布了《建设工程施工合同管理办法》。
上述两个文件是我国国内建设工程项目进行索赔管理的法律依据。
(四)索赔的分类
工程项目的施工全过程存在着不确定性的风险,为此都有可能发生索赔,按其各个不同角度和立场可将索赔分为以下几类。
1.按索赔的当事人分类可分为以下几种类型:
按索赔的当事人分类
(1)承包商向业主索赔
这类索赔发生量最大,一般是关于工程量计算、工程变更、工量、质量和价款的争议。
(2)承包商同分包商之间的索赔
这类情况大多是分包商因变更或支付等事项向承包商索赔,类似于承包商向业主索赔。
(3)承包商与供应商之间的索赔
大多因为货物交付拖延,质量、数量不符合合同规定;技术指标不合要求;运输损坏等。
(4)承包商向保险公司索赔
因承保事项发生而对承包商造成违害时,承包商可据保单规定向保险公司索赔。
(5)业主向承包商索赔
这类索赔在国内一般称为“反索赔”。
一般是因承包商承建项目未达到规定质量标准、工程拖期或安全、环境等原因引起。
由于在施工合同当事人双方中因业主有支付价款的主动权,所以此类索赔往往以扣款、扣除保留金、罚款等方式或以履约保函、投标保函等形式处理。
2.按索赔的起因分类可以分为以下几个类型:
按索赔的起因分类
(1)因合同文件引起的索赔
这类索赔是因合同文件的错误引起的。
合同文件的错误是难免的,这些错误是有些是无意的,有些是有意设置的。
无意错误的后果可能对业主有益,也可能对承包商有益;而有意设置的错误肯定只对自己有益。
这类索赔提醒合同管理人员注意审阅合同文件的每个细节,尤其是组成合同文件的各份文件有无矛盾之处。
所以西方有经验的索赔专家认为对于合同管理人员最重要的是“决定什么是错误”。
(2)因变更引起的索赔
工程项目在实施时因业主的经济利益而引起的变更现象是常见的,有些变更对工程价款和工期的影响是显而易见的,因此承包商应该适时地提出索赔。
(3)因赶工引起的索赔
赶工意指承包商不得不在单位时间内投入比原计划更多的人力、物力与财力进行施工,以加快施工进度。
当赶工是由于业主或其代表(监理工程师)要求所致则产生了承包商向业主的索赔。
(4)不利现场索赔
对承包商而言,不可预见的不利现场条件是工程施工中最严重的风险,特别是水文地质条件及其他地下条件。
我国的施工合同文本虽对此无明确规定但对现场的地下障碍和文物却提出乙方可据此索赔。
而FIDIC合同条件则详细规定了此类索赔的条件和内容。
(5)有关付款引起的索赔
这部分索赔事件常见于业主付款迟误、业主对工程变更增加费用的低估、业主扣款等事项。
(6)有关拖延引起的索赔
这类拖延常见于业主拖延提供技术资料、工程图纸、验收、材料设备供应等。
业主的上述拖延给承包商带来的损失最明显的是工程停顿,其次是工程施工进度放缓。
前者最容易确定索赔的范围与数额,后者则最易引起纠纷。
(7)有关错误决定引起的索赔
在工程施工中,业主及其代表——监理工程师的许多决定均在现场作业,这种决定有时是在仓促之间作出的,因此,难免与合同规定会有出入,承包商因此可以向业主提出索赔。
当然这种索赔的难点在于保留业主或监理工程师的决定的证据。
即使他们的决定是口头的,也要事后予以书面认证,以备不虞。
3.按索赔的依据分类
(1)依据合同的索赔
此类索赔的依据可从合同文件中找到,大多数的索赔属于此类。
(2)非依据合同的索赔
索赔的依据难于直接从合同条款中找到,但从整体合同文件或有关法规中能找到依据。
此类索赔一般表现为违约赔偿或履约保函的损失等。
(3)道义索赔
此类索赔富有人情味,从合同或法规中找不到索赔的依据,但业主因承包商的努力工作和密切合作的精神而感动,同时承包商认为自己有索赔的道义基础,这时道义索赔往往成功。
聪明的业主往往不会拒绝承包商的道义索赔要求,尤其是业主需要在市场上树立某种人文道德形象或需继续与承包商合作时。
4.按索赔的目的分类可分为以下两种类型:
按索赔的目的分类
(1)工期索赔
此类索赔中承包商只要求业主同意顺延竣工期限。
(2)工程价款索赔
此类索赔中承包商只要求业主给予工程价款的补偿。
上述索赔分类仅仅给我们提供了一个索赔的大致框架。
在实际工作中不能机械地引用上述各类索赔,而应因时、因地、因人制宜地提出上述单项索赔或综合索赔。
综合索赔即将上述各单项索赔有机地组合以提高索赔的成功率。
(五)《建设工程施工合同》示范文本对索赔的规定
国家工商行政管理局与建设部联合制订的《建设工程施工合同》示范文本对索赔行为作了下述规定:
(1)有正当的索赔理由,且有索赔发生时的有关证据;
(2)索赔事件发生20天内,向甲方发出要求索赔的通知;
(3)甲方在接到索赔通知后10天内给予批准,或要求乙方进一步补充索赔理由和证据,甲方10天内未予答复,应视为该项索赔已经批准。
(六)常见的承包商提出的索赔事件
根据《建设工程施工合同》示范文本的有关规定,在施工合同履行过程中通常承包商可以提出的索赔事件包括以下几种:
(1)业主没有按合同规定交付设计资料、设计图纸,致使工程延期。
在施工合同履行过程中由于上述原因引起索赔的现象经常发生,例如业主延迟交付上述有关资料、图纸;业主提供的资料与图纸有错误;合同规定应一次性全部交齐而业主分批交付等。
(2)业主未按合同规定的日期交付施工场地、行使的道路,未按时接通水、电、气等,使承包商的施工人员和设备不能进场,工程由此不能按期开工而延误工期。
(3)工程地质与合同规定不符,出现异常情况。
比如,在施工过程中,地下发现图纸上未标明的管线、古墓或其他文物、障碍等,而必须进行特殊处理或采取加固地基的措施时,承包商可援引不利现场的条款进行索赔。
(4)业主或监理工程师发布指令改变原合同规定的施工顺序,打乱施工部署。
(5)工程变更。
在合同履行过程中,业主或监理工程师指令增加、减少或删除部分工程,或指令提高工程质量标准、提高装饰标准,可导致承包商索赔。
(6)附加工程。
在施工合同履行过程中,业主指令增加附加工程项目或要求承包商提供合同规定以外的服务项目。
(7)由于设计变更、设计错误、业主或监理工程师错误的指令造成工程修改、报废、返工、窝工等。
(8)由于非承包商的原因,业主或监理工程师指令暂停施工。
(9)由于业主或监理工程师的特殊要求,例如指令承包商进行合同规定以外的检查、试验,造成工程损坏或费用增加,而最终承包商的工程质量符合合同要求的。
(10)业主拖延合同责任范围内的工作,造成工程停工。
比如,业主拖延图纸的批准、拖延隐蔽工程验收、拖延对承包商所提问题的答复,造成工程停工。
(11)业主未按合同规定的时间和数量支付工程款。
(12)物价大幅度上涨,造成材料、设备价格以及工人工资大幅度上涨。
(13)国家法令和计划修改,如提高税收等。
(14)在保修期间,由于业主使用不当或其他非承包商施工质量原因造成损坏,业主要求承包商修理。
(15)业主在验收前或交付使用前,使用已完或未完工程造成损坏。
此外,承包商还可以援引其他事项向业主索赔,如进行道义索赔或非合同规定索赔等。
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