自考公证与律师制度讲义.docx

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自考公证与律师制度讲义

《公证与律师制度》自考讲义

公证部分

第一章

公证：

是公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请，依法定程序对民事行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性进行证明的活动。

公证制度：

是进行公证证明活动的一项法律制度。

是公证机构和公证人员办理公证事项必须遵循的行为规范。

公证的法律关系：

是公证机构依据法律赋予的职能，在公证活动中由公正法所确认和调整的与当事人之间形成的权利义务关系的综合。

由主体、客体、内容构成。

公证法律关系的主体：

由具有独立参加公证活动的资格者所构成的。

指国家公证机构和申请办理公证事项的当事人。

公证法律关系的客体：

指公证机构依法证明的法律行为、具有法律意义的事实和文书，就是公证机构证明的实体权利和事实，即公证机构根据当事人的申请依法证明的对象。

最多的是法律行为公证；其次是法律事实公证；再次是文书和证书公证。

公证法律关系的内容：

即真实性和合法性，也就是待证的行为、事实和文书是否客观存在和发生的，是否属于合法和有效的。

公证的特征：

1、公正的根本特征是证明活动。

对证明对象的真实性与合法性加以证实是公证的本质特征。

凡不要求证明其内容是否真实与合法而要求证明形式上真实与合法的，称为形式证明；而要求证明其内容是否真实与合法的公证，称为实质性证明。

2、公证是特殊性证明活动。

公证证明不同于一般证明，法律效力大不相同。

对于公证证明，只要没有相反证据足以推翻其证明效力的，就应当确定其证明力。

另外我国出具的公证证明可以持往国外或港澳地区使用，而一般证明却不能得到国际国内的普通接受与认可。

3、公证是非营利性的证明活动。

公证活动是关系到司法证明领域内的公共利益，其宗旨在于减少诉讼、预防纠纷，保护公民、法人和其他组织的合法权益，承担社会公益性只能，因此公证必须最大限度地以便民利民为原则，最大限度满足社会对公证服务的要求，而不能以营利为目的高时常化和商业化。

公证与认证的关系：

公证在本国可以直接发生证明效力，但如果发往外国的公证，必须经原公证国的外事部门认证公证机构和公证人员的签名和盖章属实，再经使用国的外事部门认证制作国外事部门的签字和盖章属实后生效。

两者之间有密切的联系。

没有公证，便没有认证；没有认证，公证则无法在外国发生法律效力，公证是认证的基础和前提，认证是对公正的证实和鉴别。

公证与鉴证的区别：

公证

鉴证

1、行为的主体不同

是国家公证机构；

是国家工商行政管理机关。

2、作用不同

仅能证明经济合同的确实性与合法性

还有促进经济合同履行的作用。

3、针对的对象不同

指一切法律行为及有法律意义的事实和文书。

只有经济合同

4、依据的法律不同，产生不同法律效力。

签证：

指一国国内或驻外国的主管机关，在本国人或外国人出入国境时，在其所持的证件上办理签注、盖印手续，表示准其出入境的一种活动。

公证制度与民商法的关系：

公证制度

民商法

1、民商法是公证制度的重要依据。

2、公证制度是正确实施民商法的重要保证。

3、公证制度与民商法的差异。

两者调控的对象和解决的问题不同。

从程序法与实体法规范区分

属程序法的范畴；公证机构执行的是国家的公共职权，应属国家公法范畴

应属实体法的范畴；民商法属于标准的私法范畴

从法律类别区分

属于国家的基本法律规范

属于国家的专门性法律规范。

公证制度与民事诉讼法的关系：

A区别

公证制度

民事诉讼法

1、性质不同

公证属于非诉讼活动，

民事诉讼是审判活动。

2、当事人不同

公证活动只有申请人而没有被申请人。

民事诉讼活动必须有原、被告且双方的民事权益处于侵犯与被侵犯的对立状态。

3、法律依据不同

依据《公证法》

依据《民事诉讼法》

4、产生的法律后果不同

公证制度的公证证明活动，是对法律行为、具有法律意义的文书或事实的真实性、合法性加以认可，赋予法律上的证明效果

按民诉法，法院通过审判活动，对当事人争议的法律关系，作出判决或达成调查协议；有时通过强制执行，结束诉讼活动

5、不服法院裁判与不服公证解决的方式不同

在公证活动中，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有误的，可以向公证机构提出更改错误的复查，也可以向法院提起诉讼

在民诉中，当事人不服一审裁判，有权提起上诉，引起二审

B联系：

1、两种法律制度是相近和相连的。

如：

都必须严格遵循客观事实的原则、合理合法的原则、独立从事职业活动的原则、回避原则、保密原则、便民原则。

2、公证制度有利于减轻人民法院的负担；公证属于预防性的司法证明制度，健全公证制度，提高公正效力，预防纠纷和减少诉讼。

3、经过公证的法律行为、事实和文书可以直接作为定案的依据。

4、经过公证的具有强制执行效力债权文书，能在民诉中得已实现。

公证机构的任务：

1、保障自然人、法人或其他组织的合法权益，是根本任务。

2、证明法律行为、具有法律意义的事实和文书的真实性与合法性，是重要任务。

3、维护法制、预防纠纷和减少诉讼的发生，建立和睦团结的社会环境，也是重要任务。

1982.4.13国务院颁布《公证暂行条例》。

1991.4.1司法部颁布《公证程序规则（试行）》并且2002年6月8日重新颁发《公证程序规则》。

2006.3.1施行《公证法》

第二章

公证机构：

是司法证明机构，其重要任务是依据自然人、法人或其他组织的申请，对没有争议的法律行为、法律事实和具有法律意义的文书，经过审查，依照法定程序证明其真实性与合法性。

《公证法》第6条规定：

“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。

”

公证机构的性质

1、是国家依法设立的机构，即公证处。

在县、不设区的市、设区的市、直辖市或市辖区设置，不按行政区划层层设置。

西方国家多采用由国家任命经政府同意的公证人并设立公证事务所从业的形式，我国是采用了与西方不同的公证机构的形式。

2、是履行证明职能的机构。

具有社会公信力。

3、是不以营利为目的的证明机构。

不是法律服务中介机构，所收费用非劳务报酬而是必要的成本。

4、是依法独立行使证明职能、独立承担民事责任的机构。

我国公证法采取机构本位而非公证人本位的立法模式。

机构本位：

即出具公证书的主体是公证机构，由公证机构保障公证文书的公信力，公证人在公证机构执业，公证机构对外承担责任。

公证机构设置的价值

1、满足社会需要，方便当事人申请办理公证事务。

2、实现各个公正机构法律地位的平等。

公证机构设置条件

1、有自己的名称。

2、有固定的场所。

3、有两名以上公证员。

4、有开展公证业务所必需的资金。

公证员的条件

1、国籍条件：

必须是中国公民，具有中国国籍。

2、年龄条件：

在25周岁到65周岁之间。

3、品德条件：

公道正派、遵纪守法、品行良好。

4、资格条件：

通过司法考试。

5、实习或从业条件：

担任公证员应当在公证机构实习2年以上，如果是具有3年以上其他法律职业经历的，要求在公证机构实习1年以上。

公证员的排除条件？

1、无民事行为能力或者限制民事行为能力人。

2、因故意犯罪或职务过失犯罪受过刑事处罚的人。

3、被开除公职的人。

4、被吊销执业证书的人。

免除公证员职务的法定情形？

1、丧失中国国籍。

2、年满65周岁或因健康原因不能继续履行职务。

3、自愿辞去公证员职务。

4、被吊销公证员执业证书。

免除公证员职务的程序？

1、由该公证员所属公证机构所在地的司法行政部门上报省级司法行政部门。

2、再由被上报的省级司法行政部门提请司法部依职权予以免除。

3、公证员依法免职的，司法行政机关应当发布公告。

公证监督管理体制：

指政府司法行政部门、公证员协会对公证机构、公证员的监督管理及其监督管理权限的制度规范。

我国公证机构受政府司法行政部门的监督和管理，同时也受公正协会的行业自律。

论述公证协会对公证机构的自律监督管理：

《公证法》第四条第二款规定：

“公证协会是公证业的自律性组织，依据章程开展活动，对公证机构、公证员的执业活动进行监督。

”

公证协会是全国公证机构、公证员的行业管理组织，对公证机构和公证员的执业活动进行监督。

根据《公证员协会章程》，协会对公证机构和公证员进行行业监督，通过公证员惩戒委员会按照行业规范，对违反职业道德、执业纪律或其他行业规范的行为进行相应的惩戒。

《公证机构执业管理办法》规定了公证协会在进行行业监督中享有：

①受委托调查权，即司法行政机关在查处公证机构的违法行为时，可以委托公证协会对公证机构的违法行为调查、核实；②行业处分权，即公证机构依据章程及行业规范对公证机构违反执业规范和纪律的行为有权给予行业处分；③提起或建议司法行政机关行政处罚权，即公证协会在接受司法行政机关的委托对公证机构的违反行为调查、核实时，根据情况有权建议司法行政机关对有关公证机构实施行政处罚；或者在查处公证机构违反执业规范和纪律的过程中，发现被查处对象有《公证法》规定应当给予行政处罚情形的，有权提交司法行政机关对有关公证机构处理。

公证机构负责人：

通常是指公证处的主任、副主任，他们负责公证处各项行政事务工作及公证业务工作，公证处主任为其法定代表人。

公证协会：

指依法登记成立的，具有社团法人资格的公证行业的自律性组织。

中国公证协会原名为中国公证员协会，05.8.28颁布的《公证法》改为公正协会。

宗旨：

团结教育全国会员高举邓小平理论伟大旗帜，坚持党的基本路线、方针、政策，执行国家法律、法规，指导监督会员认真履行职责，维护会员的合法权益，繁荣发展我国的公证事业，为促进社会稳定和改革开放，推进依法治国的进程，保障社会主义市场经济健康快速发展而奋斗。

公证协会的职责（任务）？

1、协助政府主管部门管理、指导全国的公证工作，指导各地公证员协会的工作；

2、维护公证员的合法权益，支持会员依法履行职责；

3、举办会员福利事业；

4、对会员进行职业道德、执业纪律教育，协助司法行政机关查处会员的违纪行为；

5、负责制定行业规范；

6、负责会员的培训，组织会员开展学术研讨和工作经验交流；

7、负责全国公证赔偿基金的使用管理工作，对各地公证员协会管理使用的公证赔偿基金进行指导和监督；

8、负责公证宣传工作，主办公证刊物；

9、负责与国外和港、澳、台地区开展有关公证事宜的研讨、交流与合作活动；

10、负责海峡两岸公证书的查证和公证书副本的寄送工作；

11、负责公证专用水印纸的联系生产、调配，协助行政主管部门做好管理工作；

12、对外提供公证法律咨询等服务；

13、履行法律、法规规定的其他职责，完成司法部委托的事务。

公证协会的组织机构？

中国公证协会设全国会员代表大会作为最高权力机关,每三年选举一次,由各省、自治区、直辖市会员代表大会选举产生。

大会代表任期3年，可连选连任。

表决方式：

大会决定重要事项时，需要经过出席人数的2/3以上通过，全国会员代表大会须有2/3以上代表出席方能召开。

全国会员代表大会理事会是大会闭会期间的执行机构，理事会会议每年举行一次。

公证协会设有常务理事会：

理事会闭会期间行使理事会的大部分职权，决定每年召开两次。

公证协会的会长为协会法定代表人。

协会会长、副会长应当是执行公证员。

公证协会会员的权利

１、享有本会的选举权、被选举权和表决权（个人会员独有）

２、提出维护会员的合法权益的要求；

３、享受本协会举办的福利；

４、参加本协会举办的各种学习、研讨和交流活动；

５、使用本协会的图书资料；

６、通过本协会向有关部门提出建议；

７、对本协会工作提出批评和建议；

义务

1、遵守本协会章程，执行本协会决议；

2、完成本协会委托的工作；

3、向本协会反映情况，提供有关资料；

4、按规定交纳会费；

5、维护会员间的团结，维护公证职业的荣誉。

第三章

公证的基本原则：

是公证机构办理公证业务必须遵循的根本准则，是公证活动的前提、基础和依据，它充分体现我国公证制度的性质、任务、职能和活动的规律，是公证机构和公证人员实施公正行为的法律准绳。

具体有：

1、合法原则；2、客观公正；3、公证机构依法独立行使公证职能和承担民事责任；4、坚持自愿公证与法定公证；5、公证员亲自办理公证事务；6、回避；7、保密；8、便民；9、使用本国和本民族语言文字。

合法原则？

合法性：

指公证机构办理公证事项的内容、形式和程序都必须符合国家法律的规定。

公证机构及工作人员都必须遵照法律行事。

办理公证的一切活动，都是执行法律的过程。

办理公证的目的：

为使某种行为、文件和实事符合法律的规定。

坚持合法原则是应做到：

1、审查申请公证的当事人是否具有民事权利能力和民事行为能力。

2、审查申请公证的事项是否合法。

3、审查申请公的事项是否合情合理。

4、特殊公证事项只要求其客观与公正，不要求其合法与否，如出生公证、死亡公证与经历公证。

客观公证原则？

即：

公证机构和公证人员在办理公证证明时首先要审查其内容是否真实可靠，是否符合实际情况，这是办理公证的前提和基础，是整个公证业务的出发点、立足点和置信点，是办理公证的灵魂和核心。

为确保贯彻执行，在办理公证事项中应保证客观性、公正性和可信性：

1、审查当事人申请办理公证的愿望是否确系本人真实意志的表示。

2、申请公证的当事人，必须如实向公证机构陈述需要证明公证的事实、理由和根据，以及证明的具体要求和证明后要达到的目的。

3、公证人员必须客观、公正地收集证据。

4、公证员办理某些公证时，必须深入实际，调查研究。

公证机构依法独立行使公证职能和承担民事责任的原则？

公证机构依据事实和法律、法规、规章，独立办理公证事务，不受其他单位、个人的非法干涉。

明确了公证机构依法独立办证的原则，以避免行政机关、社会团体、有关组织和个人非法干预、干扰正常的公证秩序，保证公证质量，维护公证机构和当事人的合法权益，维护国家法律的统一性和权威性。

公证机构和公证员在办理公证业务中，如果违反了相关的法律规定，违反客观公正原则，从事法律禁止的有关行为，办理错证，则应依法承担相应的民事赔偿和其他法律责任。

坚持自愿公证与法定公证的原则？

法定公证：

指国家从规范公民、法人或者其他组织的行为和调整民事、经济关系的需要出发，规定某些重要的法律行为必须通过公证的形式加以解决。

自愿公证：

指当事人申请公证是处分自己的民事权利，任何机关、组织和个人都无权干涉，任何情况下都不得强制公民、法人或其他组织申请办理公证事务。

当事人申请办证是处分自己的民事权利，任何机关、组织和个人都无权干涉，自愿办证必须与依法办证紧密结合起来。

在任何情况下都不得强迫自然人、法人或其他组织申请办理公证事务；不能排斥国家从规范公民、法人或其他组织的行为和调整民事、经济关系的高度出发，规定某些重要的法律行为必须通过公证的形式加以解决。

如何处理好自愿公证与法定公证的关系：

在公证过程中，哪些事项只能由当事人自愿申请办理公证，哪些事项必须由公证机构办理公证，都要由法律、法规和规章明确加以规定。

凡是法律没有明确规定的事项，都必须遵照当事人自愿申请办理公证的原则，公证机构不得以职权强制当事人办理公证。

对于法律明确规定必须办理公证的事项，公证机构和有关机关应当加强宣传教育，提高当事人的法律意识，以便他们严格依法主动自觉地申办，这就将法定公证与自愿公证有机地结合起来了。

公证员亲自办理公证事务的原则？

1、要亲自接触申请公证的当事人、有关的利害关系人及其他有关人员，亲自审查当事人的权利能力和行为能力，听取并询问当事人办理公证的具体内容极其真实意图。

2、要亲自审查具体公证事项，对申请办理的法律行为、有法律意义的文书和事实及有关材料，要亲自加以了解、审查和调查。

3、公证员必须亲自断定公证事项的真实性和合法性。

回避原则？

回避：

指某个或某几个公证人员不参与自己和亲属有利害关系或其他关系的公证，以防止因执法不公，而损害他人或公共利益。

回避分为自行回避和申请回避两种形式。

自行回避：

指办理公证的公证员遇有法律规定应当回避的事项时，自觉主动地退出对该公证事项的办理。

申请回避：

指当事人有权依据法律规定申请某个或某几个公证员不参加承办本人的公证事项。

下列应自行回避，当事人也有权申请其回避：

1、是本公证事项的当事人或者当事人的近亲属；

2、与本公证事项有利害关系；

3、与本公证事项的当事人有其他关系，可能影响正确办证的。

当事人可以书面形式申请回避，也可以口头申请回避。

对公证员申请回避，由公证处的主任决定；对公证处主任的回避，由同级司法行政机关决定。

申请回避是当事人享有的重要权利，且贯穿于公正的全过程。

保密原则?

是公证人员对其在公证活动中所接触的国家秘密或当事人的秘密不得泄露的原则.是公证人员必须遵循的一项基本原则.该原则是由公证工作的本质属性及其基本特征决定.

内容

1、公证机构对参加办理公证事务的人，要严格加以控制，除必须到场的当事人及其帮助公证的代理人、翻译人员在场外，其他任何人不得参与办证的事务。

2、公证人员除对本人办理的公证事项保守秘密外，对本公证处及其他公证处办理的其他公证事务，同样负有保密的职责。

3、公证人员不仅要对已办理的公证事务保守秘密，对与公证事务的有关事项乃至当事人拒绝和撤销办理公证事项的内容，也应保守秘密。

4、公证人员不仅要对当事人申请直接办理的法律行为、有法律意义的事实和文书的内容保守秘密，且要对当事人申请办证的动机、目的、作用、后果及其实现的方式方法保守秘密。

5、公证机构制作的专项公证书，只能发给当事人及其代理人，未经当事人申请，不得将公证书发给其他人员。

6、对于办理公证的有关档案材料，要设专职人员保管，未经法定程序批准的，不得查阅和复制，严防外传、泄密。

便民原则？

指公证工作要一切从为了群众和便利当事人出发,深入实际,深入群众,及时、准确、认真、负责地办好公证事务。

体现：

1、办证的手续简便。

2、深入当事人的居所办理公证事务。

3、迅速办证，不失时效。

4、大力发扬协作精神，有利于群众办证。

5、对经济困难的当事人实行减免公证费。

第四章

公证执业区域：

指各公证机构之间，根据规定，在不同的区域内办理公证事务的分工和权限。

公证执业区域取代公证管辖的原因：

1、管辖一词的权利色彩太浓，常用于司法管辖，确定因素多而复杂，而且具有强制的因素。

与公证机构的性质和公证的属性不完全相同，因此确定为公证执业区域比较恰当。

2、从日本、法国、德国、西班牙、比利时、意大利、加拿大、韩国、秘鲁等的公证立法观察，他们多为公证执业区域而非公证管辖，规定所强调的是要求公证人在规定区域执行职务而不得随意逾越。

3、从大陆法系国家情况看，在公证领域取消管辖，取消公证员或公证机构的执业区域限制是将来发展趋势。

因此确定为公证执业区域符合将来发展。

公证机构执业区域与律师事务所及法院诉讼管辖不同。

律师事务所可以不限地区接受来自任何地区当事人的委托的法律事务，而公证机构则不可在法律允许区域外受理本应归属其他公证处受理的业务。

与法院诉讼管辖不同的是，各公证机构之间地位平等，互不隶属，没有上下级之分，所以公证执业区域没有执业区域级别的规定，而诉讼管辖中的级别管辖是法院行使管辖权的重要组成部分，相似的是公证执业区域也有地域范围之分。

确定公证执业区域的原则？

1、便于当事人就近申请公证原则。

公证的任务和性质要求将方便当事人作为公证机构的基本宗旨之一，使当事人在尽可能近距离的范围内申办公证。

2、便于公证机构受理公证的原则。

既要考虑方便当事人申办，有要考虑方便公证处受理公证。

3、平等原则。

各公证机构之间地位平等，互相没有隶属关系，没有级别之分，平等地受理法律规定范围内的公证业务。

4、均衡原则。

公证机构的设置应当由国家司法行政机关统筹规划、合理布局，在全国范围内均衡合理配置公证资源，使其设置与区域内人口数量、公证业务量相符，尽可能使每一个公证处有一定合理数量的公证业务。

公证机构的执业区域制度：

指每一个公证机构，应当在法定区域范围内执行职务，不得在规定区域范围以外执行职务的制度。

公证机构的执业区域：

指国家法律规范划定的，公证机构执行职务的地域范围。

划分公证执业区域的意义

1、要求公证机构在各自执业区域范围内受理公证业务。

2、避免各公证机构之间不正当竞争。

公证执业区域的划分？

公证机构的执业区域范围由省、自治区、直辖市司法行政机关在审批公证机构时核定、划分，即设置公证处时决定此公证处在哪个区域范围内执业。

划分单位分为：

1、以县、不设区的市、市辖区为单位划分各个公证处的执业区域；

2、以设区的市、直辖市的辖区或者所辖城区的全部市辖区为单位划分各个公证处执业区域。

在此基础上，公证机构的执业区域由省、自治区、直辖市司法行政机关在各公证机构的设立审批时予以核定，或在公证机构变更审批时予以核定。

公证机构在省级司法行政机关核定的执业区域内受理公证业务。

我国关于公证事项和公证执业区域的相关法律规定：

公证法规定：

自然人、法人或者其他组织申请办理公证的，可以向其住所地、经常居住地、行为地、或事实发生地公证机构提出。

申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出；申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证，可向其住所地、经常居住地、行为地或事实发生地公证机构提出。

新《公证程序规则》规定：

两个以上当事人共同申办同一公证，可以共同到行为地、事实发生地或其中一名当事人住所地、经常居住地的公证机构申办。

当事人向两个以上可以受理该公证事项的公证机构提出申请的，由最先受理公证深情的公证机构办理。

公证机构执业的例外规定：

指依照国际惯例、国际条约、双边协定及国内法律规定，对于特定地域或特殊情况下的公证事项，由公证机构以外的特定机关、组织或公民代行公证职能。

特征：

1、这种机构非国家的公证机构，这种特定的人员非国家公证员，即例外享有这种证明职能的机构、组织、个人本非公证机构或公证人。

2、这些公证事项具有国际性或特殊性。

3、根据特别规定履行公证职能的非公证机构出具的证明文书与公证文书具有同等法律效力。

公证执业的例外规定的情形？

1、使（领）馆公证。

指依照法律规定或国际条约，对特定地域或特殊情况下的公证事务，由我国驻外大使馆、领事馆履行证明职能，予以公证。

驻外领、使馆办理的公证事务：

①我国驻外使（领）馆驻在国的我国华侨申请办理的，需在我国境内使用的公证文书，由该使（领）馆予以公证。

②我国驻外使（领）馆驻在国的具有中国血统的外籍人申请办理的，需在我国境内使用的公证文书，由该使（领）馆予以公证。

③国外华侨及中国血统的外籍人申请在境外或我国使用的部分文件，我国驻该国的使（领）馆也可酌情予以公证。

我国驻外使、领馆办理公证事项的范围：

证明委托继承权、子女出生、遗嘱、财产赠予、财产分割、财产转让、证明译文于原文相符的公证书等。

2、按照国际惯例由特定机关或特定人员出具公证。

①商检机构证明。

②卫生管理机构证明。

③商标管理机构证明。

④特定情况公职人员证明。

特定情况公职人员的证明

A.在航行的船舶上或航行的航空器上的负责人，对在其船舶上或航空器上的公民的遗嘱、委托书等出具的证明书。

B.野外的勘探队或考察队队长及野外工作组织的负责人，对勘探队员或考察成员在野外工作期间的遗嘱、委托书等出具的证明书。

C.执行剥夺自由刑罚场所的负责人，如监狱、劳改场所，对其管理的依法被剥夺自由的人员的遗嘱等出具的证明书。

D.部队的军官或政治机关对其所属军职人员的遗嘱、委托行为等出具的证明书。

以上情况发生时，公证机关无法按照正常程序公证，而上述情况又确有必要公证时，赋予上述这些证明文书与公证文书同等效力。

第五章

公证程序：

是公证机构和公证当事人依照法律、法规实施公证行为、办理公证事项时必须遵守的步骤和规则，是公证法的核心。

公证的普通程序