泸州遗赠案评析范愉.docx
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泸州遗赠案评析范愉
泸州遗赠案评析--一个法社会学的分析
范愉
[关键词】遗嘱遗赠纠纷、继承法和婚姻法、法律破绽的填补
一个在基层法院判决的遗产继承纠纷,由于其特殊的背景和意义,加之媒体的传播,在全国范围引起了广泛的关注和剧烈的争论。
笔者曾在中央电视台?
今日说法?
栏目中对本案作过简短的评议[1],无意之中也参与到这场是非之争之中。
由于电视节目的时间限制,许多观点难以说明,论证过程及根据也无法展开,故再借?
判解研究?
一席之地,对本案判决及其法理作一个分析,并将侧重从法律冲突和法律解释的角度进展评议。
笔者所采用的研究方法和视角主要以法社会学为基点,并且试图融会部门法解释学与理论法学,以及实体法与程序法原理,且谨以此文就教于诸位学者。
一、本案事实及争议
四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30多年,有一养子。
1994年起黄开始与张学英来往,1996年起二人公开同居,依靠黄的工资〔退休金〕及奖金生活,并曾经共同经营。
但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。
2001年2月起,黄病重住院,蒋伦芳一直在医院照顾,法院认为其尽到了扶养义务。
4月18日黄永彬立下遗嘱:
“我决定,将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半〔即4万元〕,以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。
我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。
〞4月20日,该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。
黄去世后,张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒,遭到蒋回绝。
张遂向纳溪区人民法院起诉,恳求根据?
继承法?
的有关规定,判令被告蒋伦芳按遗嘱履行,同时对遗产申请诉前保全。
从5月17日起,法院经过4次开庭之后〔其间曾一度中止,2001年7月13日,纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金〞局部予以撤销,仍然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬局部的公证。
此后审理恢复〕,于10月11日判决驳回原告张学英的诉讼恳求。
[2]
法院判决根据?
民法通那么?
第七条“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益〞的根本原那么,认为黄某的遗嘱虽然是其真实意思的表示,形式上也合法,但遗嘱内容存在违法之处,且黄某与原告的非法同居关系违犯了?
婚姻法?
的有关规定,黄某的遗赠遗嘱是一种违犯公序良俗和法律的行为,因此是无效的。
本案判决获得了当地民众的热烈支持,但却被很多法律界人士评价为“道德与法〞“情与法〞的冲突,甚至认为这是在言论的压力下做出的一起错案[3]。
笔者以为,本案判决是法官在法律出现明显的破绽时,运用其自由裁量权,适用?
民法通那么?
原那么,根据公序良俗和法律的整体精神,解释法律、适用法律的结果。
通过这一判决,合理地协调了社会公德、法律原那么与详细法律规那么的关系。
判决并未超越法官的权限,符合法律推理和解释的根本原那么和逻辑;在解决纠纷的同时维护了法律的统一性和合理性,并获得了良好的社会效果。
尽管对于本案的处理可能存在其他合理选择,然而,本案判决不失为一种通过法官的论理解释填补法律破绽的积极努力。
二、本案的背景
2001年4月29日,经过举国上下持久热烈的讨论,九届全国人大常委会第21次会议审议通过了?
中华人民共和国婚姻法?
。
其中在讨论中争议最大的关于配偶间互相忠实的原那么和过错赔偿制度,最终也被写入了这部修改后的?
婚姻法?
,并且获得了社会公众较高的支持率。
然而,这并不意味着这场世纪争论已经平息,事实上,由于?
婚姻法?
的修改采取了妥协和循序渐进的思路,而没有采纳专家提出的相对全面系统的?
婚姻法家庭法?
草案,并将大量详细的操作层面的问题留待司法解释完成,因此,大量目前婚姻家庭理论中出现的带有一定普遍性的问题,例如所谓“包二奶〞问题,以及与此相关的家庭财产转移、“第三者〞责任追究等问题,不得不留给法院在审讯理论中加以探究。
而婚姻家庭法的全面修订,那么需待?
民法典?
编纂时才能完成。
尽管此次?
婚姻法?
的修改非常粗略,但已经涉及到了目前婚姻家庭领域中最为敏感的问题,为此,全社会都在关注法院怎样将其根本原那么和详细规那么应用于审讯理论。
无论是激进的主张〔主张严厉追究“第三者〞责任以惩治“包二奶〞现象〕,或是保守的主张〔反对法律对私人领域的介入〕都对法院的司法解释和判例充满了期待。
法院责任之重,可想而知。
从最高法院最新公布的〔2001年12月27日起施行〕?
关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉假设干问题的解释〔一〕?
中可以看出,最高法院对于处理此类问题的态度是非常慎重的。
例如,?
解释?
明确规定:
“当事人仅以婚姻法第四条为根据提起诉讼的,人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉〞〔第3条〕。
“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体,为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶〞〔第29条〕。
这样,就对此类纠纷的范围和诉讼主体做出了一个审慎的限制。
[4]
本案恰好是在?
婚姻法?
修改公布前后受理的,也是第一件涉及?
婚姻法?
与?
继承法?
之关系的案件,于是自然就成为一次在司法审讯程序中“鞭挞〞?
婚姻法?
,检验其原那么和效力的时机,也成为对?
婚姻法?
持各种不同意见的人观察法院态度的一个时机。
由此可见,本案并不是像很多人所说的那样,仅仅是原告与被告之间的一起私人纠纷,而是涉及到一种利益的平衡,涉及到法律所维护的婚姻家庭秩序,涉及到法律的整体性和规那么的合理性。
因此,在本案的处理中,作为一个基层法院,纳溪区法院已经不仅仅是在行使其解决纠纷的根本功能,实际上是在形成或在说明法律规那么和原那么[5]。
毋庸置疑,尽管我国并不实行判例制度,但判例效应是显而易见的。
为此,本案就给法院和法官们出了一个为难的难题:
假设满足了当地民众对本案的是非判断和道德评价,就可能引起相当一局部学者和法律家的剧烈鞭挞;虽然在此案中平息了当事人之间的冲突,却可能由此引起一系列的连锁反响——例如,是否会有人以其他理由否认公证遗嘱的效力;是否会有人要求改变法定继承序列;是否会导致大量类似的案件涌入法院,使法院应接不暇呢?
不仅如此,本案判决也将法院对?
婚姻法?
的理解和适用得原那么及其分歧〔例如,法院内部的分歧、基层法院与最高法院之间的分歧等〕公开在社会公众面前,人们在拭目以待:
司法能否准确地理解和解释立法者的意图,怎样保证法律体系之间的统一?
三、问题的本质:
法律的冲突及破绽
本案的关键在于法律的适用和解释问题。
毫无疑问,本案是一起遗嘱遗赠纠纷,应该适用?
继承法?
。
公证已经证明了遗嘱是立遗嘱人的真实意思表示,形式合法;而从现行?
继承法?
的条文中,确实看不到制止“第三者〞即“有配偶者与别人同居〞行为的人承受遗赠的内容和规那么。
?
继承法?
第16条规定:
“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、团队a、或法定继承人以外的人〞,确认了遗赠的合法性。
第19条“遗嘱应当对缺乏劳动才能又没有生活来源的继承人保存必要的遗产份额〞,明确规定了遗嘱遗赠限制的范围;也就是说,只有在剥夺了缺乏劳动才能又没有生活来源的继承人遗产份额的情况下,遗赠才可以受到限制〔撤销、宣布无效或局部无效〕。
由此,很多法学家们解释说,立法者的原意是最大限度地尊重当事人〔立遗嘱人〕的意思自治,在符合其他形式要件的前提下,遗嘱的内容即使是违犯道德乃至违法,只要不涉及上述必须排除的情况,就应认其为合法有效。
这种严格根据法条文义的解释对法官来说也是一种风险最小的选择,在一般情况下,法官都会以“特别法优于普通法〞的原理做出这种选择,这样,即使判决原告胜诉,任何人都不会说这是一起错案。
然而,当本案处在泸州民众、乃至全国民众众目睽睽的关注之下时,问题就变得不那么简单了。
人们提出的直接问题是:
假设按照现行?
继承法?
的规定,支持了原告张学英的诉讼主张,那么也就是肯定了“包二奶〞的行为,以及他们对合法婚姻家庭的损害,并成认了他们可以从这种违法行为中获益。
这种结果不仅违犯?
婚姻法?
的原那么和规定,而且与公序良俗背道而驰。
根据?
婚姻法?
修改期间所做的各项社会调查,所谓“包二奶〞问题已成为具有一定普遍性的社会问题,而且道德和社会言论等其他机制实际上已经失去了对这一现象的制约控制力。
在多数情况下,有过错的一方往往将其财产〔也就是夫妻共同财产〕的一部甚至大部转移到同居者那里,从而损害了无过错配偶〔及其子女〕的权利。
鉴于这种情况,很多无过错的配偶、特别是没有经济来源和生活才能的配偶,不得不采取妥协和忍让的方法,宁可忍辱求全,而不提出离婚。
为此,?
婚姻法?
第3条明确规定:
“制止有配偶者与别人同居。
〞第46条规定了过错赔偿制度,并在第47条中规定:
“离婚时,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。
离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,恳求再次分割夫妻共同财产〞,以保护无过错方的利益。
根据?
婚姻法?
,本案被告蒋不仅有权主张被黄转移的夫妻共同财产的局部所有权,而且有权要求黄对其进展赔偿,甚至可以主张追究黄与张的重婚罪。
即使在黄去世后,蒋也仍然有权主张追究张的重婚责任,并要求返还被其非法占有的夫妻共同财产。
自然,蒋也可以放弃这种权利,但这并不意味着黄与张的行为是受到法律保护的合法行为。
[6]
假设张像现实中大多数“二奶〞一样,在黄去世后保持沉默,那么她实际上已经获得了黄的一局部个人财产,得到了一局部不当利益,在蒋对此不提出异议的情况下,法律不会主动去追求其责任,冲突至少不会外表化,从而引发这一法律难题。
这也是现实中多数同类情况的当事人通常所采取的方法。
然而,黄的遗嘱把这种对法律的躲避推到极致——通过遗嘱公证,不仅使其对合法配偶权益的损害获得了事实上的成认,而且使其重婚行为也产生了某种形式上的合法性。
当被告拒不履行这份公证遗嘱,原告又不肯放弃这种利益,而公证部门又不能撤销这一公证时,冲突就被提到了法院面前,使法官们不得不正面应对这一挑战:
假设原告胜诉,不仅标志着这一行为得到法律的认可,而且由此可能引发更多类似的法律躲避行为,那么?
婚姻法?
刚刚确立的各种措施和原那么就可能由此失去意义。
因此,法官们就不得不寻求对?
继承法?
的另一种合理解释。
显而易见,问题的本质是由于社会的开展,现行?
继承法?
关于遗赠的条文已经缺乏以解决新出现的问题[7],与?
婚姻法?
乃至民法通那么、甚至?
宪法?
的原那么存在着不尽一致之处,在法律体系中出现了明显的破绽。
下面,让我们根据体系解释的原理,分别讨论一下这几种法律之间的关系,以探明对继承法的这种理解是否符合立法者的意图。
第一,?
继承法?
与?
婚姻法?
。
从外表上看,?
继承法?
与?
婚姻法?
都属于民法部门之下的子部门,二者并无隶属关系。
然而,实际上,继承法并不是孤立的“特别法〞,其所调整的遗产继承问题首先涉及的是亲属的优先继承权,即法定继承,属于亲属关系范畴,具有身份法的性质,因此,继承法实际上是附属于婚姻家庭法〔亲属法〕的。
在这个意义上,婚姻家庭法是继承法的渊源和上位法。
由于涉及到各种复杂的身份关系,在原理上,婚姻法与继承法有许多共同之处,而与一般的民法那么存在着诸多的不同。
概括而言,至少包括以下几个方面:
首先,由于婚姻亲属关系涉及家庭乃至社会的稳定、关系到公共道德,特别是关系到未成年人和弱者权利保护问题,因此,多数现代国家并不认为这是纯粹私人间的契约关系,而是将其视为重要的公益问题加以调整,采用干预原那么。
尤其是二十世纪后半期以来,国家和社会的对家庭关系的干预有明显增加的趋势,在强调对妇女儿童的保护的同时,鉴于老年人权益问题也开始日益凸现,继承中也出现了一些新的保护性趋势。
详细到遗嘱继承问题上,通常对遗嘱继承的范围采取限制原那么,例如,在遗嘱继承的同时,优先保存法定继承人的特留份,这样就能有效防止对法定继承人权益的损害。
而我国20世纪80年代制定的?
继承法?
,确立了遗嘱继承优于法定继承的原那么,并对遗嘱遗赠仅作了最低限度的限制。
这种制度有保护个人意志自由的积极作用;在方案经济时代、公民的私有财产非常有限的条件下,也不致产生重大的不公平。
但是,在今天市场经济的条件下,遗产范围极度扩大,遗嘱的利用越来越普遍,而社会保障尚缺乏以为每一个公民提供充分的生活保障,继承实际上成为一种重要的再分配机制。
此时,假设对遗嘱再不加任何限制,已不利于婚姻家庭和亲属关系的调整,容易导致更多的纠纷和社会问题。
因此,在?
民法典?
编纂时,势必将对?
继承法?
进展全面的整体修订。
例如,应增加特留份的局部,限制遗赠的范围,进一步明确遗嘱效力〔无效及可撤销〕的判断标准,等等。
当前,在继承法尚未及修改时,修订后的?
婚姻法?
的原那么和规定,可以作为衡量遗嘱本质合法性和公平性的标准。
其次,鉴于婚姻家庭和继承问题的特殊性,应设立特别程序以解决相关纠纷。
在很多国家,此类案件由专门的家事法院或法庭、根据特别程序进展审理,有些国家还设有遗嘱审查〔检验〕特别程序。
在这类程序中,往往采用高度的职权主义方式,甚至设立〔检察院〕支持起诉等制度,以表达社会干预的原那么。
在存在行政程序和公证程序的情况下,那么必须保证法院的最终司法审查权。
在详细操作中,一方面,注重当事人之间的协商和调解,通常采用调解前置原那么,在不公开程序中促进当事人通过和解解决纠纷,维护各方当事人的感情和关系。
另一方面,那么赋予法官以更大的职权〔包括职权调查[8]和对当事人处分权的干预〕和自由裁量权,注重个别调整和个案的特殊处理[9],法官必须全面综合权衡当事人的感情、道德、经济、生活才能等等各方面的因素,结合其本人的判断,做出判决[10]。
此外,在处理这类纠纷时,通常适于采取合并原那么,尽可能把相关纠纷和法律诉求〔以及全部关系人〕合并到一个诉讼程序中解决〔例如把离婚与过错赔偿、财产分割、子女监护与扶养、经济帮助乃至亲子身份确权等等一并解决〕,这样不仅有利于纠纷的解决,也使当事人不必反复承受诉讼带来的时间、精力、感情和费用上的负担,并且便于执行或履行[11]。
例如在本案中,法官完全可以并应该在对遗嘱效力进展审查的同时,综合全部案件事实,包括黄与张此前对蒋的侵权事实,以进展各种利益的平衡,做出判断。
在我国,历来对程序缺乏应有的重视,这次?
婚姻法?
的修改也没有相应的程序配合,相反,近年来,婚姻继承案件的处理都出现了高度简易化的趋势,这也助长了社会和法律界对婚姻家庭法及相关纠纷处理特殊性的无视。
对本案判决的许多否认性意见,很大程度上也由于对婚姻继承案件的公益性及其处理程序的特殊性认识缺乏使然。
再次,婚姻家庭关系与道德和习惯等社会标准的关系最为亲密,在家事审讯中必须充分考虑公序良俗原那么。
调解婚姻家庭及继承的法律标准通常渊源于社会生活标准和道德标准,与社会主体的日常生活和行为方式关系最为亲密,相对而言,其法律标准与道德标准之间的差距较其他法律更小,在多数情况下,法律与社会公认的道德准那么应该根本吻合。
因此,婚姻家庭法通常应该是相对保守的,除非社会的道德观已发生了根本性的改变,法律标准才能作相应的改变[12];否那么,法律只能维护道德所认同的一方,也就是保护正常的婚姻家庭秩序;而一旦道德的制约不能有效地起到作用时,通过法律规那么明确行为标准以及法律责任就显得非常必要。
假设出现了法律明显与社会道德脱节甚至相悖的情况,就容易导致民众对法律的躲避和对抗心理,因此,各国的婚姻家庭法关于离婚的法律调整经过了很长的路程,才从过错主义向破裂主义转化,并根据时代开展和社会的变化对涉及财产分割、子女扶养监护、继承等方面的内容进展不断修订,以保证法律与社会道德的同步。
[13]因此,本案中显示的法律冲突实际上也是一个道德或价值观的冲突——个人的自由意志和处分权是否应该高于其对家庭承担的责任〔这也是一种社会责任〕,这个问题假设得不到妥善处理,无疑会给社会一个信号,使仿效者趋之假设骛。
反之,本案的判决那么给了人们一个明确的警示:
这种法律躲避行不通。
第二,?
继承法?
与?
民法通那么?
。
毫无疑问,?
民法通那么?
是?
继承法?
的根本渊源和上位法。
继承属于一种民事行为,尽管有其特殊性,但必须受民法根本原那么的统辖。
民法根本原那么应该贯穿在一切民事法律标准和制度中,继承法的详细规定可以与其他民事制度以及其他民事法律标准有所不同,但其根本原那么和精神却不应与?
民法通那么?
发生根本性的冲突和矛盾。
?
民法通那么?
第七条规定“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益〞;第55条规定,民事法律行为要件之〔3〕不得违犯法律或者社会公共利益。
第58条规定无效民事行为包括:
〔4〕恶意串通,损害国家、团队a或第三人利益的;〔5〕违犯法律或者社会公共利益的。
并建立了对无效或可撤销民事行为的救济措施。
?
民法通那么?
的这些原那么和内容在其他民事法规中应无一例外地加以表达。
例如,在1999年制定施行的?
合同法?
第7条规定:
当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。
作为与社会道德关系亲密的婚姻家庭法,包括继承法,更应该遵循这一原那么;由于其与道德更为亲密的关系,社会公共利益和公序良俗考虑尤其必不可少。
从民法在当代的开展看,一方面始终保持其“私法〞的本质,以充分保护当事人的私权自治和处分权为原那么;另一方面,那么根据公益和社会道德准那么增加了对某些民事行为进展的必要限制,要求民事主体承担起一定的社会义务。
越来越多的道德准那么被确立为法律标准,如老实信誉,公序良俗、公平原那么等等;同时,撤销权的行使也使得对第三人和社会公共利益的保护得到了更有效的保障。
私权并不是绝对的,更不能滥用,随着法的社会化程度不断加强,对私权的限制也会有所增加。
作为民事法律体系的组成局部,?
继承法?
对遗嘱和遗赠这样的私权,同样也应该进展必要和合理的限制,限制其滥用,表达社会公益原那么和适当干预原那么。
除保存现行?
继承法?
中关于“遗嘱应当对缺乏劳动才能又没有生活来源的继承人保存必要的遗产份额〞的规定外,还应规定当遗嘱的内容与法律的强迫性规定及社会公共道德发生冲突时,应裁定为无效或可经必要程序予以撤销,同时还应给予法官更多自由裁量权,以确定各种复杂情况下遗嘱的有效性。
现行?
婚姻法?
经过修改,增加了无效婚姻和可撤销婚姻的制度,而现行?
继承法?
那么尚未进展相应的修改。
这就出现了?
继承法?
与?
民法通那么?
根本原那么不相协调的状况。
第三,?
继承法?
与?
宪法?
。
?
宪法?
作为国家的根本法,是一切法律的根本渊源。
?
宪法?
第49条明确规定:
婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。
这里的“婚姻〞无疑是指合法婚姻,对它的保护,一方面,是通过标准婚姻当事人的权利义务以确立秩序和法律救济机制;另一方面,那么是通过国家对重婚以及其他破坏合法婚姻的行为的否认及法律制裁来实现的。
?
宪法?
的承诺必须通过相应的法律标准和制度来落实和保障,同时也应该表达在每一个详细案件的处理中,继承关系也概莫能外。
但是,假设根据对?
继承法?
的机械解释,破坏合法婚姻家庭的当事人不仅不会得到法律的谴责和制裁,反而能得到法律的支持,并由此获得不当利益,这显然是违犯立法者意图和法律的目的的。
因此,我们不能从现行?
继承法?
的条文缺漏中推导出“国家不制止把个人财产遗赠给破坏合法婚姻者〞的规那么,否那么,那就必然是一个法律体系根本性的破绽,从中说明的是国家法律对破坏合法婚姻行为的默认;由此也就使国家对合法婚姻家庭的保护流于具文。
假设对这种明显的法律破绽听之任之,不予填补,最终将破坏宪法的权威。
总之,现行?
继承法?
的条文对本案不能提供明确的法律根据,其原因是随着社会的开展,继承法已不能适应现实的需要,而婚姻法的修改,使这一问题的更加凸显出来,法律的破绽已经不容回避地摆到了社会公众和法官面前。
何谓法律破绽?
梁慧星教授在总结了关于法律破绽的各种定义及其特征后认为:
“所谓法律破绽,涵义如下:
其一,指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性;其二,因此缺陷的存在影响现行法应有功能;其三,此缺陷之存在违犯立法意图。
可将法律破绽定义为,现行法体系上存在影响法律功能,且违犯立法意图之不完全性。
〞[14]可以看到,本案涉及的?
继承法?
问题与这几个要素完全吻合。
四、法律解释——破绽填补[15]
那么,对于这一破绽是否可以通过法官的自由裁量权和法律解释加以填补、如何填补,其利弊及其社会效果如何,就是本案需要讨论的下一个问题。
在西方现代法律开展和理论中,围绕着法律解释和法官的自由裁量权,始终存在着严格适用法律或是通过法官的自由裁量权及法律解释〔特别是本质解释〕开展法律规那么,以及关于法律解释的两种根本立场——客观主义和主观主义,或者说“严格解释〞和“自由解释〞的对立和分歧,然而,在我国法学界的理论研究和司法理论中,这种争论几乎并没有真正展开或并没有出现本质的分歧。
这是因为,首先,众所周知,我国的法律始终处在一种未完成状态,“法律不健全〞几乎成为人们评价中国法制状况的一句常用语,在这种背景下,欧洲大陆国家民法典编纂完成初期的那种法典崇拜和对其逻辑自足的自信和自满,从来没有出如今中国的法律家心中。
尽管法律家们确有对法条的迷信和对法典完美无缺的理想期待,然而,法律规那么存在的大量缺漏却使得他们不得不采取更为现实的态度:
成认自由裁量权和法官对法律破绽的填补是必不可少的。
[16]这或许与我国的实用主义哲学传统和诉讼形式也不无关系。
其次,20世纪80年代以后中国社会转型和开展的速度令人目不暇接,短短十几年就走过了西方世界半个世纪的历程,同时又正在进展从方案经济到市场经济的转型,社会经济、文化、观念和各种机制的变化令人目不暇接,乃至各种前现代、现代和后现代的社会问题一同出如今当代社会中,已经制定的法律往往在转瞬之间就已滞后。
假设囿于既有法律标准,就不可能有今天法制的开展。
同时,在这样的社会转型期,社会公众和法官对于本质正义、利益平衡、法律目的和社会效果的考虑和衡量较之社会和法律的稳定开展时期会更多。
同时,20世纪以来,由于西方法学关于法律解释的论争已经随时代的变迁和现实的需要趋向统一,今天,已经很少有法学家再顽固地强调法官只能机械地适用法条,自由裁量权已经成为公认的现实,这使得我国的法学家可以并不太困难地越过这道理论的障碍。
[17]
最后,在目前的社会转型期间,我国的法院承担着特殊的社会功能和使命。
在西方法治国家,立法和司法的关系作为一种根本的制度设计始终受到高度尊重,司法权的社会功能是在一个漫长的历史过程中逐步开展起来的。
只是到20世纪后半期,法院才开始通过司法审查权越来越多地进入到决策之中,而所谓法官立法也是被严格限制在遵循先例和依法办案的制度框架之中的。
然而,在我国,由于立法的压力和创制才能严重缺乏[18],把法院推到了法律开展甚至创制的前沿——大量亟待解决的涉及利益平衡和价值抉择的法律问题,本来应由立法者妥善解决,但由于经历缺乏和时间急迫使得立法者往往难以决断,不得不把这些问题委托给司法解释,或者把相当原那么的法律条文留给司法解释进展细那么化的填充。
因此,最高司法机关的标准性“司法解释〞〔即标准性解释〕,实际上就成为一种“委托立法〞和准法律渊源。
然而,最高法院的司法解释往往也需要一个慎重的调研论证过程。
于是,在立法和司法〔标准性〕解释迟迟不能出台的情况下,司法理论就不得不听任法官们在其审讯中承担起创造性地解释法律〔即法官的个别性解释〕、发现规那么的使命。
而正是通过一个又一个“第一案〞,才在司法理论中积累了经历,形成了规那么,为司法〔标准性〕解释和立法创造了条件。
[19]
总之,鉴于上述理由,在我国的司法理论中,理论上对法官运用自由裁量权对法律规那么进展论理解释、填补破绽和空白是予以认可的;在制度上也给他们留下了相当大的活动空间。
但是另一方面,必须看到,法学界反对进展论理解释和本质推理的观念仍然存在,社会对法官自由裁量权过大的警觉和限制始终根深蒂固,行使裁量权的法官的独立审讯和身份保障也并未落实一个反响和效果俱佳的案例可能会得到公众和法律界的一致赞许,然而,一旦法官的解释引起了争议,那么未严格适用法律就可能成为一种宏大的风险,被批评和追究为“错案〞。
在这种情况下,近年来,对法官严格适用法律的要求越加严格,并辅之以错案追究制度。
因此,在一般情况下,法官通常都是宁愿选
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