功能取向的法教义学传统与反思.docx
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功能取向的法教义学传统与反思
内容提要:
法教义学在中国面临着巨大争议。
这种争议一方面源于对法教义学的刻板理解,另一方面源于法教义学面临复杂社会现实时所表现出的踯躅不前。
对此,需要从法律系统功能入手,对法教义学所起到的功能进行观察,进而从方法论角度反思法教义学在封闭性与开放性之间所对应的方法应用。
功能具有两个层面,一个是全社会意义上法律系统的功能,另一个是法律系统为实现社会目标而具有的功效。
法律系统为实现其“稳定化规范预期”的功能,需同时实现冗余性和变异性,保证其独立运行的同时,还能实现与社会的相适性,在封闭性的基础上实现其开放性。
冗余性和变异性分别对应着不同的方法体系,只有在功能定位的视野下,才能将具有异质性的方法体系融合到一起,统合在法教义学的框架之内。
关键词:
功能取向 法教义学 调控社会 冗余性 变异性/多样性
法教义学目前在中国引起了巨大争议,不仅在名称上,更在于方法论层面。
支持者与反对者分列两大阵营,泾渭分明,对法教义学的评价褒贬不一。
近年来,已有学者开始尝试进行一种沟通式的方法论尝试。
一方面,法教义学阵营的学者开始反思法教义学的开放性,以及法教义学自身的局限性;另一方面,社科法学等反对论者也开始承认法教义学的作用以及二者的互补性。
有不少学者都提到了法律论证的内部证成和外部证成应该并存,并将逻辑涵摄和后果考量作为法律论证的“二阶构造”。
这种观念在今天中国法学的方法讨论中并不少见,但须知这二者之间其实存在某种紧张关系,很难简单地将之融合到一起。
如何获得“两全法”,就需“知其所以然”,方能找到二者的共处之道,找到各自的界限和互补方式。
这需要将法教义学置于整个社会背景当中,呼应法律系统所承担的功能,探讨法教义学的具体开展。
庞德曾提出“什么才是特定时空条件下与法律秩序的目的最相适应的”这一问题。
在他看来,“社会学法学家如今都主张建立一种统一的社会科学,并且认为法律科学不可能是‘与世隔绝’、孤芳自赏、自给自足的。
他们主张,法律秩序是社会控制的一个方面,并且只有将法律秩序放在社会现象的大环境下考察,我们才能理解它。
”这是如何处理法律与社会关系的重大问题,法教义学如何回应和处理这一问题,决定了法教义学的未来。
一、法教义学的更新:
“世间安得两全法”?
一个学科必有一个学科之根本。
传统上而言,法学之根本就在法教义学,法教义学有自身的方法体系和经学术加工而成的知识体系,因而可称之为“科学”。
但法学也会因应时代需求而发生变化。
法教义学早期以逻辑为依托进行概念建构。
概念法学这种致力于建构一种不变的概念体系的做法,导致了具有“可变性”的实证法,进而在某种程度上又返回到了具有“不变性”的自然法的旧路。
二者令人惊讶地具有某种“相似的关系”。
正是由于脱离了现实,促使概念法学转向了利益法学。
概念法学的产生有其时代需求,利益法学也同样如此。
随着时代需求的变化,法学的体系也在不断发生变化。
当价值中立的、学术性的概念体系的需求逐渐减弱之后,要求法学面向现实的需求则不断提升。
随着工业社会复杂性程度的不断提高,社会变迁的速度越来越快,法学从封闭的概念体系逐渐走向开放。
到了今天,风险社会需要人们对未来有更高的预测程度,以预防当下决定可能产生的未来损失。
因此,法学需要融入更多的未来视角,其开放性程度也与日俱增。
法律由自然法走向实证法,就是从不变性走向了可变性,而可变性则使法学由封闭性走向了开放性。
以实证法为依托的概念法学,试图重新复兴这种不变性,不免徒劳无功。
这种尝试直到今天仍然存在。
建立在实证法基础上的法学,要么完全走向封闭性而放弃开放性,要么完全走向开放性而牺牲了封闭性。
拉德布鲁赫所提到的“安定性”与“正义”这两种法理念,总是处于“非此即彼”的关系中,而无法“两全”。
法律如果完全丧失独立性,尤其完全与道德、政治等同化,就会使法律系统难以正常运转;但如果完全隔断与整个社会的联系,则会使法律丢失社会实效性,进而影响到法律的权威性,并阻碍法律系统自身功能的实现。
现代社会,法律系统需要同时实现这种封闭性与开放性、安定性与正义的“两全”。
在今天,法学中出现的更多是一种宽容性立场,即一种开放的法教义学,但这种开放的法教义学到目前为止也并未能真正处理法律与道德、法律与社会以及法律与其它社会领域之间的关系;封闭性与开放性的难题仍然存在。
法学之外的方法是否、如何以及多大程度上引入,外在方法进入法学之后应如何做出改变和调适,“目的”“利益”“价值”“后果”等能否取代“概念”成为法教义学的根本,是法教义学必须面临和回应的现代性难题。
在开放性的背景下,法学的方法并非是一元化的,而是多元并存。
这种新康德主义所批判的“方法杂糅”应如何协调至法教义学的穹顶之下,也是今天法教义学必须要思考的问题。
迄今为止,在处理法律与社会的关系问题上,卢曼的功能主义最具说服力,真正能够兼容二者,即“开放性只有基于封闭性才成为可能”。
法教义学、乃至法学的学科独立性,端赖于开放性如何被吸纳到封闭性当中。
如果开放性开放到封闭性不再成为可能时,一个独立的法学就不复存在了,甚至可能是,一个独立的法律系统也不复存在了,其功能也就无法实现。
我们之所以仍需要一个独立法学的存在,就是因为双重偶联性的存在,使法律系统仍在现代社会承担着不可取代的功能。
今天的法教义学需首先正视法律系统在社会系统中所承担的功能,并在功能分化基础上,探讨法律系统与社会环境的关系,以此为基础建立起一种功能取向的法教义学体系。
在今天的语境下,法教义学争论的焦点,不再是要不要引入外部知识的问题,而是“如何”引入的问题。
这里的工作至少涉及到以下三点:
(1)通过何种方式引入;
(2)在什么样的情况下以及多大程度上引入;(3)外部知识来源于何处。
如果从这个角度来说,那么法教义学在今天的工作就主要集中于知识体系与法律解释两点。
一是学术体系的建立,包括法律概念的描述、知识体系的建构、法律素材的整理和归纳、法律论证脉络的储存和记忆等等。
如果说实证法素材是水泥,则学术体系就是钢筋;只有二者结合,才能构筑完整的法教义学大厦。
二是具体的法律解释工作,这一工作是填补文本与理解之间距离的过程,在这个过程中,需融入价值判断和政策考量等目的性要素。
以上两种工作可以归纳为范畴式的概念形成和目的论上的概念形成这两种类型。
本质来说,法教义学的工作都可归结为这两点。
前者体现的是封闭性,后者体现的是开放性。
概念、涵摄、演绎等均与法律系统的封闭性相关,而目的、利益、后果等则与开放性相关。
当法律系统的开放性程度提升之后,其方法体系的转变也就顺理成章了,后果定向的方法引入自然也就是题中应有之义。
但如此多的方法“杂糅”到一起,不仅破坏了法学的科学性,也使法学变得杂乱无章,且充满随意性。
这就需要通过“功能”,将封闭性与开放性背后的方法系统串联到一起,从而形成法教义学独特的方法结构。
提到“功能”,就会问及下述问题,即能够实现系统功能的可能性条件是什么?
由此可产生两方面的问题:
一方面,观察法律决定的可能性条件,即法律决定是如何做出的,这是位于二阶观察的法律论证;另一方面,则是法律论证的可能性条件,即观察法律论证是如何做出的,这处于法律系统自我描述的三阶观察层面。
“功能”在这两个层面都具有意义。
拉伦茨引用旺克的见解认为,“所有在法条中被应用的概念最终都是规定功能的概念。
它们全都为以特定规整目的服务;该目的将决定各该概念的内容及形式”,这是目的论意义上的功能,但目的背后仍有进一步的功能,即在全社会层面,法律系统本身的功能,也就是法律论证究竟如何服务于法律功能的实现。
在今天,有必要进一步探究的是,封闭性和开放性背后所承载的社会意义是什么?
只有讲清楚这一点,才能进一步澄清,在封闭性与开放性之间,法律系统如何得到“两全法”。
还需进一步追问的是,如果法教义学的目的只是为了实现法律系统的功能,那么法律的“正确性”如何得到保证?
首先,法律系统的“正确性”,在今天可以通过宪法、功能分化的内在制衡以及实证法的解释等三种方式得以相对解决。
其次,在价值祛魅的当代世界,“正确性”也逐渐相对化和虚无化。
实证法之所以需要解释,恰恰是因为人们对于文本有不同的理解。
文本与经验的双重偶然性,即文本空间与个案决定的裁量空间,使法律解释不可能以“唯一正确”为追求目标,法律解释中有太多的视角难以融合和协调,也很难说某种解释方案要比另外一种更正确。
在此背景下,法律系统的正义,只能回到法律系统的功能本身,即实现“稳定化规范预期”的功能。
“稳定化规范预期”主要体现为“同案同判”,即“相同者同等对待,不同者不同对待”。
这并不意味着只有单纯地通过不变保持法的安定性,而是同时包含了变与不变双重要素:
一方面是通过不变(界定何谓“相同者”)实现安定性;另一方面,则是通过改变(界定何谓“不同者”:
不同案情或者不同时代)来实现法律对社会的“适应”,并通过“变异”的再度稳定化,实现一种安定性。
此所谓,“法者,天下之公器也;变者,天下之公理也。
”我们在理解“同案同判”时,往往忽略掉了其中“不同者不同对待”的面向,即法律系统通过改变实现稳定性的一面。
所谓的不变性或者一致性,主要是一种以过去为定向的输入性视角,以“同案同判”和“一致性控制”为追求目标。
但法律系统又应该具有变异性/多样性;当社会环境发生变化时,法律系统应该具有自我调适的能力,并随之通过自身的程序机制发生相应的(而非完全同步的)改变,这是以未来为定向的输出性视角。
过去和未来、输入和输出这两种视角都不可或缺,缺一则法律系统的运转就会成为问题。
如果缺乏一致性控制,法律会变得朝三暮四,人们会无所适从,其权威性便无从谈起,而“稳定化预期”的功能也会受到相当大的影响;如果缺乏应对社会环境变化的变异性/多样性,则法律决定会滞后于社会变化而变得缺乏实效性,从而也会影响到法律的权威,并影响到法律的有效运转。
与此相应,法律系统的“正确性”就可以区分为两种:
一种是法律系统的自我指涉,使法律系统的决定只能回溯到法律系统本身,即法律系统的反身性;另外一种则是法律系统的异指涉,即法律系统的反思性,反思法律系统的运行是否与社会环境的变化相契合,反思能否通过法律实现对社会的调控,实现其所欲追求的目标。
二、“稳定化规范预期”视野中的法教义学
(一)冗余性视野中的法教义学建构:
法律系统的正义
法律系统的功能首先体现在冗余性方面。
传统法教义学旨在建构法律系统内信息的冗余,从而使法律系统的运作能够不断指向自身,系统内的信息得以储存并重复运用。
这可以保证法律系统自身正义,即“相同者同等对待”这一要求的实现。
这种定向于“过去”的视角,其运行逻辑是同在“实证法”这一片天空之下,相似的案件过去是怎么判的,现在还要怎么判。
但这种“重复”并不容易,“重复”需要在两个不同的案件当中进行比较,找出其中的共同性。
大多数案件不仅仅是简单的机械化重复,而是往往存在着“判断空间”,比如同样都是正当防卫案件,判断是否构成“无限防卫”这一过程本身就需要考量诸多的情节。
由于不可能存在两个完全一模一样的案件,这就首先需要对相关法条进行概念化、类型化处理,使之具有涵摄相同类型案件的能力。
在这个过程中,需要对案件进行两种“相同性”的操作:
(1)判断两个事实和情节不可能完全一样的案件是否是“同案”;
(2)对相同的法律规范进行同一化解释。
这中间不仅要考量诸多与法律相关的细节,还要将时间因素纳入考量,即随着社会环境的变化,相同案件是否还要做相同处理。
因此,重复并非简单的重复,而是还要回答,为什么要保持重复,而不是发生解释上的改变。
简言之,“重复”同样需要理由。
于是,同案同判就不能仅仅是结果上的同判,还需要理由上的一致性。
在这种传统教义学的信息储存层面,要真正储存有用的信息,就至少需要在文本和案件基础上新产生如下信息:
(1)从文本到概念,形成规范上的构成要件;
(2)从概念到个案裁判,并从判例当中提炼出相应的概念标准、思维框架、基本原则或者相关原理;(3)不同案件的相似性判断标准;(4)“重复”或者“不重复”的理由。
在冗余性的建立过程中,法教义学发展出了一系列的机制。
总结来说,包括两种,即“双阶的抽象化程序”:
一种是对法律素材以概念形式进行体系化,并根据原则加以整理,将之变为动态的、具有自我批判能力的总体,这是法教义学的功能;另一种是法理论的方式,对法律素材进行科学化的处理,并置于具有更高抽象度的层面,是科学系统对法律系统的观察,法理论因而是对抽象化加以抽象化,比如讨论法教义学中“归类化”的功能等问题。
在维持冗余性方面,主要体现在第一步的抽象化程序方面,即概念建构方面。
在拉德布鲁赫看来,建构是对法律素材的双重加工,包括范畴式的加工和目的论式的加工:
前者关涉法律概念中所包含的法律范畴,后者则关涉法理念的实现。
如果涉及到整体法秩序层面,则从单个法律制度的建构上升为体系。
解释、建构和体系化就构成了法律工作的三步骤或者是两步骤(其中建构和体系化可以合并为一个步骤)。
相应地,概念形成可区分为说明性的概念和建构/体系性的概念:
前者是“与法律相关的概念”,是说明性的,涉及法学之外的预备工作,如生物学中的胎儿概念等;后者则是“真正的法律概念”,属于实证法素材中的概念建构和体系化工作,如“合同”的概念界定等。
二者有时候很难严格区分,比如“住宅”作为一种生活概念,要进入到法律当中,就需要经过“目的论的改造”。
对于纯粹说明式的概念,并不具有法律意义,本文暂且不论,而只集中于真正的法律概念的建构。
在法律概念建构当中,又可以区分为范畴式和目的论式两种,前者是形式化的知识建构,而后者则融入了价值判断。
1.形式化的知识建构
形式化的知识建构包括法律上的知识建构和学术上的知识建构两种。
前者是有关实证法相关概念的知识建构,属于“范畴式”的概念形成,是一种去除价值判断的、价值中立的范畴。
以“犯罪行为”为例,在范畴论上它是一种符合构成要件的、违法的、具有罪责并面临刑事处罚的行为;而如果从目的论角度,则可以将它界定为“一种外在行为,为法秩序所不容,因为它被视为是具有社会危害性的、是对国家中所组织化的社会具有损害性的行为”。
从中可以非常形象地看出范畴式概念形成的“无价值性”和“形式性”。
后者属于以实证法为依托进行的学术上的加工、分析和创设,包括能够将实证法素材纳入其中的知识结构和思维分析框架,这里同样不涉及价值判断。
比如在基本权利审查当中,通过判例所发展出来的三阶段审查模式,就成为大多数基本权利案件的思维分析框架。
在知识体系方面,通过学术上的加工,一方面在判例中发展出了各种实证法之外的学说知识体系。
比如在基本权利限制当中,德国联邦宪法法院就发展出了“有法律保留的基本权利限制”“无法律保留的基本权利限制”,在“有法律保留的基本权利限制”当中又发展出“简单的法律保留”和“附条件的法律保留”;这种知识体系的建立依托实证法规定,但又超越实证法规定进行学术上的加工,知识体系作为钢筋串联起了实证法的素材。
另一方面,法教义学可以将判例当中所发展出来的理由和标准储存下来,形成“知识记忆”,即价值判断的知识化,像分享权、国家保护义务、比例原则、基本权利第三人效力、客观价值秩序等观念的提出都是如此。
法教义学这种对理由的描述功能使理由的反复使用成为可能,甚至可以在完全不同属性的案件中使用。
比如联邦宪法法院从客体公式角度对于“人的尊严”的界定,其原理可以在不同性质的案件中使用;不同案件就案情而言很难等同起来,但却都指向了人的尊严的内核。
这种“知识储存”的功能,不同于价值判断的推理过程,而是将已形成的价值判断固定下来。
由此可见,“相同案件,同等对待;不同案件,不同对待”,所要求的不仅仅是判决结果的相同,更重要的是,还包括能够确保判例及判例中的原理可以反复适用的规则。
2.目的论式的概念建构
相较于范畴式的概念建构,目的论上的概念建构融入了实体性的价值判断。
这种概念形成的目的,主要是为规范适用提供一种具有可操作性的“价值标准”,形成规范内涵的“可能性范围”,使之具有反复适用的可能性。
比如住宅要具有“合理的隐私期待”,“隐私”需要具有“私密性”等特征。
目的论的概念建构又可区分为抽象的概念建构和具体的概念建构。
虽然相比于完全形式化的范畴式概念建构,抽象化的概念建构融入了实质的价值内容,但仍剥离了众多具体的要素,从而更具有一般性和抽象性。
比如通过“客体公式”对“人的尊严”的界定,就是一种抽象化的概念界定。
但对于“人的尊严”的界定,仅有这种抽象化的界定是不够的,还需结合具体情况使之能够类型化和具体化。
在“客体公式”的标准之下,还需进行具体列举式的排除性界定,将“奴隶制”“刑讯逼供”等明显将人作为纯粹的手段、而非目的本身的做法排除在外。
与抽象的概念建构相比,类型这种“具体的概念”更贴近具体事务,是通过构成要件对抽象要件所进行的具体化。
类型相对于抽象概念而言,融入了“可变的要素”,使之更能够贴合具体的情境,并在规范构成当中形成了不同于概念的“动态体系”。
具体的案件,可根据案情不同,结合此种规范的“可变要素”,从而得出具体的法律决定。
概念在整个法律体系的谱系中显然不能被脸谱化,其存在方式不是单一的,而是多元化的。
在包含实质价值的概念当中,仍存在抽象化程度不等的概念。
克莱默将概念形成区分为三类,即描述性概念、规范性概念和价值评价概念,便是根据范畴式和目的式的分类所进行的细分。
类型某种程度上也是概念之一种,只是更为具体化、动态化的概念。
有的概念需要发掘其中的“规定性内容”,必须注入目的性的价值内容,比如何谓“善良风俗”“人的尊严”等等,有的概念则包含了具体的构成要件,比如什么情况下构成“过错”。
有的概念属于内在体系的原则或者价值建构,有的概念则属于外在体系的形式建构,二者之间某种程度上存在着“相互依赖”;有的概念是目的性纲要的体现,而有的概念则是条件式纲要的体现。
由此,可以见到概念从抽象到具体之间的不同层次,不可一概而论。
尽管在目的论的概念形成当中,存在着充满主观性且无法完全学术化的价值判断,但抽象化的概念形成对于维持法律系统的冗余性仍然具有重要功能,能够保证法律论证在出发点和最后的落脚点上都保持一种统一性,使法律论证过程的外部指向最终实现“内在化”。
对于冗余性而言,抽象性的概念建构具有至关重要的作用,因为这种概念建构能够保持足够的抽象度,使规范能够保持与“社会相适”的能力。
用抽象概念的“旧瓶”去装社会变化的“新酒”,本身就是冗余性的一种体现。
这么一种保持较高抽象程度的概念建构,也可以更容易在以后案件中重复使用,从而实现一种抽象概念上的冗余。
总的来说,冗余性包含三个层面:
(1)判决结果的一致性;
(2)判决理由的一致性;(3)知识体系的反复适用性。
对此,抽象概念的建构具有重要意义。
(二)变异性/多样性的法教义学要求:
体系的改变
从法律系统功能的视角来看,“稳定化”不仅包含了冗余性的要求,还包含了变异性/多样性的要求。
变异性/多样性的要求,是法律系统社会适应性的一种体现。
只有通过变异性/多样性,才会使法律系统不断适应社会环境的变化,进而实现法律系统运行的稳定:
一方面可以使法律系统适应多样化的社会现实,使抽象化的概念形成可以结合具体的现实有多样化的实现方式;另一方面则可以使法律系统因应社会环境的变化而发生变化。
法律系统虽然是独立运行的,以保持“合法/非法”符码贯穿法律系统的运行,防止其它社会子系统的符码直接取代之,从而保证法律系统功能的实现。
但这并不意味着法律系统存在于真空当中,与其它作为环境的社会子系统不发生任何关联,相反,法律系统应该保持与社会子系统的高度联系,通过“结构耦合”实现与其它社会子系统的信息交换,并实现相互影响。
按照卢曼的观点,系统与环境之间的关系并不是直接的点对点的关系,而是在功能分化之后具有了系统自有的时间性,社会子系统的运行不会与社会环境的变化同步,而是根据自身的时间性,通过自身的程序机制,将环境变化“有选择性的”转换到系统内部。
如果系统与环境之间完全丧失这种信息交换,那么社会子系统的运行就会出现问题,其功能也难以实现。
法律系统应对社会环境变化的关键在于实证法的双重可变性:
一方面是实证法通过立法程序可以修改;另一方面则是实证法文本与解释之间的“可变”空间。
对于法教义学而言,其关注重心显然在于通过实证法文本的解释所实现的变异性/多样性。
这种变异性/多样性的要求,使得法教义学在方法体系上也要寻求突破,从概念法学到利益法学的转型,就代表了这种要求。
经由这种转型,法教义学体系中形成了范畴式的概念形成和目的论的概念形成两种基本功能—方法体系,基本对应法教义学中知识体系和价值判断的双重功能。
通常来说,目的论式的概念形成,有助于法律系统多样性的实现,并且指向法律系统外部。
从文本到目的,中间必须植入“外部指涉”,即必须在“合法/非法”之外寻找一个第二值(经济、道德、政治等),以使空心化的合法/非法符码实体化,但这个实体化又必须与“法”密切联系,这就需要实现二者的结合。
目的化的第二值的引入,需最后返回到实证法的形势范畴中,回到“合法/非法”的符码。
某种程度上,“解释”或多或少都会涉及文本的建构与创造,是一种“再加工”的过程。
纯粹法律发现,即客观还原意义上的“解释”几乎是不存在的,而毫无实证法基础的完全超越法律的法律续造或者法官造法也相当罕见,大量的法律解释其实是位于发现与续造的中间地带,或者可以说是“带有续造属性的法律解释”,即“建构”。
解释与主观创造难以分割,涉及解释者与文本两个世界的沟通,以及过去与现在的视域融合。
法律解释的这种“建构”属性,决定了法律解释是在实证法基础上融入创造性的成分。
从实证法出发,某种程度上指涉到法律外部因素,再返回到法律系统,使外部因素与实证法相融合,或者通过实证法对外部要素进行过滤,使之变为法律系统之内的评价。
这是一个三阶的过程:
法律框架确立、指向外部要素(异指涉)、异指涉“再入”(内在化)。
这一过程经常引入系统外的要素。
这种系统外的指涉,被冠之以目的、利益、价值、后果等,其实质则是为了实现系统与环境之间的信息交换,使法律系统具有适应社会环境变化的“反思性”。
必要时,可根据环境变化,推翻先前的法律决定,比如在后果认识发生变化的情况下,即使在规范内涵不变的情况下,相关的法律决定也会相应地发生变化。
法律系统的变异性/多样性主要体现在两个方面,这也决定了目的导向的法律决定的两个侧面:
一方面是环境已经发生变化了,法律系统相应地发生变化,比如在社会观念已经发生变迁的情况下,法律系统相应地对“平等”“婚姻”等问题作出改变;另一方面是法律系统自身在后果认知问题上发生了新的变化,从而引发法律系统自身的变化,并试图通过法律改变寻求对全社会的改变。
前一种是法律系统被动适应环境之变化;后一种则是法律系统主动对社会的调控。
二者之间的共同之处在于,它们都具有后果依赖,即预测法律的相关规定或者决定会产生一种预期的社会后果:
或者是能够适应环境的变化,或者是可以对环境产生积极的调控。
这种基于未来可能发生的后果而做出的法律决定,并不意味着真正能够实现其所追求的效果。
为适应环境变化(如科学的发展、社会观念的改变等等)而进行的法律改变,相对来说,对未来不确定后果的依赖要更小。
因为环境变化之后相应后果已经呈现,或者大致可以确定,法律只是对之进行滞后性的调整。
比如当科学发现某种食品原料具有比较确定的危害性之后,通过法律对之加以禁止就属于不难作出的改变;当人们对同性恋的科学认知有了很大进展之后,法律层面承认同性婚姻也就是一种后果相对比较确定的决定。
但调控社会不是如此,其结果往往还未呈现,更多是依靠当下的一种“判断”和“预测”,因而会出现“当下的未来”与“未来的当下”二者不相重合的情况,通过对未来后果的预测来决定当下的法律判断,就属于具有高度风险性的法律决定。
在风险社会当中,这种调控社会的法律决定并不在少数,比如对房地产市场、金融市场进行调控的相关法律决定的作出,都有赖于事先的预测,这就使得法律决定具有一种典型的“后果定向”的特征。
从回应到调控,是一种从相对确定的已知后果向不确定的未知后果的转变。
调控社会的法律决定的特征在于:
(1)后果定向,其视角定向于未来,这决定了其所采取的措施能否实现此种预想的后果是未知的,也就是其调控的目标,或者说功效,并不一定能如
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