周详盗窃行为的违法性解释立场的反思和张明楷陈兴良等刑法学者的商榷.docx
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周详盗窃行为的违法性解释立场的反思和张明楷陈兴良等刑法学者的商榷
周详:
盗窃行为的违法性解释立场的反思---和张明楷、陈兴良等刑法学者的商榷
周详
刚刚在中国法学网上看了一篇社科院法学所刘仁文在《北京日报》上发表的一篇《从“国权刑法”走向“民权刑法”——纪念马克昌对中国刑法学的一个创见》,有一段话引起我的注意与回忆:
“马先生去世后,我从他的一个弟子口中得到一个重要消息。
2008年在一个法学沙龙中,他公开主张当时广受社会关注的许霆“利用ATM机技术故障取款”一案无罪,认为法院的判决是“国权刑法观”在作怪,许多司法人员已经习惯了动辄定罪的思维。
他还对刑法学界多数人论证许霆案构成犯罪表示失望。
后来,他一直想写一篇文章来对这个案件进行批判,但又考虑到不合时宜,担心影响司法的权威,只好作罢。
这不由得让我想起当年自己主张许霆案无罪的观点,那时,法学界的多数同仁也都主张许霆构成犯罪,颇有点孤掌难鸣的无奈。
直至今日,始有“吾道不孤”之感,也更加觉得我与马先生在“民权刑法观”上的契合。
”
当年的许霆案,可谓是闹得沸沸扬扬,刑法学界名家们纷纷站出来说话,几乎是异口同声的赞同许霆有罪,而我是主张其无罪的极个别人。
2009年我校刑事司法学院曾经主办过一次中青年刑法研讨会,主题是刑法解释的立场。
在会议上我与西北政法大学校长贾宇教授的就许霆案的激烈辩论,成为当时会议的高潮。
虽然与会的绝大部分学者,包括我的导师齐文远教授也认为许霆肯定是有罪的,可是我还是坚持许霆无罪,有点孤掌难鸣的感觉,唯一的例外就是华东政法大学的杨兴培教授支持我,他大概是唯一的一个主张无罪且在学术刊物或其它媒体上发了自己观点的刑法学者。
会议后,他问我是否对许霆案写过文章,我说是写了一篇文章《盗窃行为的违法性解释立场的反思――和张明楷、陈兴良等刑法学者的商榷》,他愿意帮我向《华东政法大学学报》推荐,我就把文章给了他,但几个月后,文章也没有发出来,我也就放弃了,没有再向其它学术刊物上投稿,让她静静的躺在的抽屉里,也许这才是她最好的归宿。
毕竟这样的观点与刑法学界的主流不合拍,司法实务界也不欢迎,学术刊物不发,也是有自己的考虑的。
在热点案件频出的中国,许霆案已经过去很久了,冷却了,被人遗忘了。
我现在把这篇发不了的文章帖在自己的法律博客里,自我欣赏吧。
像张国人荣《往事不用再提》的歌词那样:
“往事不必再提,人生已多风雨。
有些话,不知道能不能说,留在心底就好。
有些事,不知道该不该问,给个微笑就好”。
摘要:
刑法学界绝大多数学者都认为恶意取款的行为构成盗窃罪,但这些观点是否与其各自一贯主张的刑法解释立场相符,值得怀疑;该行为是否构成盗窃罪的核心问题是如何进行违法性判断;通说坚持的“主客观相统一”说,实质是用行为人标准来判断盗窃的客观行为属性,用主观恶意推导出行为的违法性,具有严重的缺陷;对行为的违法性应当坚持客观的判断标准;恶意取款的行为在民法上是不当得利的取得行为,不具有刑事违法性;根据各种刑法的实质违法性解释立场来判断,恶意取款行为不具有实质的违法性,不构成盗窃。
不当得利
备受社会关注的许霆案,法院重审后仍认定许霆恶意取款的行为构成盗窃罪,将原一审的无期徒刑改判为5年有期徒刑。
该判决得到了国内绝大多数的著名的刑法学者的认同。
但是一些民众以及民法专家对有罪判决的质疑并没有消除。
许霆案作为一个疑难案件,任何一个结论的做出,不能简单的用对与错来评价,毕竟“每一个时代有各时代的法学思考者和法律解释者,这些思考者和解释者的经验和知识的前提,其所依赖的语言和思想情境各有不同,就可能使他们回答法律问题的方式及运用的话语体系存在差异”。
[1]但是在这场沸沸扬扬的争议中,笔者发现一些刑法解释结论的得出,要么其主张的刑法解释学的基本理论处于无声的状态,要么该分析过程与其一贯主张的刑法解释的立场并不完全一致,似乎刑法解释学理论的探讨,解释立场的提倡只存在于学术刊物中,对司法疑难问题,刑法解释的基本理论似乎全然派不上用场,理论与实践截然分开。
因此本文借用这些学者所提倡的各种刑法解释的基本立场,对他们所认可的盗窃罪的观点进行反思,探讨许霆案中隐藏的理论争议问题,以求教各位刑法学者。
如果说,普通民众或者民法学者可以用朴素的正义观或者抽象的一般的法律情感得出许霆案有罪或无罪的结论,尚能情有可原,但是刑法解释却必须以刑法的规定为基本的前提进行法律推理。
“因为根据罪刑法定原则,必须先考虑刑法的规定,即先有大前提,然后才审视现实中的某种行为是否构成犯罪”。
[2]但实际上对于疑难案件而言,一个行为是否符合刑法规定的犯罪构成的判断并不是一个简单的从大前提到小前提的套用过程。
而是首先依赖于对犯罪构成这个大前提怎么解释,其次依赖于对行为事实这个小前提如何归纳。
关于盗窃罪,刑法第264条规定得非常简单,“盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃的,处……”。
站在何种刑法解释的立场或者采取何种违法性判断的解释标准,将会对刑法规定的“盗窃”行为的理解产生决定性的影响。
我国刑法通说坚持主客观相一致的定罪原则,对盗窃罪的“盗窃”行为的解释采用的也是主客观相统一说。
盗窃中的秘密窃取是“指行为人采取主观上自认为不被他人发觉的方法占有他人财物的行为”。
[3]司法实践中法官一般也是采用该通说。
虽然刑法通说在不同场合提出“主客观相统一原则”,但是该原则的确切含义并不清晰。
如果说主客观相统一是指定罪上即反对主观归罪也反对客观归罪,我们表示同意,但如果说主客观相统一原则是既反对主观主义也反对客观主义,即反对主观说也反对客观说,那么这就是有问题的。
实际上主客观相统一原则与主观主义、客观主义,与主观说、客观说并不是反对关系,而是一个内在精神与外在表现的关系,是一个抽象的、静态的定罪结果的原则要求与具体的、动态的定罪过程的关系。
该抽象原则并不能回避这些立场或者学说之争。
[4]
在对犯罪的实行行为的解释上,我国刑法通说所采用的主客观相统一说,实际上是用行为人的主观认识为标准来判断客观行为的属性。
我们还很难找到相类似的欧陆刑法理论根据。
首先,在欧陆刑法理论中,存在着目的犯中的目的,倾向犯中的内心倾向等主观要素是不是构成要件的要素的争议,主观要素是否是违法性判断的对象(内容)的争议。
但即使承认主观的构成要件要素,主观的违法要素(内容),但是在主观要素与客观要素的区分上是明确的。
我们很难看到“行为是行为人主观上自认为的行为”的这种模糊的说法。
其次,行为人的内心可以成为违法性判断的对象(内容)不等于对该对象的判断采用主观的判断标准。
不等于对客观要素的判断是依赖于行为人主观认识为标准。
比如什么是刑法禁止的盗窃行为,必须进行客观的判断,不可能是以行为人的认识为标准,这应该没有争议。
甚至对主观要素的判断也不见得必然采用行为人的主观认识为标准,更多的人主张采用一般人的认识这个客观判断的标准。
可见,违法性的判断对象(内容)上的主观与客观,与违法性判断时的主观标准与客观标准是两个不同的东西。
再次,在违法性的判断上,虽然存在着客观违法性论与主观违法性论的争议,但这里的“主观违法性论”的“主观”仅仅指行为人是否具有理解客观规范的能力。
比如,按照主观违法性论,完全丧失责任能力的精神病人不具有理解什么是盗窃行为的主观能力,因此精神病人的盗窃行为不是违法性行为。
但这不意味着只要行为人有了责任能力,主观上有恶性,其行为就具有违法性,实际上还得判断该行为是否是法律禁止的行为,该客观规范的判断却与行为人是否有责任能力,行为人对客观要素是否有认识无关。
换言之,主观违法性论也不等于在判断什么是盗窃行为时必须以行为人的主观认识为标准。
主客观相统一说将行为人的主观认识作为客观行为的判断标准,在理论上可能存在几大缺陷:
将主观要素与客观要素混淆;将行为的违法性判断和主观责任判断混淆;将主观要素、客观要素的判断与主观判断标准混淆。
可见在行为违法性的判断问题上,主客观相统一说是中国刑法独特的理论,这可能与我国一贯主张的主观与客观相统一,形式与实质相统一的耦合式犯罪构成理论体系有关,也并不必然是不合理的,关键是这种主客观相统一说本身是否能解决实际问题,为司法者提供可操作的、合理的、简单的适用标准。
2.通说对盗窃行为的解释存在的具体问题
通说对盗窃的行为所采用的主客观相统一说(行为人标准),在通常情况下不存在问题,当行为人采用主观上自认为不被他人发觉的方法占有他人财物,事实上没有被人发现,那么这个时候主客观的确是统一的。
但问题是,行为并不总是按照理论预设的通常情况发生,也存在很多“主客观不统一”的情况。
例如行为人自认为是在秘密窃取,但实际上还没有伸手或者刚伸手就被发现,但还是伸手取财了,那么我们该定盗窃还是定抢夺?
正是面临这一问题,所以通说都要加一个补充解释:
“只要行为人主观上意图秘密窃取,即使客观上已被他人发觉或者注视,也不影响盗窃行为的定性”,但这种补充解释也还是留有很大的疑问。
如果行为人没有意识到被发现,定盗窃还勉强说得通,但如果行为人也意识到被发现了,那么取财行为就不符合“行为人采取主观上自认为不被他人发觉的……”定义。
那么自认为没被发现的前半取财行为是盗窃(预备或未遂),意识到被发现的后半行为就应该属于“公然”取财,按通说似应定抢夺,应该数罪并罚。
再如,被害人戴着墨镜,行为人自以为其睡着了而取财,实际上被害人始终睁大眼睛看着行为人的一举一动,按照通说此时该定盗窃,但这完全符合事实认识错误的情况,为何不以认识错误处理?
如果不按认识错误处理,那么在逻辑上所有的犯罪都不存在事实认识错误问题,因为任何犯罪都是主客观相统一的,都是“行为人采取主观上自认为的杀人、抢夺……等方法”。
当然,如果按认识错误来处理,此时行为人不具有抢夺的故意,所以不能定抢夺,但对行为事实的认识错误却又排除了盗窃的故意,刑法中又没有过失盗窃,那结论就只能是无罪,这个结论恐怕也让人难以接受。
或者在秘密取财中,睡觉的人动了一下,大呼“干什么”,行为人误以为被发现了,也还是完成了取财行为,但实际上被害人只是变换姿势睡觉或者梦喃而已。
反过来,行为人自认为是公然取财,误以为戴墨镜的被害人始终在看着自己,但客观上被害人是在睡觉。
又该如何处理?
在客观行为的违法性判断上,通说采用“主客观相统一”说,可能使得简单的问题复杂化,导致对相同的客观行为,仅仅在举手的瞬间,却因为“行为人自认为”的主观认识不同,在盗窃、抢夺、既是盗窃也是抢夺、抑或既不是盗窃也不是抢夺的定性之间变换,简直比变色龙还变色龙,实在让人费解。
因此在违法性判断上,我们无法认同主客观相统一说。
笔者认为对盗窃行为的解释应该取消“行为人自认为”的限定,坚持行为违法性的客观判断标准。
如果说盗窃是“秘密窃取”的行为,则必须是客观的秘密窃取行为。
但是即使恢复了违法性判断的客观标准,刑法通说将盗窃行为解释为秘密窃取,也可能存在问题。
刑法通说将盗窃行为解释为“秘密”窃取,是为了与抢夺罪区别。
通说认为抢夺罪必须要求“公然”的要素。
所谓的公然是指“采用可以是被害人立即发现的方式公开夺取其持有或管理下的财物”。
[5]与此相对应,盗窃罪则必须要求有“秘密性”的要素。
但如果仔细考究,“秘密性”并不能成为盗窃与抢夺行为相区别的客观标准。
首先,在对抢夺行为的“公然”要素的解释中,通说并没有做出和盗窃罪一样的“行为人主观上自认为……”的限定。
于是在逻辑上属于“公然”的客观情况,也可能包含于盗窃中“秘密”之中。
例如“行为人采取主观上自认为不被他人发觉的方法占有他人财物的行为”,但在事实上被害人非常的敏感,或者行为人的自认为的秘密手法太愚笨,被害人立即发现了行为人取财的企图或者行为,这也符合“采用可以是被害人立即发现的方式”的公然的定义。
那么这到底是秘密窃取还是抢夺?
刑法通说无法合理回答。
这一问题的出现在于刑法通说在秘密的解释上采用的是以行为人的主观认识为标准,而在公然的解释上则采用的是以一般人的客观标准或者被害人的主观认识为标准。
二者并不必然是非此即彼的排斥关系。
当然,假定刑法通说对此进行修正,认为“公然”中的解释是省略了“行为人主观上自认为”的限定词,毕竟通说强调定罪坚持“主客观相统一原则”,抢夺的“公然”,也必然要求是“行为人自认为的公然”。
“秘密”与“公然”都是以行为人的认识为标准,不存在交叉问题。
但上文证明了这种主客观相统一(行为人标准)的违法性判断标准,存在着很多无法合理解释的问题。
其次,假定通说在违法性判断的问题上放弃了有缺憾的主客观相统一说(行为人标准),那么即使抢夺行为要求有客观的“公然性”要素,是否必然要求盗窃也需要客观的“秘密性”要素?
这也值得质疑。
也许,通说以“被害人在场并知道”的客观标准区分公然与秘密,处理农业社会的盗窃问题不大,但应用于现代化的社会上,则不合适。
随着科技的发达,人机分离的现象普遍化,财物的所有人对财物的物权处分也愈来愈多的使用自动机器,如自动取款机、自动售货机、股票、银行等网络交易系统等,其“自动性”决定了该机器在性质上是无需财物管理人在场管理的机器;况且,即使有银行工作人员例外地在场看管自动取款机,在规则上也不允许财物管理人观察顾客输入密码、数字以及取出的现金数量等信息;既然自动取款机可以被解释为金融机构,那么客观上按机器的正常的操作程序取款,也就和在银行柜台上取款一样,无论对方是否出错,都是公然的、公开的;事实上,我们在自动取款机上取款,也从来没有因为财物管理人不在场,就觉得自己在“秘密取款”。
总之,对自动取款机按正常操作程序取款,无论有没有财物的管理人在场看管,都是“公然取财”的行为,不具有盗窃的“秘密性”要素。
如果按照通说,在有人值守的自动机器上的取财就是公开,没有人值守的取财就是秘密,这个区分标准即使解决了许霆个案的“秘密性”,[6]但却可能导致更多的法律问题不能得到合理有效的解决。
例如,随着社会分工的发展,普遍存在着财物所有者与管理者的分离现象。
管理者对财物(尤其是公共财产,国家财产)的保护意识往往要弱于所有者的保护意识,于是在司法实践中出现所有者不知,但管理者知的情况,行为人无需采用暴力就可以顺利取财的案例。
[7]除此之外,还存在着有被害人在场看管财物,但对财物并不紧密持有的情况下,行为人无需对财物使用暴力即可完成公然和平取财行为的大量案例。
[8]假设许霆案发生在银行上班期间,恰好也有银行管理人员在场,眼睁睁的看着他在自动取款机上取款,那么按照通说,该行为属于“公然取财”,不具备秘密性,无法定盗窃罪。
[9]但因缺乏对财物的暴力性,无法定抢夺罪,毕竟“公然取财”并不等于“公然夺取财物”。
[10]只能是无罪,这显然不合理。
于是,如果通说坚持要求盗窃行为必须具有“秘密性”要素,那么无论怎么解释,在盗窃罪与抢夺罪之间都出现了一个巨大的“法律漏洞”——“公然的非暴力取财”类型行为无法定罪。
所以民法学者凭直觉抓住这一点,认为许霆案应该无罪,如果以盗窃罪处理,那么就“只能说,这是一个不可思议的盗窃”。
[11]
但是从正义的角度来看,“公然的非暴力取财”的社会危害性显然要大于秘密窃取的行为。
如果处罚后者,就更应该处罚前者。
当然,这只是一个抽象的正义判断。
应该受到刑法处罚,并不意味着必然受处罚,还得看刑法上是否有明文规定,“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。
但法律是用抽象的文字写成的,除了数字具有绝对明确性以外,文字都只具有相对明确性,所以刑法规范才需要解释。
即使是我们认为的简明罪状或我们熟知的犯罪,比如盗窃罪,故意杀人罪等,从某种意义上讲可能更需要解释。
正如黑格尔所提醒的:
“熟知非真知”,之所以要提醒人们反思熟知的东西,那就在于人们往往把熟知当成真知,把习惯当成必然。
所以法律是否有明文规定,实际上也必须指“能够通过合理的解释予以明确的规定”。
问题是“公然的非暴力取财”能否被合理的解释为有明文的法律规范?
这一问题实际上张明楷教授已经解决了。
张老师认为“秘密与公开”并不能区分盗窃与抢夺行为。
对盗窃行为的合理解释应该是:
违反被害人的意志,采取平和的手段,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为,因此盗窃行为既可以具有秘密性,也可以具有公开性。
盗窃与抢夺的真正区别在于:
对象是否属于他人紧密占有的财物,行为是否构成对物暴力。
[12]笔者认为该解释结论是合乎正义的,也不违背刑法解释的规则,并非类推解释。
该解释结论消除了因为人为解释不当而出现的“不必要的法律漏洞”,对于“公然的非暴力取财”行为类型完全可以纳入到盗窃行为的范畴来考虑。
我们也认可许霆的行为是违背他人意志的非暴力取财行为的的事实归纳。
但是在这种共同前提下,笔者对张老师得出“许霆案毫无疑问是构成盗窃罪”的结论仍然持保留意见。
我们还要追问“所有的公然的非暴力取财行为都毫无例外的属于盗窃行为?
”或许“公然的非暴力取财”的行为类型就像是女娲补天的石头,不见得刚好生得就是漏洞的大小和形状。
补漏的材料除了和漏洞刚好吻合的部分,往往存在着材料过剩。
许霆的“公然的非暴力取财”行为是否构成盗窃罪,必须进行违法性判断之后才能确认。
那么如何对该行为的违法性进行解释与判断就至关重要。
(一)民事与刑事违法性判断的统一性问题
欧陆刑法在行为的违法性问题上,存在几组对应或者对立概念或者理论:
客观违法性论与主观违法性论之争,欧陆刑法一般是采用客观的违法性论;形式的违法性论与实质的违法性论之争;但违法性判断的争议主要集中在实质的违法性论的范畴内的法益侵害说与规范违法说之争,或者结果无价值论与行为无价值论之争。
[13]虽然民法在行为构成要件上没有欧陆犯罪论那样的复杂体系,但民法上对行为的违法性判断,也存在客观违法论与主观违法论、结果违法论与行为违法论的争议。
而且在违法性判断上,民法理论界也主要集中在结果违法论与行为违法论之争,但绝大多数人倾向于结果违法论。
[14]
那么是不是凡是被民法认定为违法的行为,在刑法上也被认定为违法行为,反之,是不是在刑法上被认定为违法的行为,在民法上也一定被认定为违法行为?
这个统一性理论问题或许由于跨度太大,或许涉及到的问题太广,以至于法理学界没有人专门研究这一问题。
[15]在刑法学界,或许是基于刑法是其他法律的保障法这一基本观念,所以在刑法学者潜意识中会认为行为违法性的判断是统一的。
而且这也的确可以找到很多法律上的依据,比如国家立法机关在民法、经济法、行政法等非刑事法律中附带规定的刑事责任条款,往往表述为“……情节严重的,造成严重后果的,造成重大经济损失的,构成犯罪的,依照刑法追究刑事责任”,这些附属刑法的规定至少给人一种行为违法性是统一的深刻印象。
但是这些“自然的结论”都是可质疑的。
限于篇幅,我们不打算对行为违法性的统一性问题进行系统的论述,本文只是提出某些“不统一”的现象,比如紧急避险是刑法上的违法阻却事由,紧急避险不具有违法性。
但同样的紧急避险行为,在民法上虽然可以作为行为合法性的抗辩,作为违法阻却的事由,但却不必然阻却其违法性。
在民法上的免责事由(合法性事由)是广义的,即指免除行为人责任的事由,也包括减轻行为人责任的事由。
[16]紧急避险即可以导致行为不具有违法性而免除责任,也可能只是导致行为的违法性较轻而部分免责。
[17]所以《民法通则》第129条规定:
因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。
如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任……。
正当防卫也存在着类似的现象。
可见,民法上被评价为违法的行为,并不必然是刑法上的违法行为。
反之,在民法上被评价为非违法的行为,刑法上也可能被评价为违法行为,但我们暂时还未找到这样的适例。
(二)恶意取款行为的民事违法性分析
民法通则第92条规定:
“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。
”不当得利,民法并没有规定行为人主观上是善意的要件。
因此“在我国依照通说,不当得利以受益人是否知情为标准可分为善意不当得利和恶意不当得利。
也有极少数学者认为不当得利必须是善意的。
但是,无论前述何种学说,都一致肯定了不当得利的本质特征是受益虽无合法根据,但也没有违法行为。
”[18]如果这一说法是准确的,那么民法上的不当得利的取得行为,哪怕是恶意的,也不是违法行为。
对许霆案,从已有的民法学者的分析来看,都倾向于定性为不当得利,至多也只是不当得利与合同行为的竞合,从而认为许霆的行为不具有违法性,因此主张该行为不构成犯罪。
但是大多数刑法学者对该观点进行了反驳,认为第一次(至多第二次)取款是不当得利,[19]但后续的取款则是盗窃行为。
张明楷教授的反驳具有代表性,他认为“不当得利、民事侵权与犯罪行为并不是相互排斥关系。
事实上,不当得利、民事侵权中原本就有一部分构成犯罪……如果是善意透支,可以是有效的债务。
但是本案中许霆的信用卡并不具有透支的功能,因此,不能算为有效的债务关系”。
[20]“即使承认是不当得利,那又如何?
难道说民法上的行为就不构成犯罪了吗?
为什么一说到不当得利就是无罪呢?
不当得利可以是侵占,也可以是盗窃。
”[21]张老师的反驳的确有一定道理,但笔者仍然对张老师的观点持保留意见。
第一,许霆的借记卡不具有透支功能,的确证明多取的财物不属于“有效的债务关系”,但是民事行为的成立要件与生效要件是分开的,债务关系不存在或者被认定无效,不等于给付行为不成立,这在民法上恰恰是不当得利的主要类型:
给付不当得利。
如欠债10万,误汇款11万。
10万属于法定债务,多付的1万元的债务关系自始不存在,属于非债务,这就欠却给付目的,其给付就是非债清偿产生的不当得利。
[22]同理,许霆案中银行欠债170元,自动取款机出错多次给付17万多,那么多付的17万的债务关系自始不存在,许霆从该“非债务清偿”给付中取得利益的行为,就是不当得利的取得行为;即使银行方主张许霆的取款行为无效或者应该撤销,“无论是主张无效或者撤销,对无过失之对方当事人因无效或撤销所受损失,均应负赔偿责任”。
[23]由于损失方在银行,银行方不存在对许霆的赔偿问题,要赔也是赔170元,那么能否因此使得许霆的取款行为自动具有了刑事违法性,变成了盗窃行为,值得研究。
第二,“不当得利、民事侵权与犯罪行为并不是相互排斥关系”的观点可商榷。
的确,在外国民法立法上或者民法解释上,普遍承认不当得利与侵权行为可以并存。
如果行为人因侵权行为受有利益时,侵权行为之债就可能与不当得利之债产生竞合,这在德国学说中被称为“侵害他人权益之不当得利”(eingrifskondiktion)。
[24]尽管在大陆地区的司法实务上仍然坚持侵权行为排斥不当得利之存在,[25]但在民法解释学上普遍承认不当得利请求权和侵权请求权可以发生竞合。
[26]不当得利请求权还可以和契约(合同)上、无因管理上、物上的请求权发生竞合。
[27]不当得利请求权也可以和求刑权发生竞合。
但是笔者认为这些请求权的竞合关系,绝非意味着同一行为,既是“无合法根据,但也没有违法行为”的不当得利的取得行为,也是“有合法根据”的合同行为,或者“违法”的侵权行为,或者“违刑”的犯罪行为。
固然“民事侵权与犯罪行为并不是相互排斥关系”,这不错,但套用在不当得利的取得行为与其他民事行为、犯罪行为的关系上则不通。
“不当得利常与侵权行为同时并存,因侵夺他人权益多以侵权行为为之,然此非谓不当得利的成立,需以具备侵权行为的要件为必要。
”[28]民法解释学或者立法上承认侵权行为之债与不当得利之债的竞合,并非认为一个行为既是不当得利的取得行为也是侵权行为,而仅仅是基于民法的公平原则为财产流转关系提供更为周密的调节手段。
例如甲盗窃了乙的两万元钱,[29]用于炒权证,在很短时间内盈利翻了数十倍,如果只允许被害人提出侵权损害赔偿,那么其损失就是两万元再加上微薄的利息。
但侵权人却获得了数十倍的盈利,如果不能要求返还,那就显失公平。
当然,鉴于民法与刑法违法性并不具有天然的统一性,假定民法上的非违法行为并不能一概否认刑法上的违法性,那么我们就有必
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