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我国电子商务法律机制的构建
我国电子商务法律机制的构建
[摘要]:
本论文结合当前社会网络进展趋势,探究了我国电子商务的现状和进展过程中遇到的种种问题,在对电子商务交易过程中产生的信用认证、交易缺陷,以及法律监督作用柔弱等现象进行分析、研究的基础上,提出了法律方面的解决设想。
因此,本文认为,现时期为进一步规范和引导电子商务的正常和健康进展,构建一套完善的电子商务法律机制已势在必行,从而切实从完善电子商务立法、电子商务的信用机制、合同治理机制、监督机制及相关配套机制方面来加以完善。
[关键词]:
电子商务;法律机制;构建
一、前 言
乍看“非典”时期中国电子商务的表现,不禁令世人瞩目。
一夜之间,电子商务的概念深入至人民大众之中,各年龄时期、各层次的人们几乎零距离地感受了电子商务对工作、学习、生活、娱乐等带来的便利,足不出户通过网络实现购物、上学、娱乐、甚至在家办公已成为21世纪人类新生活。
在这信息化的21世纪人类新生活里,电子商务作为连接经营者和消费者之间的桥梁,在为消费者的日常生活带来便利的同时,也为企业带来了创新进展的大好机遇。
然而,随着社会生活的信息化、网络的普遍,电子商务行业竞争不断,愈发猛烈,虚假广告、税收“漏斗”、交易脱节、网络诈骗、权属纠纷……泛滥成灾,亟待解决。
而没有相应的法律法规加以规范,电子商务必将扰乱我们的社会、政治、经济秩序。
目前我国有关的法律法规还不健全,专门是有关电子商务的法律法规更是少之又少,旧的法律已不能适应电子商务进展的需要,新的法律未出台前容易造成纷乱。
因此,此形势下,构建相应的法律机制甚为重要,我们要下大力气争取制定更加完善的电子商务进展政策框架,进一步建立切合实际而有效的电子商务信用机制、合同治理机制、法律监督机制及相关的配套机制,综合运用,逐步组建统一完整的电子商务法律体系,为电子商务的健康进展制造一个良好的环境。
二、电子商务进展的优势及存在的弊端
电子商务是以信息技术为基础的商务活动,它包括生产、流通、分配、交换和消费等环节中连接生产和消费的所有活动电子信息化处理。
通过Internet进行的交易和商务活动,通过增值网络(Value-added network)进行的电子交易和服务,通过连接企业或机构的运算机网络发生的交易和服务,差不多上电子商务活动的运行方式①。
现时期,进展电子商务,有利也有弊。
(一)电子商务对促进社会经济进展所起的重大作用及优势
众所周知,随着网络技术、通信技术和信息技术的迅猛进展,电子商务在加速经济进展步伐、促进整个国民经济和世界经济高效化、节约化和和谐化、提高人们生活水平方面起着不可或缺的作用。
同时电子商务与传统商业模式相比具有无可比拟的优势,对企业来说,电子商务减少了经济活动的中间层,缩短了相互作用和阻碍的时刻滞差, 加快了经济主体对市场的反应能力,使信息传递效率明显提高,市场竞争力随之显著增强。
关于个体消费者来说,在电子商务模式下,人们的工作时刻更具弹性,工作场合不受限制,学习和生活能够通过网上完成一系列的学习任务和购物、猎取咨询信息,提高生活质数。
具体来说,电子商务具有下列优势② [2]:
1. 电子商务面向大量交易处理业务,极度节约商务成本,专门节约商务沟通和非实物交易的成本;能够制造丰富的、多种形式的的附加收入。
2. 电子商务能够使商家和企业既有效又经济地面向全世界的新市场,使商家和企业通过网上销售“卖”向全世界,能够使顾客和消费者足不出户“买”遍全世界。
3. 电子商务能够使商家和企业为不同的顾客群提供多层的名目搜索能力,提供丰富的产品特性说明和描述,使顾客方便、快捷地查找到所需商品。
4. 电子商务能够提供在线客户服务,实现在线销售,在线购物和在线支付,创建新型的购销关系。
5. 通过电子商务商家和企业在网络上能够广泛传播自己公司的专门形象,在因特网上展现自己商家和企业的形象,创建品牌。
6. 在电子商务活动中,采纳功能强大、治理方便容易的电子商务技术,能够创建多种形式的虚拟超市、虚拟商店、虚拟交易柜台和虚拟商品货架。
7. 通过电子商务,能够与业务伙伴保持紧密联系。
通过改善合作关系,提高商务效率,企业竞争力自然得到提高。
8. 通过电子商务,能够在因特网上重新部署业务和开展服务,从而能够更好地向顾客提供及时的技术支持和技术服务。
顾客能够随时得到他们所需要的信息,而商家和企业能够节约大量应答的服务费用,大幅度降低服务成本。
9. 通过电子商务,能够促进商家和企业内部之间的信息交流、内部与外部的信息交流、促进商家和企业内部以及内部与外部的协同工作等,及时得到各种信息,保证商家和企业决策的科学性和及时性。
10. 通过电子商务,实现网上支付,为购物付款节约时刻和精力。
11. 通过电子商务,能够实现网上贸易和网上销售,对有关各种电子产品、软件商品,能够实现网上交货等。
12. 通过电子商务,可带动一大批新兴产业的进展,如:
信息产业,知识产业和教育事业等;有利于国家对各产业实行宏观调控。
(二) 电子商务存在的弊端和阻碍
传统的商业模式虽不及电子商务所具的优势,但并不代表电子商务的存在是完美无瑕的,其不可幸免地存在着种种弊端,进展过程中也遇到种种阻碍。
例如,国内网络银行业曾经昙花一现,后却步入长时刻的低谷,其中一个专门重要的缘故确实是客户、专门是优质客户并不充分具备网络业务知识,而且相当多的客户关于电子商务的安全性存在担忧[2] ,如何说电子商务是一个新兴的行业,在交易安全上难于认定,政策与法律环境不够理想。
当前从法律、经济的角度上来分析,电子商务要紧存在着以下几个弊端和阻碍:
1. 电子商务安全信用系统存在缺陷。
由于电子数据具有无形化的特点,电子商务的运作,涉及多方面的安全问题,如资金安全、信息安全、物资安全、商业隐秘等,这就要求电子商务比传统的有纸贸易更安全、更可靠。
而目前,网上安全技术及其认证机制均不完善,如电子商务合同的应用和有效性认证、交付商品的质量保证、网上支付的安全认证体系还不够完善,专门是缺少一定的法律约束,以至于一般消费者对电子商务持观望态度。
2. 超越现实太多,在没有效益产出的广告上投钱太多。
传统的商城是空间存在的,其初期巨额建设投入可能只是资金的转移,并随商城的地理位置和经营状况而增值,因此,传统商场的市场推广即广告投入在其运营成本中实际是专门低的。
而电子商务网站的广告费用可确实是现金缺失,假如花了几千万元但没有成效的话,这些资金可就确实打了水漂了。
这关于广告费用的投入者来说,其利益无疑不能得到有效的保证,而为商家猎取暴利,从而容易引致显失公平。
3. 网络运行质量差,技术还有待改进。
网络技术、网络治理、信息内容、技术标准、安全和保密等各方面建设均与电子商务的要求存在较大差距,制约了信息的普及和应用,在运行质量上自然得不到保证。
4. 观念问题。
许多企业面对电子商务的蓬勃进展仍持观望态度,只想做信息的使用者,而非提供者,对电子商务的概念、范畴和实现方式等不甚明确;消费者却受制于传统消费观念的约束,对网上销售的商品没有更深的认识,甚至不予同意。
5. 法律规范不健全。
钻法律空子的行为多次发生,甚至演变为网络犯罪
6. 电子商务活动中涉及最多的是知识产权问题。
在网络传输的电子商务中,已涉及版权产品的无形销售,产生了版权爱护的新问题;专门是差不多产生了,在网上的商标及其商业标识爱护、商誉爱护、商品化形象爱护等与传统爱护全然不同的新问题[3]。
由于我国著作权法中,对作品的数字化、作品的网络传播都没有作出相应的法律规定,使得在网络环境下对作品的主体和客体的认定发生了变化,容易引发纠纷,即使发生纠纷,也没有有效的法律规范加入调整和解决,因此,总体上说,法律对电子商务活动中的知识产权爱护不够。
7. 专业立法不完善。
对产品的性质、服务的定性缺少专门的立法予以规范,以至于认定模糊,容易引起争端。
8. 电子商务的税收问题。
随着电子商务的迅猛进展,致使税务治理部门来不及研究相应的征管计策,更没有系统的法律、法规来规范和约束企业的电子商务行为,显现了税收治理真空和缺位,导致应征的税款白白流失。
从理论上分析,从互联网上流失电子商务的税收要紧有关税、消费税、增值税、所得税、印花税等。
电子商务阻碍征税有如下特点:
消费者能够匿名;制造商专门容易隐匿其居住地;电子消费行为专门容易隐藏;税务当局无法判定电子商务情形[4]。
因此由于电子商务能够规避税收义务,大大降低企业税收负担,因此,一些企业纷纷通过上网规避税收,牟取暴利,在躲避大量税收的同时,不但扰乱了正常的市场秩序,而且给国家造成了庞大的财政缺失。
综上所述,电子商务对促进经济迅速进展确实起着不可否认的作用,给人们的生活带来便利,给企业的生产、经营日常运行带来了机遇和创收。
然而,在其进展过程中,也不可幸免地带来一系列的问题而亟待解决。
经济手段、行政手段及法律手段已逐步为我们所采纳,由于电子商务所演变出来的法律问题甚为纷杂、明显,专门是网络侵权愈发严峻,使得法律手段的普及运用迫在眉睫。
因此,从法律的角度动身,制定相应的法律规范,构建完善而系统的法律机制势在必行。
三、电子商务立法要解决的差不多问题
电子商务是网络经济的要紧内容,网络经济是市场经济的一种表现形式,市场经济从某种意义上说确实是法制经济。
当前,构建完善的电子商务法律机制,务必抓好立法工作,这既是前提,也是关键。
因此,进展电子商务,除了需要解决技术层面上问题之外,还有一个重要方面,确实是如何规范与商务活动有关的法律问题。
据不完全统计,目前世界上至少有40多个国家与地区差不多制定、颁布了实质意义上电子商务法。
而电子商务在我国尚处于进展初期,不具备制定一部完整全面的《电子商务法》的成熟条件,前段时刻新出台的《电子签名法》,尽管在规范电子商务的交易认证中,起了一定的调整、规范、保证作用,但尚不能完全满足其他各方面的需求。
因此这并不意味着我们在电子商务立法方面毫无作为。
我们能够第一开展立法的各项预备工作,循序渐进、突出重点、先易后难,先单项后综合,先行动起来,在实践中摸索,在进展中完善,针对不同的法律问题,提出新的解决方案,制定相应的法律法规,不备具制定法律法规要求的,能够先制定“条例”“细则”“补充意见”等具实质性意义或建议性的规范性法律文件,逐步强化电子商务立法[5]。
为更好地开展电子商务立法工作,第一,在立法过程中须遵循以下四个立法原则:
1.务实原则。
务实即务必实事求是、切合实际。
在电子商务活动中,因涉及部门和领域繁多,诸如经贸、工商治理、税务、银行、信息技术、文化产业、医疗卫生等,无一不与电子商务紧密关连,假如不能对涉及的部门之间、行业之间的关系进行专门好的和谐和处理,必须出现出诸多的法律问题和纠纷。
因此,建议对具体问题作具体分析、探讨,进而有针对性地进行相应法制建设,并做到务实立法、执法、以防患于未然。
2.爱护原则。
法律的作用第一在于平等爱护当事人的合法权益并不受侵犯,同理,电子商务立法也应注意合理爱护商家和消费者的合法权益,具体包括:
(1)现实利益的爱护;
(2)潜在利益的爱护;(3)强调爱护合法权益的同时,应重视对法律责任的追究。
3.安全原则。
电子商务以其高效、快捷的特性,在各种商事交易形式中脱颖而出,必须以安全为其前提,它不仅需要技术上的安全措施,同时,也离不开法律上的安全规范。
我们最为熟悉的网上支付,虽在网络交易中普遍应用,但真正使用这一服务的消费者依旧极少数的,这能够归于电子认证、签名的安全保证问题[6]。
我们主张从法律上明确对数据电讯效力予以承认,以排除电子商务运行方式的法律上的不确定性,以至到依照电子商务活动中现代电子技术方案应用的成熟体会,而建立起反映其特点的操作性规范,其中都贯穿了安全原则和理念。
4.强制性与任意性相结合原则。
在商务交易中,一直主张交易自由。
那么,在电子商务法的立法中,在注重法律规范强制性作用的同时,也要以自治原则为指导,为当事人全面表达与实现自己的意愿,预留充分的空间,并提供确实的保证。
譬如以《示范法》第四条为例,就规定了当事人能够协议变更的条款。
其内在含义是:
除了强制性的法律规范外,其余条款均可由当事人自行协商制定③。
事实上,《示范法》中的强行规范不仅数量上专门少,仅四条之多,而且其目的也仅在于排除传统法律为电子商务进展所造成的障碍,为当事人在电子商务领域里充分行使其意思自治而制造条件。
换言之,《示范法》的任意性条款,从正面确定权益,以鼓舞其意思自治,而强制性条款,则从反面摧残传统法律羁绊,使法律适应电子商务活动的特点,更好的保证其自治意思的实现。
其次,进行电子商务立法,除了要遵循以上原则外,还须对立法过程中显现的一系列问题
一一提出和加以解决,探究整个立法过程,目前亟待解决的问题有以下几点:
(1)防止法律规范的制定与实际脱轨,流于形式;
(2) 防止过于条条框框、条文不清,法律调整不具可行性;
(3) 防止权衡不均,过分爱护一方利益而忽视另一方的利益;
(4) 注重法律保证作用,建立相应的监管保证体系;
(5) 防止实施过程中预备工作和配合措施不足。
那么,该如何来更有效地完善该领域的立法方法程序和立法内容呢?
对此,我认为能够从以下几点着手:
1. 尽快组织力量,结合电子商务的客观需要,抓重点,对现有相关的法律法规,进行修订。
因目前与电子商务相关的有《刑法》、《合同法》、《著作权法》、《税收征收治理法》、《反不正当竞争法》等法律中,缺少对电子合同形式和效力的有效认定,缺少对网络违法行为的有效规范和网络广告的正确规范,故能够适当增加对电子商务合同的说明条款、对网络犯罪处罚的条款,增加对网络作品著作权爱护的条款;在数字签名、身份认证及网络竞争内容加适当以补充、完善。
2.由于电子商务进展中往往显现如数字签名、电子支付、税收治理、安全认证、网络与信息安全、知识产权爱护、消费者权益爱护等亟需解决的有关问题,在没有相应法律法规予以规范时,可考虑制定新法或部门规章等。
3.电子商务立法要立足中国国情,并要借鉴国外立法体会,要注意和国际接轨。
4.摆脱传统观念,注意新事物的进展趋势,适时作出变通。
2000年9月公布施行的《互联网信息服务治理方法》、《经营性网站备案登记治理暂行方法》等法规正是通过专门立法来规范信息网络的进展,一定程度上约束了网络上的不正当行为。
实践证明,先着手于从立法上构建电子商务法律机制,能切实有效地实现以法治“网”。
四、 电子商务要紧法律机制的构建与完善
(一)电子商务信用机制的法律构建
基于传统的消费观念,人们对电子商务始终抱有一线观望。
第一,对网上营销的产品缺少直截了当的接触和了解,无法亲躯体验商品的性能、效应,顾客往往在买与不买之间难于取舍,以至于在此心理状态下达成的交易专门可能因顾客在实际取得产品后不满而取消交易;其次,经营者为了猎取利润,处心积虑,不排除通过夸大、虚假的广告宣传自己的商品,造成消费者的误解而订购,从而侵犯了消费者的合法权益;再次,交易过程中双方的沟通要紧是通过网络、、或方式进行,没有传统营销的直截了当面对面,由于信息本身存在的虚拟性,在此基础上达成的关于商品的交流信息并不可靠,能够基于一方的意思表示不真实而使整个交易脱节;第四,电子商务中物流配送一样通过第三方来完成,买卖双方对第三方的责任往往难于确定,而无从追究责任。
第五,因时刻上,造成商品的价格差异,经营者因不愿亏损,而不履行交易;最后,在众多的商事交易活动中,人们在享受网上购物方便的同时,交易当事人的不诚实行为屡见不鲜,而对相应的不诚实交易行为的惩戒力度又相对不够,直至演变为网络诈骗等网络犯罪事件也不时发生。
剖析以上现象,最终权衡的因素在于电子商务中的信用弊病,也确实是交易安全系数偏低,因此这不仅是一个法律问题、经济问题,依旧一个技术问题;搁置技术上存在的不利因素,苟且从法律上、市场经济调控上对市场主体的权益爱护及交易的促成来看,建立以市场主体为基础和核心的信誉机制绝非偶然。
从那个角度上,电子商务企业作为市场主题和信誉载体,构建信用机制是势在必行的了。
目前我们的电子商务信用机制还不完善,处于一个刚刚起步的时期,法律上对此的立法少之又少,且规范之间还存在着一些矛盾,各种制约法规过于分散,缺少一部完整的法规或条例加以规范;在技术上,技术保证体系尚未真正构建起来,交易的安全和自由未得到更为有效的保证,再加上传统观念的根深蒂固,决定了信用机制的构建将是一个循序渐进的过程,必须秉承“前瞻、慎重、奏效”的信念和方向,本着“安全认证、诚实信用、实际履行”的原则,从下列几个方面来构建:
1. 加强信用法制建设
当前人们对网络交易之因此抱有观望和担扰态度,是因为信用本身没有足够的基础和后盾予以保证,只有通过法律途径,进一步加强信用法制建设,信用机制才能充分发挥作用,人们的担忧才得以排除。
因此关于《合同法》、《消费者权益爱护法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《专利法》等市场法,都要执行好,同时强化个案信用爱护。
例如,消费者在通过一商务网站订购所需商品,第一对商品的质量是否合格,难免过于担扰,因此,若能在交易过程中以《产品质量法》等相关法律法规由商家加以承诺或声明,那么消费者的权益将得到更好的保证,在此基础上达成的交易机率自然提高。
2. 建设信用保证系统
据了解,在BtoB的电子商务环境中,交易双方从信息公布、交易确认到生产交付、物资验收都可能在异地进行,没有第三方的信用保证,几乎不可想象能完成交易。
它需要银行、商检和商务认证中心的联合工作,才能建立起比较完善的信用体系[7]。
必须有第三方的参与才能建立起相应的信用体系,保证交易的正常进行,为交易双方提供信用保证,监督交易的执行。
银行和商检是差不多存在的职能机构,而商务认证中心是因电子商务的进展需要而产生的,不管是建立国家的职能机构,依旧产生公证机构来扮演那个角色,都需要从理论上多加探讨。
因此,建立电子商务的信用体系也离不开应用一切可能的先进技术,因此技术上的保证作用也是不容忽视的。
3. 建立完善的电子认证体系
电子认证(Electronic Authentication)被认为是具有技术性的监管方式。
加强和完善电子认证,有助于保证电子商务交易的安全性。
我国在电子认证方面的立法上应加强行政主管部门的审批、监管等方面,强化安全认证上的治理。
同时注意与国家密码治理法律法规的和谐。
这看起来倾向于追求实现经济民主,以经济法手段来治理和调整商法问题,有违私法自治的原则;但实际上,立法上作如此的规定和目标追求完全是出于交易安全的考虑,乃是遵从商法保证交易安全的差不多原则。
此外,强化电子签名也是一个重要的方面。
2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过《中华人民共和国电子签名法》就电子签名行为的规范、法律效力的确立作了明确规定,其中第三章关于电子签名进行了有效的认证,对电子商务行业来说来说无疑是一个重要里程碑④。
(二)电子商务合同治理机制的法律构建
依照<<中华人民共和国合同法>>第一章第二条的规定,合同是指是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权益义务关系的协议。
在现代市场经济条件下,合同广泛应用于各个领域,专门是经济合作领域。
随着电子商务的迅速进展,签订合同也普遍成为了电子商务交易中最常用的交易形式,横向方面有经营者之间协定合作协议、联合协议、商务开发合同等,纵向方面有商家和消费者之间的购销合同、买卖合同等,然而由于电子商务本身存在的空间虚拟性决定了合同的治理显得专门艰巨,从合同的生成到履行不可幸免会显现问题和争议,使得合同的治理显得专门重要,因此,必须进一步从法律上来构建电子商务的合同治理机制。
针对目前电子商务合同应用过程中显现的一系列问题,进行深入分析,苟且,将《合同法》中认定的合同生效条件套现到电子商务中,每一个条件足以引发摸索和探究,现就此深入研究并提出几点意见:
1. 从合同的订立上强化机制建设
合同的订立分要约和承诺两个时期,在电子商务中,合同成立同样要通过这两个环节,在对要约和承诺在电子商务合同的认定上,是否与通常意义上的合同有着相同的认定标准呢?
在通过网络所进行的交易中商家登载于互联网上的广告到底应视为要约依旧要约邀请?
这依旧一个个十分重要又一直存在争议的问题,而法律对此却没有明确的政策框架加以认定和区分,以至于萌发了多种不同的观点,使纠纷难于解决。
我们主张,为了幸免商家或消费者因对术语的认识不同而发生不必要的摩擦和争议,能够依照合同法的规定进一步制定实施方法或司法说明,统一衡量标准,使法律界定的概念潜移默化中为人们所同意,形成较高的法律意识,从而在电子商务合同的订立过程做到有法可依,依法履行。
2. 从合同形式的有效性认定上强化机制建设
在电子商务活动中,由于网络中使用的数据电文与传统的书面文件差异专门大,数据电文能否被视为书面文件,以数据电文的形式订立的合同是否可被视为书面合同,这不仅关系到电子商务的进展前景,同时也是对传统观念的重大挑战。
假如能切实通过法律条文对电子合同的形式加以规定,明确合同形式的种类和有效性。
我认为在合同的形式问题上,在法律承诺的条件下,商家、企业均能够结合自身经营范畴和商品的性质、消费群体的需求,实行合同模版治理。
譬如,网上书店与订户的交易能够统一采纳一种格式合同,因此在格式条款的定义还须依据《合同法》进行说明和认定。
3. 从合同的效力的准定性强化机制建设
(1)生效时刻的确定。
按照合同法的规定,承诺生效时电子商务合同成立。
要约到达受要约人时生效。
采纳数据信息形式签订电子商务合同, 收件人指定特定系统接收数据信息的,该数据信息进入该特定系统的时刻,视为到达时刻;未指定特定系统的,该数据信息进入收件人的任何系统的首次时刻,视为到达时刻。
同理,采纳数据信息形式签订电子商务合同,承诺到达的时刻与此相同。
(2)签名认证:
在传统合同中,手签名或加盖公章的行为有二种功能:
一是说明合同各方的身份;二是说明受合法约束的意愿。
但在电子商务中,传统的签名方式专门难应用于这种电子交易方式。
因此,人们开始采纳电子签名机制来相互证明身份。
那么电子签名认证如何来确定其有效性,可依照新出台的《电子签名法》加以认定。
(3)必要时能够要求对合同等文件附加公证条件,通过公证程序,交易更具保证。
4. 有效解决合同纠纷,完善合同治理机制
对因电子商务合同引起非涉及刑事方面纠纷我们提倡对当事人自行协商解决,或诉诸法院,也可仲裁解决。
然而在纠纷中,关于举证必须处理好,证据不行储存,也不便提取,因此也涉及到证据的审查效力。
(三)电子商务的法律监督机制的构建
电子商务涉及到数字化的治理,随着电子化水平的提高,诸多交易的无纸化必定给各项监管工作带来阻碍。
如:
企业不情愿自揭其短,内部缺少应有的和谐和自我监管;网上银行的显现,在电子商务领域介入的时刻短,使得对金融信用记录进行有效的监管显得相当重要;另外,电子商务活动中税收体系现正面临着挑战和冲击,是当前缺少必要监管的必定局势。
为了充分缓和各方面的矛盾,对电子商务可实行“政府发起、统一治理、部门和谐、自我监督、逐步社会化”的法律监督机制。
1.应对监督主体进行界定。
具体包括政府对整个电子商务过程的规划和指导,商家企业的内部监管和互相制约,个体的自我监督及对相对人的监督,最终,实行全社会的普遍监督。
2.对税收的监督。
电子商务进展至今,税收“漏斗”问题日益严峻,避税、漏税现象屡见不鲜,专门是在所得税、增值税方面的征收治理工作由于电子化交易存在着空间的虚拟性而难于有效开展,导致税收制度受到不同程
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