建筑合同法规.docx
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建筑合同法规
建筑合同法规
篇一:
关于建设工程施工合同的法律、法规及司法解释的再整理
各个高院关于建设工程合同纠纷指导意见的最终整理版
一、各个高院关于建设工程施工合同效力问题:
(一)关于行政审批、行政许可对合同效力的影响
1、涉案工程被认定为非法建筑的,应认定合同无效。
在开庭前,涉案工程已按行政主管部门规定补办手续,建设工程施工合同有效。
《深圳中院的指导意见》
2、在审理过程中,一方当事人以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可主张合同无效的,在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的,应认定施工合同无效;
开庭前已经取得土地使用权及上述行政许可,但未取得施工许可的,应认定施工合同有效。
《深圳中院的指导意见》
——施工许可证对合同效力的影响。
有关施工许可证的规范属于管理性规范,不是影响合同效力性的规范,是否取得施工许可证不影响合同的效力。
《重庆高院的意见》
3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同应确认无效。
但在审理期间已补办手续的,应确认合同有效。
(与深圳中院的意见在时间点上有区别:
一个是审理期间;一个是开庭前)
《广东高院的暂行规定》
4、发包人经审查被批准用地,并已取得《建设用地规划许可证》,只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的,不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。
《广东高院的暂行规定》
5、违反《建设工程规划许可证》的规定,超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续,且无违反其他法律规定的,应确认合同有效。
《广东高院的暂行规定》
6、承包人跨省区或跨市承揽建设工程,但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同,应责令承包人补办有关手续,并由有关行政部门按规定处理,而不应据此认定合同无效。
《广东高院的暂行规定》
(二)关于建设工程施工合同无效的问题:
1、具有下列情形,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:
(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级【在建设工程竣工前取得相应资质的除外(最高院司法解释第四条)】的;
【广东高院暂行规定认为:
对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同,如承包人具备《施工企业资质等级标准》规定的可上浮与建设项目的要求相符的等级条件,工程质量符合设计要求并验收合格的,可按有效同合处理,并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。
但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。
】
(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
【江苏高院第四条认为具有以下情形之一的,应当认定为这种情形——也就是挂靠,:
(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承
揽工程;
(2)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;
(3)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;
(4)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
江苏高院第五条认为认定为以上挂靠行为,还需满足以下情形之一者:
(1)相互间无资产产权联系,即没有以股份等方式划转资产的;
(2)无统一的财务管理,各自实行或者变相实行独立核算的;
(3)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的;
(4)法律、行政法规规定的其他情形。
】
【安徽高院认为:
同时符合下列情形的,应认定为挂靠经营,所签订的建设工程施工合同无效:
(1)实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级;
(2)实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动,但与建筑施工企业之间没有产权联系,没有统一的财务管理,没有规范的人事任免、调动或聘用手续;
(3)实际施工人自筹资金,自行组织施工,建筑施工企业只收取管理费,不参与工程施工、管理,不承担技术、质量和经济责。
】
——由此可见江苏高院和安徽高院在认定挂靠经营上是有分歧的。
(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;
(4)非法转包、违法分包;(最高院司法解释第四条)
【安微高院认为:
5、符合下列情形之一的,应认定为违法分包,所签订的建设工程施工合同无效:
承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成;
分包单位不具备相应的资质条件;
分包未经建设单位认可;
分包单位将其承包的工程再行分包。
】
(5)中标合同约定的工程价款低于成本价的;(参考自《江苏高院的意见》)
(6)没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划;(参考自《广东高院的暂行规定》)
(7)建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限,当事人要求确认该约定无效的,人民法院应予支持。
(参考自《江苏高院的意见》第六条)
(8)发包人未取得建设工程规划许可证,与承包人签订建设工程施工合同的,应认定合同无效,但起诉前取得规划许可证的,应认定合同有效。
违反建设工程规划许可证规定超规模建设的,所签订的建设工程施工合同无效,但起诉前补办手续的,应认定合同有效。
(《安徽高院司法解释》第7条)
(三)、下列情形,建设工程施工合同有效
1、具备法人资格的承包人的内部分支机构,在其营业执照的经营范围内对外签订的建设工程合同,应视为承包人对其行为已授权,其签订的合同有效,并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款。
(参考自《广东高院的暂行规定》第18条)
2、具有
劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。
(《最高院司法解释》第七条)
3、同时符合下列情形的,应认定为劳务分包,所签订的合同有效:
实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质,承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序,而不是工程的整套工序;
承包的方式为提供劳务,而非包工包料。
(《安徽高院的司法解释》第6条)
二、关于建设工程施工合同解除的问题:
第八条承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:
(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;
(二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;
(三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;
(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
承包人将工程分包给无劳务作业法定资质的劳务分包人,发包人以承包人违法劳务分包为由要求解除建设工程施工合同的,不予支持。
《深圳中院意见》
第九条发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:
(一)未按约定支付工程价款的;
(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;
(三)不履行合同约定的协助义务的。
(四)、未在约定时间内提供材料,或提供的材料不符合约定的;
(五)、未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的;
(六)、未在约定时间内提供完整工程地质和地下管线资料或施工图纸;
(七)、未在约定时间内办理工程中间验收;
(八)、未履行合同约定的其他协助义务的。
——参考自《深圳中院意见》
三、关于违约责任、责任承担的问题
第十条建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
(一)发包人与承包人签订建设工程合同后毁约的,应赔偿承包人由此造成的损失,该损失应包括承包人履行合同后可获得的利益。
《深圳中院指导意见》、《广东高院的暂行规定》
(二)发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的,承包人可顺延工程日期并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
承包人在发包人逾期支付工程进度款后继续施工的,在发生纠纷后,发包人要求承包人承担工期违约责任的,不予支持。
《深圳中院指导意见》
承包人对发包人逾期支付工程进度款没有异议并继续施工的,在发生纠纷后,承包人要求对方对此承担违约责任的,不予支持。
《广东高院的暂行规定》
(三)发包人在工程款结算后不按期支付工程款,承包人请求发包人按照合同约定支付逾期付款违约金的,应予支持。
当事人未结算需委托中介机构进行造价鉴定,如果双方在合同中约定了工程预算价或支付工程进度款的时间和数额的,在中介机构作出造价鉴定报告前,对超出合同约定的价款部分不计算违约金,但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息;如果双方在合同中未约定工程预算价,也未约定支付工程进度款的时间和数额的,在中介机构作出造价鉴定报告后,按合同约定计算违约金。
《广东高院意见》
(四)因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大。
承包人没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。
《广东高院的暂行规定》
(五)隐蔽工程经双方验收认可后,承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的,发包人应承担相应的过错责任;若设计单位和监理单位亦有过错的,应按过错大小各自承担相应的责任。
《广东高院的暂行规定》
(六)“三无”工程被有关部门责令停建后,承包人仍然依发包人的要求继续施工的,由此造成的损失发包人负主要过错责任,承包人承担次要的过错责任。
《广东高院的暂行规定》
(七)因承包人的原因造成逾期交付建设工程的,承包人应承担违约责任。
如果由于逾期交付工程致使发包人的损失超过违约金的,发包人可请求对方赔偿,但不得超过承包人违约时预见或应当预见到的因违反合同时可能造成的损失。
《广东高院的暂行规定》
四、关于情势变更的问题
建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的,如合同有效,工程款应按该约定结算。
因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的,承包人可请求增加工程款。
但建材涨价属正常的市场风险范畴,涨价部分应由承包人承担。
《广东高院的暂行规定》
五、有关建设工程的质量问题第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持。
第十二条发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:
(一)提供的设计有缺陷;
(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;
(三)直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。
第十三条建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持(如果该使用部分的质量是由承包人造成的呢?
);但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
工程未经验收,发包人提前使用或擅自动用,因此而发生的质量或其他问题,由发包人承担责任,但工程质量属承包人原因造成的,由承包人负责。
对造成质量问题双方都有过错的,应根据过错大小各自承担相应的民事责任。
《广东高院的暂行规定》(该条与上述最高院的第十三条有些差别)
六、关于承包人因发包人未按约支付工程款而行使拒绝交付工程的抗辩权问题
30、建设工程竣工验收合格后,承包人有先将工程及相关的资料交付给对方的义务。
承包人
因发包人未按约定支付工程款而拒绝交付工程,致使发包人无法对竣工的工程行使占有、使用和处分权利而发生的损失,由承包人承担。
《广东高院的暂行规定》
第十三条建设工程完工后,承包人以发包人未按约定支付工程价款为由,不协助办理工程竣工验收的,视为工程停工;
建设工程经竣工验收合格,发包人拖延结算或拖欠工程价款的,承包人可以行使抗辩权为由不交付建设工程,但不交付的工程价值应与工程欠款基本相当。
如果发包人拖欠的工程价款与不交付的建设工程价值差距较大或部分不交付影响整个工程使用的,承包人应承担赔偿责任。
《浙江高院意见》《深圳中院指导意见》
对于工程竣工验收合格后,因发包人拖延结算或拖欠工程价款的,承包人由不交付建设工程的抗辩权。
(此处的抗辩权性质是合同履行中的抗辩权还是留置权性质的权利?
)
七、关于工期的问题:
(1)、建设工程开工时间一般以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准,但如果发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于《施工许可证》确认的开工时间,则以《施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间。
承包人在领取《施工许可证》之前已实际施工,且双方约定以实际施工日为工期起算时间的,依照约定。
如果发包人签发开工报告后,迟延履行合同的约定义务而无法施工,工期顺延。
《深圳中院指导意见》
(2)、施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计造成工程停工、窝工或因不可抗力因素造成工程停工的,工期顺延计算。
《深圳中院指导意见》
第十条建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定,按照该约定处理;没有明确约定,或约定的开工时间早于发包人签发《开工报告》的时间,建设工程的开工时间应以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准;发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确认的开工时间,以建设行政主管部门颁发的《建设工程施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间;如果发包人签发《开工报告》后,迟延向承包人提交施工资料、施工场地等,则开工时间以发包人实际提交施工资料、施工场地的时间确定。
方案二:
建设工程施工合同对建设工程的开工时间有明确约定,按照该约定处理;没有明确约定的,以实际开工时间确定;无法查明开工时间的,按照证据规则的相关规定处理。
《浙江高院意见》
第十一条建设工程施工合同对工期顺延的情形没有明确约定,施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计足以造成工程停工、窝工,或因不可抗力等原因造成工程停工的,工期可以相应顺延。
《浙江高院意见》
第十二条承包人举证证明发包人存在拖欠工程预付款、进度款、变更设计、增加工程量可以顺延工期等情形,且在合同约定的办理工期顺延期限内向发包人提出过顺延工期的要求,或者上述情形严重影响施工进度的,对承包人顺延工期的主张可予支持,发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请主张工期不能顺延,不予支持。
施工过程中因发包人变更设计增加工程量,双方未约定工期又不能协商一致的,可以按定额工期顺延。
《浙江高院意见》
篇二:
合同管理常用——建筑合同常用法律法规汇总
建设工程施工合同司法解释及相关法律规范
一、相关法律规范
中华人民共和国民法通则
(198年4月12日
中华人民共和国合同法(节录)
(1999年3月15日)
中华人民共和国建筑法
(1997年11月1日)
中华人民共和国招标投标法
(1999年8月30日)
建设工程质量管理条例
(20年1月30日)
建设工程安全生产管理条例
(203年11月24日)
房屋建筑工程质量保修办法
(20年6月30日)
建筑业企业资质管理规定
(201年4月18日)
房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法
(201年6月1日)
建筑工程施工许可管理办法
(201年7月4日)
建筑工程施工发包与承包计价管理办法
(201年11月5日)
工程建设项目施工招标投标办法
(203年3月8日)
房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法
(204年2月3日)
二、司法解释及相关法律规范
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(204年10月25日)
依法保护当事人权益促进建筑市场健康发展
——最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问204年10月27日
附件:
建设工程价款结算暂行办法
最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复
(202年6月20日)
财政部建设部
关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知
(204年10月20日)
篇三:
工程施工合同管理办法实施细则
施工合同管理办法实施细则
第一章总则
第一条为了加强对工程施工合同的管理,规范公司的经营行为,依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建设法》等有关法律、法规,依据山东地产旅游有限公司《施工合同管理办法》制定本实施细则。
第二条合同内容要遵循国家法律、法规和政策,不得损害国家、社会和公司的利益。
第三条签订合同要贯彻平等自愿、互惠互利和诚实信用的原则。
第四条依法订立的合同具有法律约束力,应按照合同的约定享受权利、履行义务,不得擅自变更或解除合同。
第二章适用范围
第五条本办法适用于公司所签订的涉及建筑、安装、装饰、市政、园林、房屋修缮及保养维修等工程合同与相配套的监理合同。
第三章施工合同的拟订及谈判
第六条施工合同的谈判工作需要在招标定标工作完成、中标公示期满无任何异议后,方可进行。
第七条公司收到合同签订依据(中标通知书)后,通知中标单位按照招标文件要求提交证明文件及各项材料作为合同的共存附件;同时,公司成本部负责拟稿,并分发给项目公司工程部等相关部门进行合同初审。
各职能部门根据其职责范围和要求,对施工合同约定的内容进行相应的调整及补充。
第八条合同初审通过后,由成本部牵头,组织项目公司工程部等相关
部门共同参与工程承包方谈判。
谈判小组必须由两人以上组成,共同参与施工合同的谈判,对达成共识的内容要形成会议纪要,参会人员要签字认可,并存档备案。
第九条公司在组织合同谈判过程中,主要就合同专用条款和附加条款达成一致,对在洽谈过程中无法解决的问题,由成本部及时向公司分管领导、总部工程管理部沟通和汇报,以便于公司领导进行决策。
第十条合同双方就合同内容达成一致后,由公司成本部完成合同的完善和修改工作,进入合同审批阶段。
说明:
施工合同根据工程类别优先使用行业主管部门颁布的示范文本,可在专用条款后添加补充条款,要求内容全部打印,不得手写,空白部分应画波浪线。
第四章施工合同的审批
第十一条根据合同价款的范围,施工合同的审批权限和流程:
1、合同价款在500万元以下的施工合同:
合同经办人→法律顾问→成本负责人→工程部经理→财务负责人→分管工程副经理→公司经理
2、合同价款在500万元~1000万元的施工合同:
合同经办人→法律顾问→成本负责人→工程部经理→财务负责人→分管工程副经理→公司经理→地产旅游公司工程管理部经理
3、合同价款在1000万元以上施工合同:
合同经办人→法律顾问→成本负责人→工程部经理→财务负责人→总工程师→分管工程副经理→公司经理→地产旅游公司工程管理部经理→地产旅游公司总经理
第十二条合同的审批流程详见附件1:
合同审批表。
第十三条为了确保施工合同签订的合法性、有效性,在合同审批的过程中,成本部将合同文本提交给法律顾问签署《律师意见书》,《律师意见书》在报项目公司分管工程经理签前提供。
第五章施工合同的签订
第十四条结合施工合同审批权限的界定,将合同进行逐步审批通过后(审批单全部签字完毕),项目公司成本部可通知中标单位提供已签字盖章的定稿合同。
第十五条项目公司成本部对定稿合同进行审核,并检验中标单位是否已按投标文件办理完相关承诺手续,如无异议,将合同原件提交项目公司经理签字后,由综合部加盖项目公司公章,合同签订完成。
按照合同保管原则将正式合同文本存档备案。
说明:
1、无特殊情况下,施工合同应按招标文件中规定的时间内签订完毕。
2、合同双方法定代表人或其授权人(需出具法人代表授权委托书)在签订施工合同时,要注明合同签订日期,签字并加盖单位公章后,即产生法律效力。
3、需要总部工程管理部审批的合同,成本部须在招标文件定稿前,将招标文件报总部工程管理部审核。
第六章施工合同的归档与保管
第十六条在施工合同签定当日,成本部应将所签合同正本一份、合同审批单及相关证明文件原件(施工方营业执照、专业资质、资信证明、法人代表授权委托书等加盖公章的复印件)交综合部存档,合同副本交由财务部、工程部分别留存,成本部及综合部应保存好电子版。
第十七条根据合同价款合同保存的程序:
1、施工合同价款在500万元以下的:
一式捌份(其中正本贰份),合同甲方陆份、乙方贰份;施工合同签定后三日内,成本部将电子版报地产旅游公司工程管理部存档备案。
2、施工合同价款在500万元以上的:
一式拾份(其中正本贰份),合同甲乙双方各执伍份;施工合同签定后三日内,成本部将其电子版及原件一份报地产旅游公司工程管理部存档备案。
根据实际情况,经总部工程管理部或项目公司经理同意后,可增加或减少施工合同的份数。
第十八条项目公司成本部应设专人负责合同的保管工作。
合同管理人员对已生效的合同要及时编号登记,逐项建立档案,凡与合同有关的文书、信函、补充协议等都要附在合同卷内归档,不得出现缺损、遗失。
第十九条成本部合同管理人员必须建立合同台帐,注明合同名称、金额、付款方式等主要内容(台帐表格详见附件3),并于每月的20号之前发给地产旅游公司工程管理部。
第二十条所有施工合同均属企业机密。
各使用单位或部门在使用合同的过程中,未经公司分管工程经理同意,不得将有关资料在任何商业或技术文献上刊登或披露,或转交、复印给其他无关人员,更不允许将电子版合同随意外传,否则由此造成的后果由责任人承担。
第七章施工合同的执行与监督
第二十一条自施工合同生效之日起,项目公司工程部应督促合同双方严格按照合同的约定,履行自己的权利和义务。
第二十二条地产旅游公司不定期的对项目公司合同的签定、审查、履行和归档情况进行检查,以便于施工合同、工程付款、工程结算的统一;地产旅游公司总部将结合施工合同、台帐、结算书以及项目公司的工程形
象进度审核工程资金计划。
第二十三条在施工合同的执行过程中,如需对合同内容进行变更,需严格按照施工合同变更程序执行,形成施工合同的补充协议。
第二十四条未签订施工合同的工程一律不予付款。
第二十五条合同在执行过程中出现纠纷时,项目公司工程部应及时将情况上报,项目公司成本部组织相关部门和分管工程经理进行处理,并把处理结果以报告形式存档,报地产公司工程管理部备案。
第八章施工合同的变更管理
第二十六条合同变更分项目公司提出的变更和乙方(承包方、被委托方)提出的变更两种。
第二十七条因项目公司需要提出变更的,可结合实际,按照以下程序办理:
由项目公司与乙方(承包方、被委托方)协调达成一致后,项目公司成本部向总部工程管理部提出变更合同的书面请示(合同变更审批表见附件2),请示应包括合同变更的原因、合同变更的内容、合同变更分析等项目,按审批程序报相关部门及人员批准后,依据原合同谈判、审批及签订程序办理合同变更事宜。
第二十八条一般情况下,不允许乙方(承包方、被委托方)提出合同变更,因特殊原因乙方(承包方、被委托方)提出合同变更的,结合实际情况,可以按照以下程序办理:
乙方(承包方、被委托方)向监理单位提出合同变更书面申请报告,须详细说明变更理由、内容、造价、结算办法等。
监理单位审核申请报告,根据实际情况提出书面意见,报项目公司成本部。
项目公司成本部和工程部对乙方(承包方、被委托方)申请报告及监理单位审核结果进行核查,
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