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同济考研行政法笔记
行政法
第1章行政法的基本理论
1、行政权
1.行政权是国家权力的一个重要组成部分,是国家主权的一项内容。
国家权力由立法权、行政权和司法权组成。
行政权是国家行政组织执行法律规范,实施行政管理活动的权力。
行政权可以分解为行政立法权,行政执法权,行政司法权等。
2.行政权与公民基本权利是对立统一的关系。
3.行政权的特征:
法律性,执行性,强制性,优益性,不可处分性和权责统一性。
(1)法定性:
法定的权力,行使必须合法,依法行政
(2)执行性:
基本任务是执行法律和国家权力机关的意志
(3)强制性:
国家以强制力保障行政权的运行
(4)优益性:
行政权优益性包含了自由裁量权、先行处置权,获得社会协助权,先行执行权
(5)不可处分性:
行政权是国权力的组成部分,国家权力是不可随意处分的
(6)权责统一性:
行政职权与行政职责相统一,后者随前者的产生,变更,消灭而产生,变更,消灭。
4.行政法的概念:
广义的行政法是指调整公共行政的组织(包括国家行政组织和所有按公法成立的社会组织)、行政行为及对其后果的救济的全部发了规范(包括公法和私法)的总称。
狭义的行政法指调整国家行政组织,行政行为及其后果的救济的所有公法规范总称。
5.行政法的调整对象:
(1)行政组织之间的关系以及行政组织与公务员之间的关系
(2)行政组织与公民法人及其他组织之间的关系以及行政组织与外国人,外国法人,无国籍人之间的关系(3)国家权力机关对行政机关的监督关系
6.行政法的分类:
(1)以行政法律规范属性为标准:
组织法,程序法和实体法
(2)以行政法调整对象范围为标准:
一般行政法和特别行政法
7.行政法的特点:
(1)行政法数量众多
(2)行政法中不确定法律概念和自由裁量多
(3)实体法和程序法交织性高
2、行政法律关系
1.行政法律关系是经行政法调整的,有国家强制力保障的,因行政权的运行而发生的行政组织之间,行政组织与组织成员之间,行政组织和相对人之间,行政组织与其他国家权力机关之间的权利和义务关系
2.行政法律关系的要素:
主体客体内容
3.行政法律关系的特点:
广义上:
(1)行政法律关系中至少有一方为国家行政主体
(2)行政法律关系的主体,客体和内容都直接由行政权的运行而产生(3)行政法律关系的双方,无论是国家行政主体一方还是相对人一方,都不能向处分民事法律关系中的权利义务那样自由处分行政法律关系中的权利和义务。
狭义上:
(1)法律关系双方地位具有不对等性
(2)在行政法律关系中,国家行政主体可以依职权做出单方面的意思表示,或单方面的变更和终止行政法律关系,无须像民事法律关系中那样与相对人一方协商一致。
3、行政法在法律体系中的地位和作用
1.行政法是宪法的重要实施法
2.行政法是调整国家与公民关系的重要部门法
3.行政法是具有影响力的重要部门法
4、行政法的基本理论
1.护权说
2.控权说
3.平衡说
5、行政法的作用
1.行政法具有保障行政权有效行使的作用
2.行政法具有保护公民,法人和其他组织合法权益的作用
6、行政法的基本原则
1.合法性原则
(1)行政合法性原则是宪法规定的法治国家的具体要求,是行政法的核心。
行政合法性原则指一切行政主体,行政行为、行政程序必须合法,不能与法相抵触,违法无效,并承担法律责任。
(2)行政合法包括行政立法和行政执法均符合宪法法律,即实质和形式均合法
(3)遵循法律优先和法律保留原则。
P14
(4)行政合法性原则的具体要求:
有法必依,主体合法,行为合法程序合法,违法无效。
2.行政合理性原则
(1)行政合理性原则是指行政决定不仅应当合法的做出,而且其内容必须客观、适度、符合公平正义
(2)行政合理性原则是现代行政法在法治国家原则下,追求实质性正义的又一重要补充原则。
这一原则的提出是基于行政法所具有的不确定法律概念和自由裁量多的特点
(3)合理性原则是基于法定的自由裁量权而产生的,合理性原则是在合法性原则内,即法定的自由裁量范围内发生作用
(4)行政合理性原则的具体要求是:
符合目的,考虑正当,行为必要,合乎比例
3.行政合法性与行政合理性原则的关系
(1)行政合法性原则与行政合理性原则是我国行政法中的两大基本原则,这两大原则都是法治国家原则在行政法领域的具体体现,在法治国家原则之下,行政行为必须合法,合理
(2)行政合理性原则是行政合法性原则的不重合延续,
(3)行政合法性原则起源于成文法,而行政合理性原则起源于自由裁量,前者是用于整个行政法领域,后者是用于自由裁量领域
(4)违反行政合法性原则构成行政违法,违反行政合理性原则构成行政不当
第2章行政主体
1.行政主体是指依法享有国家行政权力,能以自己的名义对外实施行政管理,并能独立承担由此而产生的相应法律责任的组织。
包括行政机关,行政机构和经授权的社会组织。
特征:
(1)行政主体是一种特定组织,而排斥了个人
(2)行政主体是享有法定职权,从而实施国家行政权力的组织
(3)行政主体能以自己的名义对外实施行政管理活动的组织
(4)行政主体能独立承担自己行为所引起的后果
第3章行政行为
1.行政行为是行政主体为了实现国家行政目的,在法定的行政职权和行政职责范围内,行使行政权力,对相对人所实施的具有法律意义,产生法律后果的行为。
特征:
(1)行政行为主体法定性,由行政主体作出
(2)行为目的性,行政行为旨在实现维持公共秩序,获得行政资源,调控社会经济发展的国家行政目的
(3)行政行为的职权职责性。
行政主体作出的行政行为必须在自己的职权和职责范围之内
(4)行政行为的法律性,行政行为是具有法律意义和能够引起法律后果的行为。
2行政行为的分类
(1)抽象行政行为和具体行政行为(按照行政行为针对的行政相对人,事项和效力范围的不同)
抽象行政行为:
指行政主体在行使行政职权的过程中,易发久一般管理事项,制定,颁布对不确定的相对人具有普遍效力的法规,规章,命令决定的行政行为。
具体行政行为:
指i型那个证主体在行使行政职权过程中,依法就特定的具体事项,对特定的相对人单方面作出具体行政措施的行政行为。
区别:
抽象行政行为具有对象的不确定性,效力范围的普遍性,多次使用性和不可诉性
具体行政行为具有对象的确定性,效力范围的特定性,一次使用性和可诉性
(2)拘束性行政行为和自由裁量行政行为(按行政主体作出行政行为的法律依据的规范疏密程度)
拘束行政行为是指行政主体严格根据法律,法规的明文规定作出的行政行为
自由裁量行政行为是指行政主体在法律,法规的条文规定的种类,数量,频率范围内根据实际情况自由选择作出的行政行为
3行政行为的成立
行政主体一经作出决定并加以公布,行政行为就已成立。
行政行为的有效成立条件包括:
(1)作出行政行为的主体合法
(2)作出的行政行为必须有法律依据
(3)坐车的行政行为必须有事实依据
(4)作出的行政行为必须程序和形式合法
4行政行为的效力
(1)行政行为的法律效力是指以国家强制力为保障的对相对人的拘束力。
(2)对抽象行政行为来说,其具有适用的对人效力,对地效力和对时效力。
对具体行政行为来说,具有公定力,确定力,拘束力和执行力
(3)就有效成立的行政行为来说,其法律效力是自始至终的,对无效行政行为来说,其效力是暂时的,这是出于对行政的连续性,优益性,行政的公信力的考虑。
第4章行政立法
1行政立法是指经由宪法,法律和其他有权机关的授权,享有制定行政法规或规章全的特定行政机关,依照法定职权和法定程序制定行政法规和行政规章的一种抽象行政活动。
2行政立法的主体
(1)中央一级①国务院②国务院各部、为③国务院直属机构
(2)地方一级①省、自治区、直辖市人民政府②省自治区人民政府所在地的市的人民政府③国务院批准才较大的市的人民政府④经济特区所在地的市的人民政府
3行政立法的原则
(1)法律保留原则指某些专属立法事项只能由立法机关通过制定狭义上的法律进行,立法机关保留对该事项的立法权限,行政机关或绝对不得染指,或必须经立法机关授权而对其进行行政立法。
(2)法律优先原则是指法律由于行政,行政部的超越法律,不得与法律相抵触,行政应受既存法律的约束
(3)立法法规定的一般立法原则
(4)《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》确立的原则
注:
法律保留事项包括
相对保留:
(1)国家主权的事项
(2)各级人民代表大会,人民政府,人民法院和人民检察院的产生,组织和职权
(3)民族区域自治制度,特别行政区制度,基层群众自治制度
(4)犯罪和刑罚
(5)对公民政治权利的剥夺,限制人身自由的强制措施和处罚
(6)对非国有财产的征收
(7)民事基本制度
(8)基本经济制度以及财政税收,海关,金融和外贸的基本制度
(9)诉讼和仲裁制度
(10)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项
绝对保留:
有关犯罪和刑罚,对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚,司法制度等事项
第5章行政许可
1行政许可是行政机关根据公民,法人或者其他组织等行政相对人的申请,经依法审查,准予其从事某种特定活动的行为。
实质是法律一般禁止基础之上的个别允许。
(1)行政许可是依申请的行政行为
(2)是要式行政行为
(3)目的在于维护公共秩序和公共利益,抑制公益上的危险或影响秩序的因素
(4)对于许可申请人是一种授益性行政行为
2行政许可的分类P64
3行政许可的基本原则
(1)行政许可法定原则:
设定和实施任何行政许可,都应当有法律依据,并且依照法定的权限、范围、条件和程序进行
(2)公开、公平、公正原则
公开:
除涉及国家秘密,商业秘密或者个人隐私的以外,行政许可的实施和结果应当公开
公平:
对于符合法定条件,标准的,申请人有依法取得行政许可的平等权利,行政机关不得歧视
公正:
对于行政机关而言,行政许可的设定和实施应当基于正当的动机和考虑。
对裁判者而言,要求其在行政许可纠纷处理中保持中立地位,维护社会正义。
(3)信赖保护原则:
是指行政主体在作出某种行为,承诺等具有一定可预见性的先前活动之后,不得任意改变,反复无常,除非是出于公共利益的需要而必须改变,但必须对由此造成的相对人正当的信赖利益予以补偿或赔偿。
(4)便民和效率原则
(5)监督原则
(6)保护相对人合法利益原则
第6章行政检查
1,行政检查是指行政主体为了保证相应的法律,法规,规章及其他行政处理决定得到遵守和执行,基于法定的行政职权依法对公民、法人或者其他组织手法和履行法定义务的情况惊醒了解的具体行政行为。
第7章行政处罚
1行政处罚是指有权国家行政机关依照法定权限和程序对违反行政法律,法规,规章尚未构成犯罪的公民、法人或者其他组织给予行政制裁的具体行政行为。
特点:
(1)实施行政处罚的主体是具有法定职权的行政主体
(2)对象是违反行政法规的公民,法人或者其他组织
(3)性质上属于行政制裁,具有不同于其他法律制裁的程序和方式
2行政处罚的原则
(1)处罚法定原则包括处罚设定法定,处罚主体法定,处罚依据法定,处罚程序法定
(2)处罚公正,公开原则
(3)一事不再罚原则
(4)处罚和教育相结合原则
(5)保障权利原则
(6)法律责任不能替代原则明确区分民事责任,行政责任与刑事责任
3行政处罚的学理分类
(1)按制裁措施人身自由罚,行为罚,财产罚和声誉罚
(2)处罚内容剥夺权利和科处义务
(3)处罚手段警告,通报,罚款吊销证照等
4《行政处罚法》的分类
(1)警告
(2)罚款
(3)没收
(4)责令停产停业
(5)暂扣或者吊销许可证或者执照
(6)行政拘留
(7)法律行政法规规定的其他行政处罚
5行政处罚的设定权
(1)法律的设定权法律可以创设各种行政处罚,并对限制人身自由的行政处罚的创设拥有专属权
(2)行政法规的创设权行政法规可以创设除限制人身自由以外的各种行政处罚,法律已有规定的,在法律范围内作出规定
(3)地方性法规的设定权可以创设除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚,在法律行政法规的范围内作出规定
(4)行政规章的设定权创设一定数额的罚款和警告的处罚
(5)事实性规定的限制是指为了实施行政处罚作出的具体规定,包括三方面限制a受罚行为的限制b处罚种类的限制c处罚幅度的限制
6行政处罚的构成要件
(1)必须已经实施了违法行为,违法事实已经客观存在
(2)违法行为属于违反行政法规范的性质
(3)实施违法行为的人是具有责任能力的行政管理相对人
(4)依法应受处罚
7行政处罚的程序:
实施行政处罚过程中应遵循的步骤与方式
(1)简易程序违法事实确凿并有法定证据,对公民处以50元以下罚款,对法人或者其他组织处1000元以下罚款或警告的行政处罚,可以当场作出行政处罚决定。
(2)一般程序①立案②调查取证③说明理由④作出处罚决定
听证程序:
指行政机关作出行政处罚决定之前,公开举行由利害关系人参加的听证会,对事实进行质证,辩驳的程序。
听证的适用条件:
①符合法定的处罚案件的种类,按《行政处罚法》规定,责令停产停业,吊销许可证或执照,较大数额罚款等处罚适用听证程序②必须有当事人听证的请求
第8章行政强制措施
1行政强制措施是指行政机关在实施行政管理过程中,为制止违法行为或者在紧急,危险情况下,根据法律,法规规定,采取一定的强制手段,对公民,法人,或者其他组织的人身或者财产实施暂时性控制的措施。
特征:
(1)具有行政性是在行政管理过程中,由行政主体作出的
(2)严格的条件性行政措施的采取必须是相对人存在危害社会的公共安全,公共利益,危害他人以及其自身的人身或财产安全的行为,存在妨害行政主体的正常行政管理行为
(3)强制性是国家行政权力有效运作的必然要求和直接体现,具有明显的国家意志性
(4)限权性就其内容来说,是一种负担行政
(5)临时性是行政主体处于紧迫情势的需要而对相对人采取的强制措施是临时约束,而不是对相对人的人身自由财产权利等作出的最终处分
(6)具有可救济性是一种可诉的具体行政行为
3行政强制措施的功能与价值
(1)是实现行政目的的有力保障
(2)是维护社会公共秩序和公共利益的必要手段
(3)是教育公民,法人和其他组织,增强法制观念的有效方法
(4)价值是正义和效率
4行政强制措施与相关概念
(1)与即时强制
(2)与行政处罚
行政强制措施
行政处罚
实质不同
行政主体在行政管理活动中一种执法的临时性措施,旨在限制相对人的某种权利,并不对相对人做实质性,结论性的处理
实质是薄度相对人的某种权利,是行政主体在查明案件事实后依法作出的具有惩戒性的处理
对象不同
针对违法者和违法嫌疑人
只能是违法者
适用的频率不同
可适用一次,也可以对同一相对方持续适用,直至达到停止对社会的危害或迫使其履行完义务
适用一事不再罚原则
诉讼结果不完全相同
是羁束的具体行政行为,对违法或适用不当的,法院只能撤销
是具有自由裁量因素的,对其中显失公正的,可以判决变更
程序不同
程序比较简便,目的是及时有效
程序比较严格,繁杂
(3)与刑事强制措施
行政强制措施
刑事强制措施
A对象不同
违反行政法律规范的相对人
犯罪嫌疑人,被告人,现行犯和已决犯
B目的不同
排除相对人具有社会危险性和自我危害性的行为
以保障侦查和审判的顺利进行为主要目的
C实施主体不同
主体呈多样化
只能由公安,司法机关实施
D适用依据不同
散见于不同的行政程序法律规范之中
严格依照刑事诉讼法的规定进行
(4)与行政强制执行
行政强制措施
行政强制执行
实施主体不同
只有行政机关
人民法院和行政机关
实施前提不同
不以具体义务的存在为前提
以义务人不履行法定的行政义务为前提
实施目的不同
使当事人的人身和财产保持一定状态,预防或制止危害社会的违法行为发生或为了保全证据等以排除行政执法过程中的妨碍
迫使当事人履行行政法上的义务或达到与履行义务相同的状态
实施对象不同
只能针对相对人的人身和财产
可以针对相对人的人身财产和行为
5行政强制措施的法律控制制度
(1)规范行政强制措施的设定权和实施主体
(2)规范采取行政强制措施的主要原则
(3)采取行政强制措施的方式和行政强制措施的实施程序
(4)对违法实施行政强制措施造成相对人损害的救济
第9章行政强制执行
1行政强制执行是指行政机关对不履行发生法律效力的行政决定的公民,法人或者其他组织采取一定的强制方式或申请人民法院采取墙纸方式,强制其履行义务的行为。
特征:
(1)行政相对人不履行应履行的义务,是适用行政强制执行的前提条件
(2)行政强制执行的主体是行政机关或者人民法院
(3)行政强制执行中一般不得进行执行和解
(4)对象具有广泛性和法定性
2行政强制执行的性质
(1)行政行为
(2)强制性
(3)执行性
3与相关概念的区别
4行政强制执行的原则
(1)依法强制执行原则
(2)比例原则
(3)目的实现原则
(4)正当程序原则
(5)协助执行原则
5行政强制执行的种类
(1)间接强制执行:
是指行政强制执行主体通过间接手段迫使义务人履行相应的义务或者达到与履行义务相同状态的行政强制执行措施。
分为代履行和执行罚
A代履行是指行政强制执行机关或第三人代替相对人履行法律直接规定的或者行政行为所确定的作为义务,并向义务人征收必要费用的强制执行。
特征:
(1)代履行的发生要以法定义务人不履行法定义务为前提
(2)对象时可以请他人代替执行的作为义务
(3)执行人可以是执行机关也可以是执行机关指定的人
(4)代履行发生后,执行机关应当收取一定的执行费用,费用由法定义务人承担
B执行罚是行政强制执行机关对拒不履行不作为义务或不可为他人代履行作为义务的义务主体,科以新的金钱给付义务,以迫使其履行的强制执行措施。
特点:
(1)执行罚一般用于不作为义务或不可为他人代履行的作为义务
(2)执行罚的金钱给付义务主要有加收罚款和滞纳金两种形式,滞纳金用于不履行金钱给付义务,加收罚款适用于义务人不履行其他行政决定
(3)执行罚按日计算,从义务人履行义务期限届满之日起
(2)直接强制执行是指义务主体逾期拒不履行其应履行的义务时,行政强制执行机关对其人身或财产施以强制力,直接强制义务人履行义务,以达到与义务主体履行义务相同状态的强制执行
6行政强制执行的实施方式
(1)对人身的强制执行
A强制传唤B强制拘留C强制履行D强制隔离治疗E强制服兵役
(2)对财产的强制执行
A强制划拨B强制扣缴C强制拍卖D滞纳金E强制拆除F强制退还
(3)对行为的强制执行
A强制许可B强制登记C强制检定D强制注册
第10章行政征用
1行政征用是指行政主体处于公共目的,为满足公共利益需要,依法强制转移相对人财产所有权或使用权,并给与合理补偿的一种具体行政行为。
特征:
(1)对财产的侵害性
(2)权属转移性
(3)法定性
(4)强制性公益性
(5)补偿性
(6)比例性和必要性
2分类
(1)以行政征用发生时的状况为标准,分为平时征用,战时征用和灾时征用
(2)以引起行政征用的原因为标准,可分为建设征用,抗灾紧急征用和军事征用
第11章行政征收
1行政征收是指行政机关根据法律规定的职权,为国家和社会公共利益的需要,依法向负有法定缴纳义务的行政相对人强制的,无偿的征缴一定数额金钱或者实物的单方具体行政行为
特征:
(1)主体的特定性
(2)行政征收是要式行为
(3)行政征收行为具有可救济性
(4)行政征收相对人的义务性
(5)强制性无偿性公益性
(6)征收内容的财产性
2行政征收的种类
(1)以行政征收发生原因或者条件划分
①以法律法规确定的义务而引起的行政征收
②因国有资源资产的适用而引起的行政征收
③因行政机关提供服务进行管理而引起的征收
④因相对人违反法定义务而引起的行政征收
(2)以行政征收的内容划分
①税费的征收
②资源费的征收
③建设资金费的征收
④使用费的征收
⑤管理费的征收
⑥环保费的征收
3与行政征用的区别
行政征收
行政征用
是否有偿
无偿是国家调节经济活动的手段
有偿
是否固定
相对固定具有稳定性和可预见性,按照法律的预先规定进行
不具有稳定性和可预见性,是在社会公共利益需要的情况下进行的
程序方面
完全依行政程序进行,只有在相对人有争议时才引起司法程序
比征收的程序更为严格,很多国家对征用的审批必须经过行政程序和司法程序
适用条件
相对人本身负有行政法上的缴纳义务,征收往往适用动产
相对人无行政法上的缴纳义务,对象往往针对不动产
第13章行政指导
1行政指导是指行政主体在其职权范围内,为实现一定的行政目的,对行政相对人依法采取的以指导,劝告,建议等非强制性手段为表现行使,不直接产生法律效果的行为。
特征:
(1)行政指导是一种权力性行为
(2)行政指导是单方行为
(3)行政指导不具有强制性
(4)行政指导的手段具有多样性
(5)行政指导是事实行为
2行政指导的作用
(1)经济方面,完善社火主义市场经济的调控手段
(2)政治方面,有利于政府职能的转变和实现行政民主
(3)法律方面,补充和替代了法律的不足
(4)社会方面,有助于协调利益冲突,缓和社会矛盾
(5)价值方面,减少了行政成本和社会成本,促进了效率的提高
3行政指导的原则
(1)合法性原则
(2)比例原则
(3)透明公开原则
(4)信赖保护原则
(5)责任分担原则
第14章政府信息公开是指行政主体在实施行政行为的过程中,除法律规定的情形外,必须将其行政信息公开于社会和相对方,让其知晓和了解相关情况的一种行为。
第15章政府采购是指各级国家机关,事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物,工程和服务的行为。
第17章行政复议
1.行政复议是指公民、法人及其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,根据法律法规规定向特定的行政机关提出申请,由该行政机关对该具体行政行为进行审查并作出决定的制度。
含义:
(1)行政复议是因行政相对方的申请而进行的
(2)行政复议机关是法律法规规定的特定的行政机关
(3)行政复议的审查范围是对行政机关的具体行政行为的合法性及合理性审查
(4)行政机关的具体行政行为是指广义的行政机关的行政行为
(5)行政复议主要是对具体行政行为进行审查
(6)行政复议是关于权利救济和监督行政的一种法律制度
2行政复议的性质
(1)行政复议具有准司法性,是复议机关适用类似司法程序的较严格程序从中里立场出发,进行审理并作出裁决
(2)行政复议具有行政性,复议机关,复议机构以及复议人员都属于行政机关,复议决定属于具体行政行为
(3)行政复议是行政机关的内部监督,行政复议是行政系统内部的行政机关对下级所属的行政机关或者本机关作出的违法或者不当具体行政行为实施的一种监督行为
(4)行政复议是国家行政救济制度,其目的之一是保护作为行政相对方的公民,法人或其他组织的合法权利不被行政机关的违法或者不当的行政行为侵犯。
3行政复议的特征
(1)行政复议的对象主要是具体行政行为的合法性与适当性并附带审查部分抽象行政行为
(2)行政复议解决的是行政争议
(3)行政复议原则上采取书面审查方式,但当事人申请或者复议机关认为有必要时
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