小浪底工程合同争议处理.docx

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小浪底工程合同争议处理

小浪底工程合同争议处理

李其友李根成

摘要小浪底工程建设的过程，充分体现出FIDIC条款合同管理的特点。

在整个工程建设过程中，各种与工程有关的变更、业主和工程师的指示、后续法规的改变、索赔事件的处理等都同时产生。

在关系到工程延期和费用的问题上，承包商和业主分歧很大。

在长期协商未果的情况下，合同双方形成了争议。

借助DtkB听证协调，最后圆满解决了争议。

关键词FIDIC条款合同争议处理

一、引发争议的基本原因

　　第一类是与合同文件的规定及合同条款的解释有关。

如“当地劳务调差”争议，业主和承包商双方接受DRB（合同争议评审组）建议协商解决了争议。

　　第二类是承包商根据合同条款以“遇到了一个有经验的承包商也无法预见的不利的地下条件”为由提出工期延误和巨额索赔的争议。

包括大量的设计、合同方面的变更，特别是地下工程地质条件的变化较大，双方在是否属于“无法预见的不利条件”方面很难界定。

　　第三类是关于工程延误与赶工的争议。

业主方面为了保证工程按期截流和蓄水，与承包商达成赶工共识，工程师以变更令形式要求承包商必须确

保工程截流和蓄水的日期不变。

同时，工程师根据合同双方达成的“搁置争议，实施赶工”的共识，对延期进行评估并划分延误责任。

但是，业主和承包商双方在工程延误的责任、延误时间和业主承担的赶工费用等方面的分歧很大。

二、承包商要求工程师依据第67条作出决定的情况

　　小浪底主体工程的二标和三标形成的争议，工程师曾按照合同条款的规定，和承包商对每一个争议课题进行了几十次会谈，在工程师协调未果

的情况下，承包商按照67.1款的程序，要求工程师作出决定。

工程师按第67条作出决定的争议题目见表1。

表1　小浪底水利枢纽工程师决定统计表

标段

决定编号

工程师决定题目

一标

无

1

进口边坡1000kN和2000kN锚索单价

二标

2

3号导流洞和3号排沙洞出口垂直砂浆锚杆的单价

3

出口边坡2000kN和3000kN锚索单价

4

当地劳务调差的计算

5

第6个中间完工日期的赶工费的确定

6

导流洞开挖与支护的额外费用和延期评估

7

消力塘开挖与支护的额外费用和延期评估

8

进水口开控与支护的额外费用和延期评估　　　　

9

明控断层带的计量与费用支付

10

承包商租赁业主的Terex自卸车的优惠费率

三标

1

三标第一个中间完工日期延期的工程师决定

2

关于厂房断层带开控的工程师决定

3

关于半砂雷管的工程师决定

4

关于二滩进口设备关税的工程师决定

5

当地劳务调差的工程师决定

6

关于三标工程施工中遇到的不可预见的条件

三、修改原合同的第67条，引进DRB

　　1996年底，业主与3个土建国际标的承包商讨论引进争议评审组的机制，旨在以最小代价尽快解决争议，避免走上仲裁。

业主和承包商于1997年10月31日成立了DRB。

在工程师对争议作出决定之后，合同双方可以把争议继续提交DRB调解，DRB听证后仍然解决不了时，再进入仲裁程序。

　　DRB三名成员是：

　　戈登·杰尼斯（Cordon．Jaynes），美国人，任小浪底工程DRB主席。

　　皮特·布恩（Peter．Booen），英国人，FIDIC第五版主要执笔人，小浪工程DRB成员（业主方推荐）。

　　皮埃尔·江彤（Pierre．Centon），瑞士人，小浪底工程三个标承包商共同推荐。

　　修改后第67条规定DRB听证协调的基本程序如下：

（1）如果业主和承包商双方中任何一方对工程师决定不满意，或者工程师未能在42天内作出决定，则其中任何一方都可以在收到该决定或者上述

42天期满后的42天之内将争议意向通知另一方，并抄送工程师，同时将争议提交DRB；不满意一方也可提出直接将争议诉诸仲裁的意向，但若另一

方在收到仲裁意向后28天内，要求将争议提交DRB，则不满意的一方诉诸仲裁的通知无效。

（2）DRB在下一次访问现场时召开争议听证会。

但在听证会之前的56天之内，不满意一方必须提交立场报告，另一方则在听证会前14天内向DRB提交以答辩为目的的回应报告。

双方均将副本提交给对方和工程师。

　　（3）听证会结束后，DRB在28天内（或者合同双方商定的更长时间内）以书面形式向双方提交Dpurl的建议。

　　（4）如果合同双方在收到DRB建议后的56天之内（或者合同双方商定的更长时间内），均未表示对DRB建议提出异议，则DRB建议具有约束力；否则将争议提交仲裁。

　　（5）仲裁开始前双方仍然有56天的友好协商机会，若友好协商未果，则在上述规定日期内提交斯德哥尔摩商会仲裁院进行国际仲裁。

四、DRB听证的情况

　二标合同中，业主和承包商共提出八项正式争议，其中业主一项，承包商七项。

　　①当地劳务调差。

　　②指令赶工措施。

　　③导流洞开挖与支护延期和费用。

　　④第六个中间完工日期后赶工。

　　⑤明挖断层带。

　　⑥进水口开挖和岩石支护延期。

　　⑦消力塘开挖与岩石支护延期。

　　⑧间接费、管理费和补充费用。

　　三标合同中，承包商共提出6项争议，听证三项。

　　①当地劳务费用调差。

　　②工程实施中遇到的不可预见的条件。

　　③由二标供应给三标的沙子。

　　详细情况见表2。

表2　DRB听证情况

听证

会编号

听证时间

听证主要内容：

业主或承包商提出的正式争议及潜在争议

DRB提出的正式建议或推荐性意见

1

1998.9.1～23

二标承包商提出的正式争议：

Lot2-D1：

当地劳务费用调差

三标承包商提出的正式争议：

Lot3-D1：

当地劳务费用调差

Lot2-R1：

关于二标“当地劳务费用调差争议”的建议

Lot3-R1：

关于三标“当地劳务费用调差争议”的建议

2

1998.12.7～15

Lot-D1：

关于二标承包商提出的“导流洞开挖和支护遇到不可预见的外界条件”争议

Lot2-R：

关于二标承包商提出的“导流洞开挖和支护遇到不可预见的外界条件”争议的推荐意见（1999.2）

3

1999.3.8～19

Lot2-D2有关内容的继续

Lot2-R2：

关于二标承包商提出的“导流洞开挖和支护遇到不可预见的外界条件”争议的建议

4

1999.5.31～6.12

二标承包提出的正式分议：

Lot2-D3：

工程师的指令赶工措施

二标承包商提出的潜在争议：

Lot2-PD1：

图纸变化是否为变更

Lot2-PD2：

合同10.3款“图纸修改”

Lot2-PD3：

承包商对改变钢筋细部的责任

Lot2-PD4：

导流洞灌浆的支付

业主提出的争议：

Lot2-PD5：

留庄业主供应设备的卸贷费用

Lot2-R3：

导流洞的工期延长和赶工（1999.7）

5

1999.812～26

二标承包商提出的潜在争议：

Lot2-PD6:

明流泄漕开挖区的排水项目的支付

Lot2-PD7：

冲击锚杆的单价确定

业主提出的潜在争议：

Lot2-PD8：

明挖断层带：

Lot3-D2：

工程实施中遇到的不可预见的条件

三标提出的潜在争议：

Lot3-PD1:

由二标供应给三标的沙子

Lot3-PD2：

中国税

Lot3-PD3：

汇率损失（所得税和营业税引起的汇率损失）

Lot3-R2：

工程实施中遇到的不可预见的条件（1999.8）

6

2000.1.23～2.3

业主提出的正式争议：

Lot2-D4：

明挖断层带计量和支付

Lot2-R4：

明挖断层带计量和支付（200.2）

7

2000.5.2～15

Lot2-D4、Lot2-D3、Lot2-D2等争议的继续

Lot2-S2：

关于导流洞开挖和支护争议的推荐意见（2000.6.14）

Lot2-S3:

关于明挖断层带计量和支付的推荐意见

Lot2-R5：

第六个中间完工日期之后的赶工（2000.9.13）

8

2000.10.8～15

二标承包商提出的潜在争议：

Lot2-PD9：

对于可补偿的额外费用所适用的管理费和税

Lot2-D3：

有关内容的继续

Lot2-S4：

关于导流洞赶工的推荐意见（2000.11.14）

Lot2－R6：

成本、管理费和补充费用（2000.12.20）

9

2001.2.11～22

Lot2-D3：

有关内容的继续（以类似仲裁方式trialrun）

附件B（trialrun）会议情况

　　在听证期间，DRB的专家对能否协调成功持慎重态度。

他们在掌握资料的基础上，从法律、合同、国际惯例的角度分析双方的立场和观点，凭借丰富的经验提出解决办法。

五、业主的立场

1．业主坚持的原

　　双方努力按照DRB的意见和建议进行协商和讨论，用技术谈判解决问题，尽量减少商务谈判的数量和难度。

目标做到在仲裁庭上陈述，法律上站得

住，事实充分、真实，合同处理程序完整，支付给承包商的款项没有遗漏，承包商有理的都考虑计人，承包商没有理由或理由不充分的，业主也有自己的法律、合同依据。

2．需要授权处理

　　面对承包商的过高索取，业主冷静应对，分别采取了果断措施。

（1）上报国家计委和水利部

　　国家计委委托中国国际咨询公司对索赔问题进行了评估，听取了水利部和小浪底建管局的汇报，授权小浪底建管局在概算范围内全权处理国际标合同争议，使小浪底建管局在处理争议时具有必须的灵活性，小浪底工程的合同争议处理始终是在水利部及有关领导的关怀和支持下进行的。

（2）先易后难

　　小浪底建管局按照上级领导批准的“扫清外围，集中重点，先易后难”的索赔处理策略和尽量通过协商谈判解决争议的原则，在大坝完工时，及时解决了一标的所有合同变更和索赔的遗留问题；三标承包商提出的六项争议，经过工程师决定、DRB的两次听证，最后双方高层在2000年上半年，达成—揽子解决办法，签署了备忘录。

二标也是先处理没有形成争议的进出口等合同问题，把两个最大的争议项目“导流洞开挖与支护”和“为满足1997年截流而实施的赶工”争议留在最后处理。

　　（3）谈判和准备仲裁两手抓

　　不能排除二标承包商启动仲裁程序的可能。

业主在关键时刻，认真做好仲裁准备，以“仲裁对付承包商仲裁的要挟”名义先后向中国法律方面的律师、瑞典法律方面的律师、英国和中国香港在国际有名的答辩大律师（皇家律师）进行咨询。

2000年6月，业主仲裁准备程序全面启动，并于2001年5月在深圳召开小浪底项目争议国际律师班子成立大会。

业主决定。

业主根据掌握的大量第—手资料和DRB的建议，以及仲裁的相关法律，国际上有名望的律师和咨询专家的诸多建议分析，在技术谈判的基础上，及时作出了二标最终支付的业主决定。

双方高层协商。

2001年7月双方高层领导协商，全面达成了解决二标双方争议的协议。

六、案例

　　二标的承包商以“导流洞地质条件不可预见性”为题向业主提出巨额索赔。

并且引发成合同争议，最后通过商务谈判，一揽子解决。

简述如下：

（1）工程师于1995年1月26日批准了承包商上报的IT01基线计划。

其导流洞开挖工期从1994年12月12日始，至1995年9月16日止，即9个多月的开挖施工期，承包商设备进场延误及施工效率达不到进度要求，加之洞内遇到几处局部塌方，一开始就出现了工期延误。

承包商借导流洞地质条件变化构成不可预见为由，于1995年5月27日擅自下令停工。

与工程师批准的IT01计划相比，工期延误6个月以上，对1997年10月第六个中间完工日期实现截流构成严重威胁。

（2）承包商劳务无组织、效率低下，再加上导流洞地质条件复杂，业主和监理工程师力主成建制地引进中国水电施工队伍，分包导流洞工程。

　　（3）1995年9月4日，业主与承包商监事会主席尤诺维奇先生第一次会谈，达成“搁置争议，实施赶工”的共识。

　　工程师在1995年12月31日发布了变更令，主要为以下几条：

　　①业主和承包商达成共识，对导流洞实施赶工。

　　②业主先支付1350万马克给承包商作为购买设备和增加人员进场费用。

　　③承包商报赶工计划和施工措施。

　　④承包商引进成建制的中国水电工程局对导流洞剩余工程实施分包。

　　⑤明确了付款条件。

　　变更令要求承包商在1996年1月20日前签订分包合同。

　　1996年1月7日，时任水利部副部长的朱登铨率工作组来小浪底工地，宣布1997年10月按期截流不变。

2月5日工程师发布了价格暂定指示。

2月7日承包商和OTFF签订劳务分包合同。

　　（4）二标合同索赔。

1997年5月二标承包商提交《关于导流洞开挖与支护要求工程师第六号决定》文件承包商索赔的理由是：

遇见于不可预见的自然条件，其内容是：

　　①由其他承包商完成的中导洞施工不适宜、不完全。

　　②中导洞塌方。

　　③设计变更和岩石支护要求的变更。

　　④不良岩石性质引起塌孔和过量超挖。

　　⑤业主保留了重要的地质信息。

　　⑥工程师发布各种指令的延误。

　　⑦在关于岩石支护的充足性、重新设计及安全防护问题上，承包商与业主设计者之间发生了分歧。

　　⑧工程师、业主不顾实际情况，指令必须按最初的合同日期截流。

　　承包商的索赔采用了总费用法进行经济索赔，采用总时间法索赔工期延长14个月。

　　工程师对承包商索赔的各种理由进行了分析。

不同意地质条件和障碍是一个有经验的承包商所不可预见的结论。

　　（5）1999年承包商要求工程师对此索赔按照合同条件第67条作出决定。

　　工程师按照第67条作出决定。

承包商对工程师决定不服，要求提交DRB评审。

　　（6）DRB阅读承包商索赔文件和业主的立场报告以及工程师的决定，并多次召开了听证会，听取了双方的立场和举证，提出了最后建议：

　　①有经验的承包商不可预见的自然条件，不是无处不在（如承包商所称），也不是不存在（如业主所称）。

　　②仔细研究了地质素描图和招标文件中的地质资料，认为至少有10个洞段，承包商遇见了不可预见的地质条件。

　　③建议有5种延误事件：

承包商的不良表现；中导洞造成的岩石松动；中导洞没有按规定进行支护（不可预见的障碍）；中导洞支护不充分，出现岩石松动（也是不可预见的）；不可预见的自然条件。

指出，承包商的不良表现当然无权延长工期。

其余四个事件，根据合同条件第12.2款承包商有要求工期延长的权利。

　　④根据第12.2款的工期延长权利，应该基于上述提到的四个事件所述问题的范围。

但是，还应该包括基于如果没有遇到不可预见条件下承包商可能达到的施工速度。

　　⑤不可预见的范围要参照一个“有经验的承包商”的标准进行评估。

但由于遇到了不可预见条件而又要假定承包商没有遇到不可预见条件情况下而达到的施工速度（不是参照其他承包商或承包商在其他工程发生的施工速度），这个施工速度确定的依据是承包商在小浪底工程其他洞段实际达到的施工速度。

这些所谓其他洞段，可称为M．M．（MeasuredMile）洞段，对不可原谅延误进行量化。

　　一是考虑10个洞段和承包商遭受可原谅延误洞段之外的洞段，根据这些洞段的长度和开挖这些洞段的天数，找出合同计划中开挖这些洞段的平均速度（进尺），称之为“非12.2款进尺”，作为评估未受到上面提到的四个事件影响的（不可预见自然条件影响的）洞段施工速度的一个工具。

　　二是对于10个洞段的每个洞段，按“非12.2款进尺”进行划分，确定“要不是12.2款条件”完成这部分开挖所需的时间，即如果没有遇到不可预见条件时，完成这部分洞段开挖所需要的时间，称之为“要不是时间”。

　　三是实际用的时间减去“要不是时间”，可得出12.2款条件发生的延误时间。

　　四是其结果还要补偿承包商合理发生的实际费用。

　　（7）双方对DRB的建议表态：

DRB的上述主要建议，双方都采用提交仲裁的方式表达。

　　仲裁开始之前，尚有56天的友好协商时间。

双方派出代表按DRB建议进行友好的技术谈判，进行了长达8个月、几十次会谈以及相应次数的专业的小组协商。

　　（8）业主作出决定。

业主作出按技术谈判结果给予支付的决定，剩余的问题在双方高层商务谈判时一揽子解决。

　　（9）2001年7月业主和承包商双方高层商务谈判，合同问题得到—揽子解决。

（作者单位：

小浪底工程咨询有限公司，李其友为原总经理、教授级高级工程师，李根成为工程师）

责任编辑唐瑾

FIDIC合同条款争议处理程序的规定

　　在FIDIC合同条款第67条中，规定了争议的处理程序：

1.　业主、承包商双方起因于合同或工程施工而产生任柯争议，包括对工程师的任何意见、指示、决定、证书或估价方面等的任何争议。

2.　无论是在工程施工中还是竣工后。

也不论是在否认合同有效或合同在其他情况下终止之前还是之后。

3.　此类争议事宜应首先以书面形式提交工程师，并将一份副本提交另一方，并应说明向工程师提交这种文件是根据本条款采取的行动。

4.　工程师应在收到上述文件后的84天之内将其决定通知业主和承包商。

该决定亦应说明是根据本款惟出的。

5.　如果业主或承包商双方中的任何一方对工程师的任何决定不满意，无论业主或是承包商都可以在收到此决定的通知后的第79天或在此之前，把有关争议提交仲裁的意向通知另一方，并将一份副本呈交工程师。

这一通知就确定了发出通知一方就这一争议开始仲栽的权利。

6.按照第67.4款的规定：

如果没有发出这类通知，上述仲裁则不能开始。

7.　如工程师已将他对争议所作的决定通知了业主和承包商，而业主和承包商双方收到工程师有关此决定的通知后第70天或在此之前均未发出要将该争议提交仲裁的通知，则上述决定将被视为最后决定并对业主和承包商双方均有约束力。

8.　按第67.2款规定，已经发出将把一件争议提交仲裁的通知后，争议双方应首先设法友好解决争议，否则不应对这一争议开始仲裁。

　　如果争执双方没有另外的协议，仲裁可在将此争议提交仲裁的意向通知发出后第56天或在此之后开始，而不管是否己作过友好解决的尝试。

9．根据第67.3款，在工程竣工之前或之后均可诉诸仲裁，但在工程进行过程中；业主、工程师及承包商各自的义务不得以仲裁正在进行为理由而加以改变。

10.　根据第67.4款：

当业主和承包商双方都末在第67.5款规定的时期内发出将争端提交仲裁的意向通知，而有关决定成为最终决定并且有约束力时，如果一方来能遵从此决定，则另一方在不损害任何其他具有的权利情况下，可根据第67.1款规定将此末履约行为提交仲裁。