简要分析网络经济条件下掠夺性定价问题的构成.docx
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简要分析网络经济条件下掠夺性定价问题的构成
简要分析网络经济条件下掠夺性定价问题的构成
以美国法上的实践和理论为视角
人们普遍担心,一旦没有了主要竞争者的制约,合并后约车一方面要涨价,另外一方面也会通过价格战排挤小竞争者或新进入者。
从滴滴公司的发展历史来看,这一担心不无道理。
滴滴公司的成功,与其在资本的支持下,采用激烈地价格战的方法有着密切关系。
滴滴公司通过大幅补贴,成功地把竞争对手(比如大黄蜂、摇摇招车)排挤出市场,然后和竞争对手快的合并。
合并后,马上就开始大幅度涨价(即减少补贴)。
但是UBER进入中国市场后,滴滴又开始了降价(即加大补贴)。
在滴滴和UBER合并后,通过滴滴平台约车的价格又大幅度上涨。
从客户的角度看,就是滴滴打车的价格在大幅下降后,又大幅上涨。
熟悉世界商业史或反垄断法的人士,对这种现象不会感到陌生。
因为这种现象,就是掠夺性定价的表现形式,很多传统的公司均使用过。
比如,在19世纪末、20世纪初的美国,洛克菲勒的标准石油公司,就曾采取激烈的价格手段来进行竞争。
凭借着财大气粗,把很多竞争者最终挤出了市场。
其在美国的市场份额最高时达90%。
在把竞争对手挤垮后,标准石油公司又开始涨价。
标准石油公司的行为,是美国的《谢尔曼法》的出台的导火索之一,并且标准石油公司最后也因违反《谢尔曼法》而受到指控,并被拆分。
标准石油公司被指控的理由之一就是掠夺性定价,并且该案成为掠夺性定价的标志性案件之一。
传统意义上的掠夺性定价,主要从成本价格的比较来进行判断。
比如,我国的《反垄断法》第17条就规定禁止以低于成本的价格销售商品。
但是,在络经济社会,特别是在互联领域,由于双边市场的存在,往往采取免费的定价模式,比如,360公司的杀毒软件就是免费提供给客户。
而滴滴公司和快的公司所采用的已经不仅仅是免费,而是补贴的手段(即负价格)。
再者,在络经济中,产品的边际成本也往往是零。
比如,微软公司复制一份软件的边际成本基本为零。
故以价格是否高于成本来判断是否构成掠夺性定价的传统思路在络经济时代已经无法适用。
正像著名反垄断法学者霍温坎普所说,在信息技术时代,成本价格比较法应当完全被放弃。
中国的互联领域的发展在世界上是比较领先的,而且在互联+的政策指导下,互联的发展对中国未来的发展的影响会非常大。
但是中国互联行业基本已经被XX、阿里巴巴和腾讯(BAT)所控制。
任何新商业模式出来,如果离开BAT的支持,几乎都无法生存下去。
而这些新的商业模式中的领头羊,会在BAT及其背后的资本的支持下,通过价格战消灭竞争对手。
由于一家独大、赢者通吃是络领域发展的天然属性,这些领头羊公司不仅会在发展的初期采用这种竞争模式,在这些发展成熟后,也会采用这种模式来压制、消灭新进入市场的竞争者。
所以,如何判断这种价格战是否就是反垄断法所禁止的掠夺性定价,就非常有意义。
本文主要参考美国在掠夺性定价方面的理论与实践,提出解决络经济条件下掠夺性定价的思路。
一、美国掠夺性定价的现行理论及司法实践
在美国的反垄断执法历史上,1970年代以前,认定掠夺性定价成立的标准是混乱的。
但是总体来说,并不强调价格和成本的关系。
但是在1970年代以后,美国的司法机构就掠夺性定价的态度发生了180度的转变。
这种转变与经济学理论的发展有关。
进入70年代后,芝加哥学派在反垄断领域逐渐成为主流。
具体到掠夺性定价制度,从1958年开始,哈佛大学的约翰.麦基教授就撰文提出,掠夺性定价是一种不理性的行为,因而在实践中不太可能存在。
1975年,阿里达(PhillipAreeda)教授和特纳(DonoldTurner)教授发表了其著名的论文《掠夺性定价和谢尔曼法第二条的实践》,并提出了著名的阿里达-特纳标准。
(一)阿里达-特纳标准
阿里达教授和特纳教授认为,在反垄断法上,掠夺性定价一直只是一个模糊的概念,以往对该种定价行为的实践有两个明显的缺点:
首先是何种行为构成违法没有明确的界限;其次是对于大公司乐于使用这种实践的过分的担忧。
典型的掠夺性定价应该是牺牲当期的利益,以换取在被竞争者赶出市场后通过高价来获取更大收益的行为。
而要实现这一目的,必须要满足两个前提条件:
(1)掠夺者有比竞争对手更大的财力以留在市场;
(2)掠夺者
有很大的确定性,在竞争者被赶出市场后,其所获得的收益,要比事实掠夺性定价所遭受损失要大。
在考虑满足第一前提条件时,还要考虑到,即便竞争者被挤出市场,其相关的生产设施等资产还在,而且,还要考虑是否有新的竞争者进入(即该市场的进入障碍要高)。
而在过往的判例中,只是空洞地认为定价低于成本,毁灭了竞争,或者有掠夺的意图,这导致了在掠夺性定价适用上的混乱。
为了对掠夺性定价给出明确的适用标准,就需要从实现利润最大化的角度进行分析。
由于从经济学角度看,的边际成本是指每生产额外多的产品时所新增加的成本,故对于理性的经营者来说,若想实现利润最大化,只会对产品或服务所收取高于或等于边际成本的价格。
如果对产品收取了低于边际成本的价格,其目的就不是为了利润最大化,而一定是为了排挤竞争者。
因此,低于边际成本的定价,就极有可能构成掠夺性定价。
由于边际成本只是一个经济学上的概念,难以计算。
阿里达和特纳以平均可变成本(averagevariablecost)作为边际成本的替代品,总结出了判断掠夺性定价的标准:
(1)任何高于合理可预期的平均可变成本的价格不是掠夺性的价格;
(2)低于合理可预期的平均可变成本的价格应该被推定为是违法的,这就是著名的阿里达-特纳规则。
(二)阿里达-特纳规则出现后的司法实践
在阿里达特纳标准出现后,很快就成为主流的分析模式,极大地影响了法院的司法实践。
从1975年到20XX年,该标准被法院引用的次数超过了100次,甚至有几个法院在该文章刚发表时就援引了该文章。
在该文章发表后,从1975年到1993年,掠夺性定价的胜诉率从超过75%下降到不到20%。
特别是,在该文章发表后的最初5年内,掠夺性定价中原告的胜诉率是零。
以至于有学者认为,阿里达特纳标准是被告的天堂。
所有的法院在判决时,均在某种程度上使用了该标准。
法院在最初适用阿里达特纳标准时,并没有对其施加什么限制。
在1975年以后的所有案件中,BarryWight案、松下案和Brooke案的影响最大。
Brooke一案是对前两案的司法规则的综合,也是美国目前审理掠夺性定价的司法准则,该案的事实如下:
香烟产业的市场集中度很高,共有6家支配着这个市场。
最大的是PhilipMoris,控制了40%的市场。
R.拥有大约28%。
被告BrownWillIanson(BW)是第三大,市场份额为12%左右。
原告是LiggettMyers(Liggett),即以前的BrookeGroup,是家小。
在该期间开始时,市场份额仅为2.3%。
1980年,Liggett采用一种不用商标,不做广告宣传,并只用简单的黑白盒包装的香烟。
其售价比一般价格低30%。
并且Liggett公司给予了经销商大量的返点,采购量越多,返点也越多。
BW公司在1984年也推出了类似的产品。
BW公司的产品在价格上与Liggett公司的产品相差不大。
在商业政策上,BW公司给予批发商的返点要比Liggett给予的返点大的多,并且返点的层次很多,最高层次的返点数额惊人。
为了与BW公司竞争,Liggett公司先后5次增加了自己的批发返点。
但是BW公司每次都会推出更大的返点。
在18个月的价格大战结束时,BW公司的价格已经低于其成本了。
Liggett随后向法院起诉BW公司。
陪审团认定BW公司实施了违法行为。
但是地区法院的法官否决了陪审团的认定,裁定BW公司的行为合法。
该案在上诉后,美国第四巡回法院认为,BW的市场份额只有12%,说它进行掠夺是令人难以置信的。
后该案上诉到美国最高法院。
美国最高法院认为,在本案中,Liggett公司已经证明,BM公司在价格战的最后18个月,其售价已经低于其平均可变成本。
但仅仅是售价低于成本还不够。
除此之外,原告必须证明被告有可能在未来收回其在价格战期间低价销售所付出的代价。
收回代价是掠夺性定价行为的最终目的。
但是,由于BM公司的市场份额分别只有12%,如此低的市场份额导致其很难通过低价压制小竞争者,然后再通过涨价把所受到的损失弥补回来。
其收回损失的唯一途径在于和其他竞争者一起搞价格卡特尔。
而这种通过价格卡特尔来收回损失的办法在松下案中已经被认为是不可能的。
Brooke一案的判决,表明美国最高法院的观点走的比阿里达-特纳规则更远,即单纯的低于成本销售是不够的,还要看被告是否能收回实施掠夺性定价所付出的代价。
该案中所确定的规则是美国掠夺性定价行为的认定的现行司法规则。
该案后,美国再未有一起掠夺性案件获得胜诉。
二、掠夺性定价的理论新发展及司法实践
(一)博弈论对阿里达-特纳规则的挑战
尽管以阿里达-特纳标准为代表的芝加哥学派的观点在司法领域受到了普遍的认可,但是该理论也受到了很多挑战。
20XX年度诺贝尔经济学奖得主威廉姆森早在1970年代末即提出,掠夺性定价可以是一种策略性行为,并不是不理性的。
20世纪80年代,随着博弈论的发展,阿里达-特纳标准更是受到了颠覆性的挑战。
从经济学的观点来看,阿里达-特纳规则是一种静态分析方法,这种方法是以信息完全(perfectinformation)的假设为前提的。
而现代博弈论的分析框架是建立在信息不完全(imperfectinformation)、信息不对称(asymmetricinformation)的假设(即很多信息是未知的,而且一方可能比另一方掌握更多的信息)上的。
在这种情况下,掠夺者寻求去影响竞争者、潜在竞争者、竞争者债权人的预期,从而影响其商业判断,而价格是否高于其成本,根本就不是掠夺者所考虑的因素。
这在高技术行业(涉及到大量知识产权和持续创新的行业)会引起特别的威胁。
博弈论所发展出来的新的理论包括:
1.金融市场掠夺
现代策略理论把焦点放在了竞争者和他们的投资者的关系上。
在资本市场的供应端,投资者面临着代理人风险或者道德风险(比如公司管理人员可能会冒过大的风险,隐瞒财产、怠于履行勤勉责任等)。
所以投资者往往在融资合同中约定阶段性的贷款条件。
在资本市场,融资一般包括股权融资或者债权融资。
在债权融资的情况下,投资人可以在发生违约时要求对借款人公司进行清算,或者不再发放新的贷款;在股权融资的情况下,在被投资人业绩欠佳时,投资人将拒绝进行新的融资;因此,掠夺者可以通过影响投资者来破坏竞争对手的融资能力。
对于新设来说,代理人问题更加尖锐。
一般来说,新设的现金流总会有很大的不确定性。
对一个新设的或者是正在扩张的进行投资,总会遇到亏损或利润较低的情况。
有些损失可能是不可避免的,且也无法预期。
投资者可以通过要求担保或者只有在达到业绩要求时再提供的后续融资的方式来防范这些道德风险。
在这种情况下,掠夺者可以通过进行大幅度价格削减来降低竞争者的利润情况,从而导致竞争者无法满足与投资者所做的回报约定或者业绩表现约定,从而构成违约。
在借款人违约的情况下,投资者一般不会再继续进行融资,因为这一方面无助于缓解代理人滥用代理权的事情发生;另外一方面,投资者也无法确定,借款人的违约到底是来源于掠夺性定价行为,还是来源于借款人的糟糕的业绩。
在这种情况下,借款人就处于一种两难境界。
如果借款人继续进行融资,就会引出代理人滥用问题,而如果借款人尝试对借贷合同规定更严苛的条件,就会诱发滥用问题。
只要投资人无法忽视代理人滥用问题,掠夺就会是一种可行的策略。
在掠夺存在的情况下,投资人无法设计出最优的融资合同会抬高借款成本或者降低对新的投资回报。
因此也会阻碍竞争的发展及降低经济福利。
金融市场掠夺在资金密集型行业的效果特别明显。
比如,在中国最早从事顺风车业务的微微拼车,曾经有投资者愿意对其投资,并估值十亿,但是当投资者知道滴滴公司也要进入这个市场后,马上中止对其投资。
微微拼车最后倒闭了事。
2.信号策略
信号策略就是指掠夺者通过降低价格,向竞争者或者潜在的进入者发出信号,使他们相信未来的盈利情况不乐观,从而误导他们退出市场或者放弃进入市场。
信号战略包括声誉效果(reputationeffect)、成本信号(costsignaling)、市场测试(testmarket)和信号堵塞(signaljamming)等。
声誉效果是指掠夺者在多个市场或不同时间段销售产品时,在某些市场或某些时间段从事掠夺性行为,然后在其他市场或者其他时间段获得收益的行为。
通过声誉效果,掠夺者建立自己富于侵略性的名声,以此来阻吓新进入者,使他们相信,如果他们进入市场,会面临激烈的竞争。
声誉效果是一种可以达到不战而屈人之兵效果的策略。
在这种策略下,厂商其实根本不必真去掠夺。
因为只要掠夺者的威胁是说话算数的,最顽强的进入者也会被吓退。
成本信号是指掠夺者通过剧烈降价,使竞争者相信其有着更低的成本,因而竞争者无法与其进行竞争。
市场测试是指当新进入者为了测试市场而进入某一地域市场或者某一产品市场时,掠夺者秘密地在该市场上削减价格,从而使新进入者错误地认为,目标市场不是一个理想的市场,从而停止进入该市场的计划。
信号堵塞是指当新进入者为了测试市场而进入某一地域市场或者某一产品市场时,掠夺者公开地在该市场上削减价格,从而扭曲该市场上的供求情况,是测试者得出错误认为,目标市场不是一个理想的市场,从而停止进入该市场的计划。
3.多重均衡理论(multipleequilibria)
该理论认为,在经营时,会面临多种预期。
如果能通过掠夺性定价实现某一预期,那就会使用掠夺性定价手段。
基于以上经济学理论的发展,已经有相当多的专家认为,价格是否高于成本,不应该是认定是否构成掠夺性定价的标准。
高于成本的价格,也有可能构成掠夺性定价。
这些理论,目前还没有对司法判决形成颠覆性影响。
但是已经有法院开始注意到这一理论,并将其应用到司法实践中。
(二)执法和司法领域的新实践
1.美国运输部的执法政策
在博弈论观点出现以后,美国运输部(DepartmentofTransportation)在实务领域率先地认可这些观点。
美国在放松对航空业的管制之后,出现了大量的廉价航空公司。
原有的航空公司大幅度增加运力,并大幅的降低价格,往往在短期内就将竞争对手挤垮。
美国运输部也因此收到了大量的投诉。
为了应对这种状况,美国运输部颁布了《航空业不公平排挤性竞争执法政策》(ENFORCEMENTPOLICYREGARDINGUNFAIREXCLUSIONARYCONDUCTINTHEAIRTRANSPORTATIONINDUSTRY)。
该文件在判断是否构成掠夺时,放弃了传统的价格成本比较法,而是比较在位公司是否选择了能更使其受益的经营行为,在位公司的行为涉及到了实质性的自我分流(self-diversion),即在位航空公司大量地把飞机调整到低价格的航线,从而导致其不必要的减少了在高价位航线上的收入。
也就是说,航空公司本来可以把更多的飞机用在高价格的航线上,以实现更多的收益。
但是航空公司却把本可以在高价位航线上运营的航班,调到了低价位航线上,从而导致更低的收益。
这种行为显然不是一种利益最大化的行为,只能理解为是为了排挤竞争者。
2.精灵航空公司诉西北航空公司
在精灵航空公司诉西北航空公司一案的二审中,法官不但认可了声誉理论,而且首次认为,高于成本定价也有可能构成掠夺性定价。
西北航空公司成立于1926年,是世界上5大航空公司之一。
在20XX年,西北航空公司大约有53500名员工,年运送旅客量接近6000万,年收入为114亿美元,年利润额为2.56亿美元。
在1995年12月之前,西北航空公司在从底特律到费城的直达航线服务的市场占有率是70%,其余的市场由美国航空公司占有。
精灵航空公司是一家廉价航空公司。
20XX年精灵航空经营28架飞机,员工数量约20XX名,年旅客运输量约为200万名。
从1995年12月,精灵航空公司使用在底特律到费城航线引进了当日直达的单程航班。
在这条航线上,精灵航空公司的平均票价比西北航空公司低。
在精灵航空公司进入这个市场以前,西北航空公司在这条航线上的最低无限制价格是355美元,最大限制价格是125美元。
精灵航空公司刚开始服务时的价格低达49美元,三个月后平均价格是57美元。
刚开始时,西北航空公司没有为了应对精灵航空公司的进入而极大地消减价格。
可是,当精灵航空公司在1996年6月引入第二个直达航班时,西北航空公司立刻大幅消减价格,提供了最低价格以和精灵航空公司单程49美元的价格竞争。
并通过提供另外一个航班来扩大这条航线的供应能力。
结果,西北航空公司的平均价格在1996年7月降到了77美元。
在涉嫌掠夺性定价期间,西北航空公司在这条航线上的价格比精灵航空公司的最低价格还要低92.5%。
由于西北航空公司的低价格竞争策略,精灵航空公司的乘客数量骤减,在西北航空公司对精灵航空公司的进入未采取应对措施之前,精灵航空公司的载客率高达88%,但是在随后的几个月里载客率下降到31%43%。
精灵航空公司不得已于1996年8月取消了在这条航线上的一个航班,并且在1996年9月份取消了另外一个航班。
在精灵航空公司取消它的航班后,西北航空公司大幅度提供它的价格并减少供应能力。
在一审中,法院在把相关市场界定为包括商务旅客和休闲旅客的航空客运市场的基础上,计算出了西北航空公司在价格战时期(实施掠夺的时期)的收益,与同一时期西北航空公司的成本相比,得出了为西北航空公司的总的收入超过了其总成本结论,因此认为西北航空公司的降价行为不构成掠夺性定价。
而在二审中,法官一方面对一审法院在如何认定成本方面提出异议,同时指出:
司法部经济学家约翰逊贝克认为:
如果资本市场中的不完美会导致竞争者获得资本的能力逊于掠夺者,那么,掠夺者就会合理的预期其掠夺行为会将竞争者赶出市场。
此外,如果进入壁垒高,掠夺者在把竞争者赶出市场后所索取的高价不会受到侵蚀,在市场上获得收割利益就不是一件不理性的事情。
一个可以运用低价来阻止竞争者的进入,即便这种低价高于其自身的成本,只要其相比竞争者的价格足够低就可以了。
因此,不低于掠夺者自己的价格的低价也可以对竞争造成损害。
因此,在同时考虑了其他因素以后,二审法院判决本案发回重审①。
在Brooke案以后,在美国还没有一起掠夺性定价案件获得胜诉。
本案是最接近获得胜诉的一个案件,而且本案法官明确指出,高于掠夺者自己的价格也可能构成掠夺性定价。
这对现行的分析方法是一个颠覆性的改变。
但由于西北航空公司在重审过程中破产,案件最后不了了之。
三、掠夺性定价在络经济模式下的适用分析
进入21世纪以后,以美国和中国为代表的经济模式都在向络经济转变。
在络经济条件下,的商业模式发生了翻天覆地的变化。
突出表现是产品的边际成本是0,而产品的售价也经常是0。
比如,微软公司每新销售一套IE浏览器的边际成本是0,而IE浏览器的价格也是0。
在这种情况下,以阿里达-特纳规则为代表的价格成本法显然已经不适用。
所以就需要探索络经济条件下掠夺性定价的新的适用方法。
(一)络经济模式的特点
1.双边市场是普遍适用的商业模式
双边市场(或多边市场)是指某一厂商同时面对两类或多类不同的客户,而且该两类客户又无法内部化(即无法直接交易),只能通过一个平台,或者吸引两类客户之间进行交易,比如电商;或者吸引两类客户与平台交易,比如搜索引擎和广告商。
在双边市场形态下,往往在某一边市场上提供免费或者低价的服务,比如,谷歌、XX在一边市场提供免费的搜索服务,而在另外一边市场,则提供收费服务,像广告服务等。
正像伊文斯(DavidEvans)所说,这种策略不只是在公司起步阶段奏效,而且也是一种长期均衡状态。
最早提出这种免费策略是掠夺性定价行为的是微软案。
该案中,美国司法部就指出,微软免费提供IE浏览器,构成了针对Netscape的掠夺性定价,但是美国司法部在该案中并没有考虑双边市场的特性。
美国法院最终也判决掠夺性定价不成立,因为法院不认为低价是一种反竞争行为。
但是,在该案发生的当时(大约20XX年左右),著名的反垄断法专家RobertBork就评论到,微软公司进行掠夺性定价以维持其垄断利润是值得的。
尽管牺牲掉开发IE浏览器的固定成本,该公司在其所保卫的领域(Windows操作系统)保持了超竞争回报。
而景公司却没有办法收回其成本。
法院在当时没有意识到双边市场的特性。
在20XX年,法国巴黎商业法庭做出了一个判决,认为谷歌免费推出地图业务构成了掠夺性定价,原因在于由于谷歌地图是免费的,所以其价格一定是低于成本的。
但是上诉法院最终中止了该案的审判,要求法国竞争当局就谷歌的行为是否构成反竞争行为给出意见。
2.络外部性导致赢者通吃
络外部性是指在许多产品中,一个商品的效用,随着其使用者的数量的增加而增加。
络外部性可分为直接络外部性和间接络外部性。
直接络外部性是指通过消费相同产品的购买者人数对产品价值的直接影响而产生的外部性。
比如,在约车市场,乘客在决定使用滴滴打车或UBER时候,在价格大致相同的情况下,就要考虑使用滴滴平台的司机的数量的多少。
因为司机的数量越多,乘客发单后等待的时间就越少。
所以某一平台的司机越多,乘客就越愿意使用这一平台。
而从司机的角度来说,就要考虑哪个平台能带来很多的用户。
平台上的用户越多,司机越愿意加入这个平台。
间接络外部性指随着一种产品使用者数量的增加,市场出现更多品种的互补产品供选择,而且价格更低,从而消费者更乐于购买该产品,这就间接地提高了该产品的价值。
间接络外部性最明显的例子是操作系统。
比如,使用安卓手机操作系统的用户越多,则为安卓系统开发各种配套软件或APP的厂商也越多。
而这反过来又刺激更多的用户使用安卓系统。
一个反面的例子是微软推出的WP手机系统。
WP手机由于使用者较少,导致一些非常流行的应用,比如支付宝或微信,均不再更新其针对WP手机的应用,这导致越来越多的用户弃用WP手机。
络外部性的存在,又极容易在产业中引发一家独大,赢者通吃的情形。
比如,一个消费者在决定是否使用腾讯公司的微信,还是阿里公司的来往时,所要考虑的首要因素就是自己的绝大多数朋友在使用什么产品。
如果朋友们大多数使用微信,那他也肯定会选择微信。
这导致竞争者即便推出更好用的产品,也很难撼动在位者的优势。
3.的成本主要是研发成本
在络经济的许多领域中,的发展主要靠技术和研发的进步来推动。
在这些领域中,的成本主要是研发成本,比如专利、计算机程序等知识产权。
而知识产权的特点是这些产品在研发的时候,花费巨大。
但是一旦研发成功,则生产或复制的成本极低,像软件产品,其复制成本基本为零,即边际成本或平均可变成本为零。
(二)现有掠夺性定价规则在络经济条件下无法适用
1.在络经济时代,适用价格成本比较法的前提已经不存在以阿里达-特纳规则为代表的价格成本比较法是以短期边际利益最大化作为分析的前提的。
而在络经济条件下,尤其是在互联行业,双边市场已经成为厂商的主要商业模式。
在这种模式下,长期利益才是追求的目标。
所以,在价格成本分析法所依据的前提不存在的情况下,这种分析方法必然不能得出正确的结论。
如上所述,在络经济条件下,双边市场已经成为一种普遍的商业模式。
在这种模式下,策略行为,即长期利益是厂商定价时的主要考虑因素。
具体来说,厂商往往在某一市场提供低价或者免费服务,而在另外一边市场获利。
因此,当在位者发现某一市场可
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