招标采购中如何发挥银行保函对招标人的保障作用.docx
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招标采购中如何发挥银行保函对招标人的保障作用
招标人如何充分发挥银行保函的作用
中化国际招标有限责任公司郑淑娟2015年9月9日
银行保函是招标采购活动中频繁使用的一种担保方式,常用的包括投标保函、履约保函、预付款保函、质保期保函等几种类型,特别是国际招标且有境外企业来投标时,银行保函的使用就更加频繁了。
尽管如此,坦率说很多招标从业人员似乎并未意识到保函的作用,也不知道如何利用保函来保障业主和招标机构自身的权益,甚至明明手里拿着保函却无法索赔白白蒙受各种损失,让人扼腕叹息。
本文试图从招标人和招标机构的角度,结合笔者多年来在招标采购和国际贸易业务中,实际接触到的大量银行保函案例,简要梳理和介绍银行保函使用的关键环节和注意事项,切实发挥银行保函的重要作用。
一、保函基础
1.定义
XX搜索里对保函的定义,是指银行、保险公司、担保公司或担保人应申请人的请求,向受益人开立的一种书面信用担保凭证,保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时,由担保人代其履行一定金额、一定时限范围内的某种支付或经济赔偿责任。
URDG758国际商会见索即付保函统一规则的定义更加简洁,Demandguaranteeorguaranteemeansanysignedundertaking,howevernamedordescribed,providingforpaymentonpresentationofacomplyingdemand,见索即付保函或保函,无论其如何命名或描述,指根据提交的符合保函约定的索赔申请进行付款的任何签署的承诺。
2.分类
从不同的维度保函可以有很多分类。
从是否涉及融资的角度,可以将保函分为两类:
融资性保函:
借款保函、融资租赁保函、额度保函、延期付款保函等。
非融资类保函:
投标保函、履约保函、预付款保函、即期付款保函、质量保函、留置金保函、关税保函、经营性租赁保函等。
招标采购活动中使用的通常都是非融资性保函。
按照保函的常见开立方式,分为直开和转开,其中转开又分为一次转开和多次转开。
以预付款保函为例,直开保函是指申请人(卖方)向其银行(卖方银行)申请开立保函,卖方银行直接开出保函给受益人(买方)。
转开是指卖方银行先开出以第二家银行为受益人的反担保保函,第二家银行再据以开出以买方为受益人的保函。
转开通常是由于买方对担保行有特别的要求,比如资信等级较高以提高保障程度,位于买方所在国以方便索赔等,卖方银行无法满足这些条件,所以要寻求第二家银行转开保函。
通常两个银行必须互为代理行或联行等有业务往来关系才会互相担保,因此实务中还会出现二次转开,即中间出现两个甚至更多的中间行,才能够和最终符合买方要求的银行搭上线。
担保业务收费较高,如果出现多次转开,每家参与的银行都会收取担保费用及操作费用,势必增加卖方的操作成本,最终都会转嫁给买方。
因此实务中买方需要权衡成本和风险,不能一味强调安全性而导致成本剧增降低业务的经济效益。
从保函的开立形式可以分为电开保函和信开保函。
信开保函是指担保行在其银行抬头纸上打印保函条款并由相应授权的人员签字盖章,申请人拿到这份书面保函后交付给受益人。
电开保函是指担保行通过银行间专用的加密通讯系统SWIFT1系统将保函电文发送给受益人银行(通知行),通知行收到电报后,将电文打印并加盖通知行业务章,同时还会附上通知行的一份简要面函,大概内容“收到XX银行出具的XX编号的保函,该文件真实性已经核实,我行不承担其项下真实性核实之外的任何责任。
”
在实务中,笔者推荐使用电开保函,有两个原因。
1.电开保函速度快。
信开保函从银行开立保函交给申请人,到申请人交给受益人(通常都是通过国际快递),受益人至少也要3-5个工作日才能收到保函正本。
电开保函理论上都是实时传输的,一般通知行收到电报次日就可以交给受益人。
2.电开保函真实性更有保障。
受益人拿到信开保函后,要通过受益人银行核对保函上的签章以判断保函的真伪。
核印鉴通常有两种方式,一种是担保行和受益人银行有代理关系,双方有互留印鉴,受益人银行拿到保函后,翻看预留印鉴样本是否和保函上的签章相符,如果相符就盖上“印鉴符”的章。
如果没有预留印鉴,受益人银行会给担保行发电报,大概内容是“XX编号的投标保函,受益人为XX公司,是否你行签发?
”担保行通常也是电报回复。
而电开保函的通知面函上就明确通知行已经核对过保函真实性,不需要受益人另行核实。
关键问题是,受益人银行核对印鉴后加盖印鉴符的印章,仅此而已,不承担任何进一步的责任,如果最终发现这个保函是伪造的,受益人银行免责。
因为银行只是确认印鉴符,并没有说保函是真实的。
印鉴符并不一定意味着保函是真实的,有可能印鉴是别人模仿签字,足以乱真,而银行仅从表面性进行复核,没有义务去核对真伪。
就算是担保行电报回复的确开过这个保函,也不意味着受益人手里拿的那份保函就一定是担保行开出来的那份,也许保函金额、索赔条件、受益人等条款都被篡改过。
本质上,只要是物理性的纸质文件,又没有任何加密手段,很容易造假,实务中银行也的确收到过造假的信开保函。
SWIFT系统可以避免这类造假,作为加密的银行间通信系统,必须互有密押关系的银行才可以收发电报,实务中尚未听说有伪造的电开保函。
3.要素
根据URDG758第8条开立保函的指示以及保函本身都应该清晰、准确,避免加列过多细节。
建议保函明确如下内容:
申请人、受益人、担保人、指明基础关系的编号或其他信息、保函编号、赔付金额或最高赔付金额及币种、有效期、索赔条件、索赔申请及支持文件是否应以纸质或电子方式提交、保函单据所使用的语言、费用承担方。
笔者认为还应增加适用规则,具体原因详见下文4.见索即付部分。
要素是否齐全,最简单的判断标准就是拿着这份保函去索赔,是否具有可操作性,仅从保函本身看是否已经完整约定索赔可能涉及的事项。
实务中常见的问题包括索赔单据不清晰、索赔申请文件提交方式不明确等等,比如索赔申请是否允许由受益人直接快递到担保行?
还是必须通过受益人银行发电报给担保行?
另外一个常见的操作误区是认为保函条款越多越全越好。
事实上,重要文件都是提倡简洁扼要,只要把该有的核心要素都说清楚了,无关信息最好没有,核心要素本身也是言简意赅就好。
因为涉及到索赔,和钱相关的,相关各方都会非常严格审核文件,说多错多,无关信息多了反而出现不必要的歧义、纠纷,影响保函的效用。
4.见索即付
见索即付是指担保行收到受益人提交的符合保函要求的索赔申请文件后,在规定的时间内及时支付(URDG规定交单次日起5个工作日)。
这对受益人是最好的保障。
但是从申请人的角度,则会担心受益人恶性索赔,滥用见索即付的权力给自己造成损失。
因此,实务中会出现两种性质的担保,独立担保和从属性担保,区别如下:
丛属担保
独立担保
担保人责任的独立性
丛属性
独立性
责任的第一性和第二性
第二性的付款责任
第一性的付款责任
和基础合同有无关联
有关联
无关联
担保人对基础合同抗辩的援引
有权援引所有的抗辩
无权援引任何基础合同项下的抗辩
担保人保函义务的有因性
有因性
无因性
担保人拒付的理由
许多:
买卖双方基础合同项下抗辩,申请人和担保人的申请协议项下抗辩,单据不符点,欺诈
单据不符,欺诈
概括的说,从属性保函的效力依附于基础商务合同,担保人保函项下所承担的付款责任成立与否,必须结合基础合同的条款及背景交易的实际执行情况加以判断。
保证人不但对债权人享有专属的抗辩权,而且还享有凡是债务人能够享有的任何抗辩权,削弱了保函的担保功能。
而独立性担保与基础交易的执行情况完全独立,虽然根据基础交易的需要而出具,但开立后效力却不依附于基础交易,付款责任仅以保函的条款为准。
只要受益人提出的索赔要求及提交的相应单据与保函中规定的付款条件在形式上相符(银行没有义务核对辨别真伪,具体可参见URDG第27条,银行关于单据有效性的免责),保证人就必须支付,保证人不能享有属于债务人的任何抗辩权,对受益人唯一的抗辩权就是“欺诈例外抗辩”。
因此独立担保对债权的实现提供了充分保证,独立保证人可以从烦琐的商业纠纷中解脱出来。
银行独立担保实务操作中有几个明显特点:
(1)独立性。
一笔保函业务下,通常会有下列交易关系:
保函申请人(主债务人)与受益人(主债权人)之间的基础交易关系、保函申请人与担保行之间的委托合同关系、担保行与受益人之间的独立保证关系、转开保函的指示行(反担保行)与担保行的委托代理关系(如有)。
独立性是指担保行和受益人之间的保证关系独立于其他合同关系,其他合同项下的纠纷不影响担保行对受益人的保证。
(2)第一性付款责任。
担保行承担首先付款之责任,只要索赔本身满足保函规定的条件,则无需受益人先行向申请人索要,也无需理会申请人是否愿意支付,担保行将在受益人首次索赔后立即予以支付。
(3)单据化。
保函项下的索赔条件都必须以通过某种单据得以实现。
因为和信用证类似,银行处理的是单据,而不是单据可能涉及的货物、服务或履约行为,如果不能通过单据来体现保函相关各方的条件和要求,那银行就无法判断和处理这类条件,只能“视而不见”。
比如很多申请人要求预付款保函必须待申请人收到预付款才生效,相应的保函条款会约定“本保函的索赔必须待申请人收到受益人支付的预付款后才可以提出”。
但是这个条款并没有单据化,银行无从判断申请人是否收到预付款。
按照URDG第7条(Aguaranteeshouldnotcontainaconditionotherthanadateorthelapseofaperiodwithoutspecifyingadocumenttoindicatecompliancewiththatcondition.Iftheguaranteedoesnotspecifyanysuchdocumentandthefulfillmentoftheconditioncannotbedeterminedfromtheguarantor'sownrecordsorfromanindexspecifiedintheguarantee,thentheguarantorwilldeemsuchconditionasnotstatedandwilldisregarditexceptforthepurposeofdeterminingwhetherdatathatmayappearinadocumentspecifiedinandpresentedundertheguaranteedonotconflictwithdataintheguarantee.除了日期或者时间间隔外,保函不应规定没有指定单据表明已经满足该项条件的条件。
如果保函没有指定这种单据,并且该条件的满足不能够通过担保人自己的纪录或者保函里规定的索引来确定,那么担保人将视该条件未作规定并且不予理会,除非为了确定可能出现在保函项下提交的单据上的内容与保函的其他内容是否冲突。
)银行会忽略这个条件,因此申请人的权益就无法得到保障。
实务中,作为受益人,我们通常会要求银行修改保函条款,将这个条件变成索赔文件之一,即“受益人索赔时,应提交受益人银行给申请人电汇支付预付款的SWIFT电报复印件”;如果申请人更强势,可能会担心受益人的SWIFT电报复印件造假或尽管已经受益人已经付出,但由于不可预见的因素(制裁、银行信息错误等),款项并未实际到达申请人账户,会要求改成“本保函待申请人在我行账户收到上述预付款后生效,我行会在收到上述款项后电报通知你方Thepresentguaranteeentersintoforceonlyafterreceiptoftheabovementionedadvancepaymentbyapplicantintotheiraccountheldwithus(aSWIFTmessagenotifyingourreceiptofadvancepaymentwillbesenttoyoubyus).”这样主动权不在受益人,如果担保行延误发出收款通知或非受益人原因资金未到达申请人账户,受益人拿到的保函就迟迟无法生效。
可见保函条款逐字逐句都要深究,最后达成的条款直接体现了交易双方的地位。
实务中完全不带任何条件的保函并不多见。
根据URDG758第15a条,最常见的见索即付保函(unconditional、payableuponfirstsimpledemand),也必须提供:
1)索赔申请,2)保函约定的索赔单据,3)受益人出具的声明,明确申请人在那个方面违反了保函基础关系义务(可以与索赔申请合并),只是受益人出具的声明,不需要提供进一步的支持证明文件,比如法院判决或仲裁裁决。
世界银行的招标文件范本里保函格式明确“本保函适用URDG758”,且预付款保函和履约保函都排除了第15a条,意即连受益人针对申请人违约的书面声明都不需要,但投标保函却没有排除15a,让人费解。
(4)欺诈例外。
独立保函只有两种情况会造成拒付:
单据不符和欺诈。
其中单据不符,由担保人自行决定拒付。
欺诈通常由申请人向法院举证,银行根据法院判决的止付令停止支付。
欺诈例外的目的是防止受益人欺诈和滥用权利。
但最大的问题在于如何认定欺诈,各国法律和审判实践对此有较大分歧。
通常认定欺诈的证据必须清楚或毫无疑义,并且必须立即提交而无需通过延长法院审判程序对基础交易进行彻底调查。
由于国际结算惯例包括UCP600和URDG758都规定银行收到相符单据后5个工作日内必须作出承付或拒付的决定,有严格的时间限制,如果担保行认定有欺诈,也必须在此时限内拿到法院的止付令,因此我国司法实践中约定,法院针对信用证或保函的止付申请,要在收到当事人的申请后48小时内作出裁决。
作为招标人或代理机构,日常我们会关注收到的保函条款是否严格遵照招标文件或合同规定的范本、担保银行的资信状况以及保函印鉴的真伪。
如果上述几条都符合,就认为该保函给我们提供了安全的保障。
但事实并非如此。
如果收到的保函是丛属性的,担保行完全可以援引基础交易纠纷拒绝受益人的索赔,就算保函名字叫做“见索即付”或者保函正文里有“irrevocablyandunconditionally”,只要被判定其本质是丛属性的,担保人可以援引众多理由拒付,受益人的利益无法保障。
怎样的保函才是独立保函?
众说纷纭。
中国《担保法》第5条规定,担保合同是从合同,主合同无效,担保合同无效。
担保合同另有约定的,从其约定。
这是否意味着,独立担保必须作出约定,如果没有约定,就被推断为丛属性担保?
怎样约定才是法律所认可的独立性担保?
从《担保法》中找不到答案。
司法实践也是五花八门,最高法院认为保函各方在保函中约定其独立是有效的,但只适用于国际经济活动中。
那是否意味着,在国内贸易中使用的保函,即使保函里约定了独立性,法院也不予承认?
如何界定国际经济活动?
美洲银行上海分行受上海A公司申请就A公司承包上海B公司的工程项目开出以B公司为受益人的保函,保函适用中国法律并受中国法院管辖,这是否属于国际经济活动?
贸易和法律实务中依然让人迷茫。
同类案件,北京法院判定是丛属性保函而上海法院判定是独立保函。
某案件中,外方银行开具的保函未明确适用法律,某省高院判决参照适用UDRG,认为一般情况下,此类保函是独立保函。
怎样叫做“参照适用”?
如果适用UDRG的规定确定了保函独立性,那UDRG里对适用法律和管辖法院的规定是否也应该适用(那本案应该是保函签发地法院具有管辖权)?
怎样的情况称为“一般情况”?
同样未规定适用法律的外国保函,北京市高院判决UDRG是任意性规则,不是强制性法律和国际条件,只有当事人在保函中明确约定适用时,才发生法律效力。
总之,如何在保函中进行约定才是独立保函?
没有标准答案。
保函是否独立,谁说了算?
法官。
很遗憾,目前中国的司法实践中,保函是否独立,仅凭主审法官的个人判断。
更遗憾的是法官对于保函的理解远不及我们的期望值。
这给我们受益人的利益带来很多不确定因素。
近几年,最高人民法院酝酿推出《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》,其中有相关条款,比如第二条【独立保函和从属性保证的区分】保函载明见索即付、适用国际商会《见索即付保函统一规则》,或担保人付款义务不受基础法律关系以及其他法律关系影响的,人民法院一般应当认定该保函为独立保函,但保函没有载明据以付款的单据条件,或未载明最高付款金额的除外。
【第二种意见】【独立保函不适用于国内交易】独立保函及其所对应的基础法律关系均不具有涉外因素,当事人主张保函独立性的约定有效的,人民法院不予支持。
但是该规定至今仍未颁布实施,估计也和业内争议纷纷有关。
中国的情况让人迷惑,其他国家是否有值得借鉴的高招呢?
不尽然。
英美法系下的英国和大陆法系的日、德、法等国家都存在类似的困扰,英美法系的另外一个大国美国干脆拒绝使用保函,代之以备用证。
怎么办?
首先来看国际惯例有关担保人付款义务的独立性或者无因性的规定:
UCP600:
第4条Acreditbyitsnatureisaseparatetransactionfromthesaleorothercontractonwhichitmaybebased.
URDG458(ICC1992年见索即付保函统一规则):
第2条Guaranteebytheirnatureareseparatetransactionfromthecontractortenderconditionsonwhichtheymaybebased.
ISP98(ICC1998年国际备用信用证惯例):
第1.06条AstandbyLCisanirrevocable,independent,documentary,andbindingundertakingwhenissuedandneednotsostate.
由此可见,国际惯例都明确约定了保函、信用证和备用信用证的独立性。
只要在保函里明确适用国际惯例,就可以依据上述条款确定是独立担保。
有几种具体的操作方法:
1)最优的处理办法就是用备用证代替保函且适用ISP98。
这是最彻底的办法。
备用证作为信用证的一种,其处理规则遵循ICC统一惯例,银行界对信用证操作有清晰的规则可遵循,且经验更为丰富,能够降低纠纷概率。
2)明确保函适用ISP98,ICC认可且在国际贸易中常有实例。
虽然这个办法可以充分利用ISP98的各种优点,但只要担保以“保函”的名义出现,法院里的法官们就会自动联想并套用该国对担保的各项法律规定,无法完全逃离从属性和独立性的争议怪圈。
3)保函适用UDRG758,最好能够排除34条(保函适用担保人营业地法律)和35条(保函的管辖法院是担保人营业地法院),改为适用中国法律并由中国的法院管辖。
借用UDRG的定义明确了保函的独立性,回避了中国担保法第5条的问题,同时又让保函适用中国法律和中国法院管辖,最大限度了保护受益人的利益。
但估计没有一家国外的银行可以接受其保函适用他国法律并受他国法院管辖,有的国家金融法明确规定本国银行开出的保函必须适用本国的法律。
这是保函本身无法克服的弊端,这也是业内人士从法律和ICC规则两个角度都推崇备用证和ISP98的原因。
二、保函实务
第一部分从理论角度简要介绍了保函的基础信息,下面从实务操作环节,按照工作顺序详细介绍各个关键环节的注意事项,便于从业人员掌握和运用。
1.采购阶段要全面完整的提出对保函的要求。
凡事预则立,不预则废。
投标保函、履约保函、预付款保函等都应该在招标文件里明确约定,包括保函的有效期、金额、担保银行、保函索赔条件以及保函的格式。
招标阶段由于有很多投标人参与竞争,买方处于有利地位,投标人为了争取项目,都会尽可能响应接受招标文件里的各种条款,因此招标人应该把各种要求和条件都全面细致地写在招标文件里,一旦投标人响应并中标,这些条件就可以直接作为合同条款进行签约。
否则一旦错失这个时机,待到中标后再向中标人提出新的要求和条件,中标人完全可以拒绝。
其中有几个细节需要注意:
1)明确电开保函的细节要求。
了解了电开保函的好处,越来越多的业务员希望投标人提交电开保函,特别是在项目简单评标时间短的情况下,如果电开保函,开标前就可以拿到,评标阶段直接评审保函条款,不需要再等待银行核印鉴的结果,直接在评标现场就可以判断保函是否合格。
如果使用电开保函,应该在招标文件里进一步约定操作细节。
比如在招标文件里明确招标机构的银行信息和SWIFT号作为电开保函的通知行,明确通知行通知保函的费用由谁承担,建议招标机构自己承担(一般就几百元,信开保函核印鉴也需要几百元),如一定要投标人承担,最好问清楚通知行要收取的费用,让投标人电开保函的同时把收和退的通知费都汇款给通知行,以免后续因为费用承担扯不清,导致招标人无法及时拿到保函。
2)明确可接受的担保行。
担保行的资信水平也是招标人非常关注的,知名银行为了自身的信誉,不会随意拒付保函下的索赔申请,受益人更容易获得赔付,因此可以在招标文件里列举可以接受的银行(国有,大型上市银行)或排除不接受的银行。
3)明确索赔条件。
从保护受益人角度出发,索赔条件和索赔单据越简单越好,通常都只约定凭受益人提交的书面索赔申请就可以支付,不再要求其他支持性文件。
如果一定要有,也必须单据化,如上文提到的预付款电汇电报复印件。
4)明确索赔单据传递方式。
目前商务部和世界银行的保函格式都只是简单提到“收到受益人第一次书面索赔通知”,没有明确受益人如何提交索赔申请,国内某知名银行提供的保函格式也没有进一步细化。
参考UBS银行的保函格式:
yourclaimisacceptableiftransmittedtousbyfullyencodedtelex/SWIFTthroughoneofourcorrespondentbanksconfirmingthatyouroriginalclaimshasbeenforwardedtousbyregisteredmailorcourierserviceandthatthesaidbankhasverifiedyoursignaturesappearingthereon,索赔申请必须全文通过我们的代理行用加密电传或者SWIFT电报方式传递给我们,电报报文声明该行已经将受益人索赔正本文件挂号信或快递给我们,并且声明该行已经核实受益人在索赔文件上的签字。
这是非常严谨甚至有点严格的要求。
严谨在于担保行要求索赔必须由其代理行(可靠方便)来发电报给担保行,同时电报里要明确银行核对过受益人签字的索赔文件原件已经快递给担保行。
这就由受益人所在地的一家当地银行先行替担保行审核了索赔文件的真实性。
严苛在于担保行要求必须通过其代理行发出索赔电报,受益人也许不一定能够做到,因为从受益人角度,如果要求某个银行发起代客索赔业务,首先必须在该银行开户,如果受益人自有的开户行都不是担保行的代理行,或者受益人所在地没有担保行的代理行,受益人要为这个保函的索赔单独开户甚至去异地开户,那就过于繁琐了。
实际业务中,如果银行没有写详细的文件传递方式,受益人直接将索赔申请快递到担保行,理论上是可以的,担保行不应该拒绝。
但实际上,不论保函正文是否要求,担保行通常都要求受益人通过其银行提交索赔申请,并要求受益人银行将正本文件快递并声明已经核实文件签章,如上文UBS的格式内容。
这样担保行就可以避免不可预见的文件伪造的风险。
试想某公司看到一份保函,伪造了一
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