民事诉讼法论文参考范文名师推荐6篇.docx
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民事诉讼法论文参考范文名师推荐6篇
民事诉讼法论文参考范文(名师推荐6篇)
法律是一种最具社会属性的产物,它的每一步发展都深深地根植于社会的需求之上,因此,社会转型时期经济体制、政治架构和价值取向的嬗变,必然会影响到代表国家权力的审判权与代表当事人权利的诉权在民事诉讼领域中的定位,从而成为再塑民事诉讼法基本原则的基础和前提。
随着社会主义市场经济体制的确立和建设社会主义法治国家目标的提出,民事诉讼法必须通过改革基本原则来恢复当事人被客体化的主体地位,进而以诉权制约审判权的方式来体现社会主义法治原则的宪政精神。
接下来我们来看6篇民事诉讼法论文,探讨一下这方面的知识。
范文第一篇
题目:
从民事诉讼法角度谈保全证据公证
摘要:
现今,人民权利意识在日渐觉醒,公证保全活动成为了当代中国社会蓬勃兴起的一项重大法律现象,公证保全证据成为当事人寻求有效证据以维护自身正当合法权利的重要途径。
关键词:
保全证据公证;诉讼证据
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定:
经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。
保全证据种类有证人证言、书证、物证、视听资料、现场情况、行为过程和事实。
现以本处办理的一件涉及网络的保全证据为例,探讨一下办理此类公证的应注意的问题。
案情是这样的:
2016年8月份的一天,我处前台接待电话响了,一位当事人咨询办理互联网上名叫轻松筹的一网络平台中有关自己的网页进行保全证据的公证。
接待人员问了具体情况,原来,这是一位女士,姓柳,柳女士称,她的丈夫李某某在7月份的一天发生交通肇事,在区医院治疗两天无效后不幸死亡。
她们夫妻婚后生育一女儿李小某,女儿李小某还不到一周岁。
李女士的婆家在未征得她同意的情况下,将其丈夫李某某在医院治疗的照片、医院开具的李某某的死亡证明、女儿李小某照片公布到上述网络平台上,并以"11个月大的女婴,父亲车祸身亡,母亲弃之而去";为标题在上述网络平台上筹集善款。
柳女士办理上述网络平台上有关她的内容的保全证据公证是为了向法院起诉主张婆婆一家侵犯其名誉权,要求法院判决婆婆一家为其赔礼道歉,恢复名誉。
我处接待咨询的工作人员让其带着相关资料来我公证处亲自办理。
办理上述有关网页的保全案件,我处承办公证员核实了柳女士的身份,柳女士也提供了与办理此公证有关证明材料,以证明此次公证事项与其有利害关系;柳女士填写了公证申请表和询问笔录,并书写了一份办理此保全证据公证的理由、用途和证据取得的方式或者方法的申请;承办公证员和本处工作人员及柳女士来到本公证处二楼的办公室一起办理上述网页的保全公证事项。
2016年8月22日11时十九分,申请人柳女士使用本处电脑并打开屏幕录像专家进行相关网页保全的操作。
首先,打开电脑桌面上的"qq浏览器";显示主页为"上网导航";,在搜狗搜所中输入"11个月大的女婴,父亲车祸身亡,母亲弃之而去";
进行搜索,搜索结果中第一条信息显示为"11个月大的女婴,父亲车祸身亡,母亲弃之而去!
-爱心吧-XX贴吧";,点击进入该网络帖子,对其内容进行了浏览。
该帖中提供了一条链"http:
//m.qschou/projet/index/1e345b16-ced6-4696-b12a-411a43e34906";,点击该链接进入为"11个月大的女婴,父亲车祸身亡,母亲弃之而去";的轻松筹页面,随后对该网页进行浏览。
2016年8月22日11时31分停止录像。
将上述录像保存并命名为"柳某某";并刻制成光盘一张。
2016年8月22日11时35分,上述人员离开了本处二楼办公室。
本处及时出具了公证书。
一、现试分析一下办理此类公证应注意的问题
(一)要明确保全相关网页的电脑是本处的还是申请人提供的。
本处办理上述保全案件,已明确了申请人是用本处的电脑进行的网页浏览保全的。
如果是使用申请人提供的电脑进行保全相关网页,就要对该电脑及相关介质进行清洁性检查并在现场笔录及公证证词中注明。
因为在技术上确实存在可以预先在本地电脑中设置目标网页,通过该电脑访问互联网时,该虚拟的目标网页与其他真实的互联网页同时并存的可能性,就可能导致公证书存在瑕疵,最终出现该公证书不被法院所采纳的现象。
如《疯狂的石头》一案,就是因为使用的是申请人提供的电脑,且在公证书中未记载对所保全相关网页的电脑进行清洁性检查,导致一审、二审、再审法院均未采纳相关公证书,提供相关公证书的当事方的诉讼请求不予支持。
《疯狂的石头》
一案不仅对人民法院如何审查涉及网络的公证证据具有指导意义,也有利于规范涉及网络的公证行为。
(二)要明确告知申请人证明了什么,针对申请人申办公证的预期目的与公证处实际能证明的差距,进行特别告知,此点尤为重要。
上述案件的申请人来办理保全互联网中有关网页证据公证时,称证明的目的是要求证明网页内容的真实性,要告知申请人只对搜索网页的过程及网页上的内容进行保全,不对网页本身记载内容的真实性进行证明,在这种情况下,一定要进行特别告知。
上述案件中,公证证明的是对申请人操作本处电脑搜索相关网页浏览的过程,不对有关网页的内容是否真实或者不真实作出证明。
(三)如实进行现场记录,保全证据公证的一大特点就是对正在发生的事实或者对证据的固定,这种固定的方式必须由现场作成的笔录予以固定。
保全证据公证的定义就是对于存在灭失可能的或者以后难以取得的证据的固定,也就是说是以现场固定的方式来实现证据的保全,那么就一定要有现场笔录来对固定的过程进行详尽的记录。
如上述案件中,网络环境中证据的易逝性,申请人为了日后在诉讼中有据可依,就会想方设法的收集、固定证据,要求公证机构为其提取、固定证据进行参与和监督。
现场工作记录应当尽量做到完整、细致,同时也要注意用词的准确性,能够反映保全过程的连贯性、所保全的证据的完整性、操作的有序性和合理性,为公证书的出具提供佐证。
一旦现场记录缺乏完整性,就有可能导致保全证据公证书产生瑕疵。
在一起民事诉讼中当事人提交了一公证处涉及苗圃林木现场的保全证据公证书,该案公证保全过程中,现场使用的录像机和照相机均因电池不足在中间耽误了一段时间,公证人员在《公证现场工作记录》中只简单记载了由某某录像、某某照相、数量多少。
因视听资料不全,诉讼时对方当事人对清点过程、清点方法、品种、数量等提出质疑。
由于现场记录不够翔实,该公证书未得到法院采信。
公证制度的功能之一在于保全证据。
公证制度有预防纠纷的功能,但纵使发生纠纷,在其解决过程,事前作成的公证书则经常发挥促进程序而助益节省劳费的作用。
在作成有执行力公证书的场合,债权人即可迅速实现其权利,避免因必须通过诉讼程序所可能造成时间、金钱、劳力的的浪费。
二、为了保全证据公证书更加高效的被人民法院使用、采信,特提出以下几点建议,以供各公证界同仁们在办理各类保全证据公证时共同学习,共同互勉
(一)在工作之余,认真学习《中华人民共和国民事诉讼法》、《公证法》、《公证程序规则》、《房屋拆迁证据保全实施细则》、司法部国家版权局《关于在查处着作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》、司法部办公厅《关于进一步规范保全证据公证业务有关问题的通知》、中国公证协会《办理保全证据公证的指导意见(修订)》、《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》、《办理保全送达文书证据公证的指导意见》、最高人民法院有关公证保全证据的司法观点包括:
1、司法解释:
最高人民法院《关于审理着作权民事纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》(主要内容:
公证人隐名进行保全证据的效力);2、有关判例;3、司法文件:
最高人民法院《知识产权案件年度报告》(2008)(主要内容:
涉互联网公证保全证据的客观性);最高人民法院《关于印发的通知》(法225)(确保公证保全的电子数据与原始载体的一致性、完整性)。
上述有关规定、文件、判例为我们办理好证据保全公证提供了法律依据及参考价值。
(二)积极参加各种公证培训活动,向资深的公证界前辈学习办理证据保全公证的经验、方法,倾听他们办理相关证据保全公证案件的办案心得。
和其他公证界同仁们探讨怎样把遇到的保全证据类公证事项办理的更加规范、更加完善,以求达到申请人诉讼之目的。
(三)建立对办理保全证据公证的申请人进行回访机制,了解其办理的保全证据公证书地使用情况。
我们在办理各类保全证据公证案件时,建立一份办理相关保全证据公证案件的登记簿,记录申请人的、住址、联系方式、办理的是何种证据的保全公证,以便日后对该申请人进行回访该保全证据公证书使用情况及是否被人民法院采纳情况。
(四)经常关注人民法院关于保全证据公证书被采信或不被采信的判例。
被人民法院所采信的保全证据公证书,我们要认真分析其办证思路、观点和方法,这样,有利于我们规范涉及保全证据公证行为,有利于保障相关保全证据公证书的质量。
不被人民法院所采信的保全证据公证书,我们要吸取经验和教训,要进行反思与改进。
秀水街市场公证保全案向我们提出了一个深刻的反思课题,及如何防止和克服公证保全证据活动中简单化地操作方式?
在办理证据保全公证时,我们要做到实时监督,详细、准确、完整的制作现场工作记录并与公证书的内容保持一致。
为确保经公证保全的证据具有较强的证明力,在保全证据实务操作中,我们要尽可能地再现被保全事项的全部客观状况。
公证作为诉讼的前置程序,公证保全证据为诉讼当事人提供可靠的证据,减轻人民法院的取证压力,成为诉讼当事人和人民法院都能接受的"事实提供者";,在当事人和人民法院之间起到良好的沟通规制作用。
黄祎。
现实与前瞻---互联网时代背景下的中国公证.浙江公证,2013(4)。
【2】王艳凤。
对制作的探讨与研究.中国公证,2012(12)。
薛凡。
司法视野中的公证保全证据.法律实践丛刊(第1卷).厦门:
厦门大学出版社,2014.
论文第二篇
题目:
关于民事保全担保的实践与思考
民事诉讼法关于民事保全担保的规定过于原则,而原有的司法解释又不尽合理,使得保全担保的实践情况相当混乱,保全担保难、门槛高,担保形式、数额标准不统一的状况还比较严重地存在。
2012年修改后的《民事诉讼法》除了引入在特别法中已有规定的行为保全之外,几乎没有对原有的财产保全制度作出其他实质性修改。
笔者对温州市二级法院2010年至2012年9月间的保全担保情况进行了专题调研,以期对保全担保制度的完善提供一些建议。
一、保全担保实践的基本情况
2010年1月至2012年9月间,温州全市二级法院共受理保全申请7323件,其中裁定保全7302件。
具体情况和特点如下。
(一)保全担保允许采用以保证金为主的多种方式
温州中院和11个基层法院无一例外的允许保全申请人提供保证金担保,其中3个基层法院仅接受保证金担保,保证金担保占全部保全担保件数的50.74%。
保证金担保以其便捷、高效的特点而成为全市法院最主要的保全担保方式。
中院和8个基层法院允许申请人以不动产提供抵押担保,不动产抵押担保占全部保全担保件数的36.65%。
中院和7个基层法院允许申请人提供保证担保,保证担保占全部保全担保件数的11.26%。
但各法院甚至同一法院不同业务部门的做法各异,有的仅限于银行或经济实力雄厚的大企业申请保全时采用,有的仅限于由律师提供保证担保。
在是否允许担保公司提供保证担保问题上各法院均比较慎重。
截至2012年底,仅有乐清法院和收案数较少的洞头法院各尝试引入一家担保公司为保全案件提供保证担保,已开展担保业务23件,担保金额5213万元。
为了方便申请人提供保全担保,有些法院还采用"现金加不动产";或"现金加保证";的混合担保模式,混合担保占全部保全担保件数的1.34%。
其他担保方式仅有2例,占全部保全担保件数的0.028%。
(二)基本上以可能损失额作为保全担保数额标准
《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第98条规定:
"人民法院依照民事诉讼法(注:
指1991年民事诉讼法)第92条、第93条规定,在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的,提供担保的数额应相当于请求保全的数额。
";该司法解释确立了等额担保标准。
但等额担保标准使申请人负担过重,特别是对房屋等不动产的保全,申请人往往需要提供巨额的担保财产。
因此,温州全市法院在财产保全司法实践中并未一律采用等额担保的标准,而采用可能损失额担保标准。
所谓可能损失额担保标准,就是以申请人可能申请保全不当造成被申请人损失的数额作为担保数额标准。
可能损失额担保标准的具体操作是通过审判人员在个案中综合考虑各种因素,事先预估申请人可能申请保全不当所发生的损失数额并确定具体的担保数额。
对于不同的担保方式,采取的担保数额标准也有所差异。
对于保证金担保,各法院采用的担保数额标准从占申请保全财产数额的5%到100%不等,大多数法院采用的担保数额标准在10%到30%之间;对于不动产抵押担保,不少法院采用高于保证金担保的数额标准,少数法院甚至采用等额担保标准。
而保全中的保证担保,本身就是对保全不当可能造成的损失承担保证责任,不存在等额担保的问题。
(三)依申请启动的保全基本上要求申请人提供担保
全市法院裁定保全的案件中,依当事人的申请裁定保全的有7275件,占保全总件数的99.63%,其中申请人提供担保的案件有7135件,占保全总件数的97.71%,涉及保全财产金额150.344亿元,占财产保全总金额的98.56%;经允许申请人没有提供担保的保全仅141件,占保全总件数的1.93%,涉及财产保全金额1.4016亿元,占财产保全总金额的0.92%。
依申请启动的保全基本上要求申请人提供担保的主要原因,在于法官顾虑申请可能不当将会引起的赔偿问题。
(四)保全不当引起损害赔偿的案件极少
全市法院因当事人申请财产保全不当引起的损害赔偿案件共计3件,占保全总件数的0.41‰,赔偿金额为48.50万元,占全市法院保全财产总金额的0.0318‰。
这反映出绝大多数申请人申请保全都相当慎重,极少出现滥用申请保全权利并造成被申请人经济损失的情况。
(五)因被申请人提供担保而解除保全的案件极少
因被申请人提供担保而解除保全措施的案件总共只有41件,占保全总件数的0.56%,解除保全金额4689万元,占保全财产总金额的0.31%。
该41件案件全部属于解除财产保全措施,未出现因被申请人提供担保而解除行为保全措施的案件。
二、保全担保实践中存在的问题
(一)保全担保实践操作不规范、不统一,影响司法公信力
全市法院在保全担保方式等具体做法上各行其是,不仅法院与法院之间、同一法院内部不同庭室之间不统一,甚至同一审判人员前后也可能不统一。
同时,由于审判执行任务日益繁重,保全的实施工作量和难度均较大,特别是需要到异地实施的保全尤甚,加上保全并不作为独立的案件纳入司法统计和绩效考核,不少审判人员存在多一事不如少一事的心理,有的故意提高保全担保的数额标准,设置门槛,以减少保全的件数。
当然,也有审判人员对申请人提供的担保方式不作认真审查,随意下裁定进行保全。
上述情况严重损害了司法公信力。
(二)担保数额标准不够科学,且缺乏法律依据
各法院掌握的担保数额标准差异相当大,各法院设定这些标准时较为随意,并没有经过严格的调研和测算,还存在不够科学的问题。
温州全市法院在司法实践中均突破了司法解释规定的等额担保标准,虽然这种作法符合民商事审判实际,减轻了申请人的担保负担,但与相关司法解释内容明显抵触,法律依据方面还存在问题。
(三)保全中保证担保的保证方式、保证期间不明确
依照《担保法》规定,民事担保中的保证方式包括一般保证和连带责任保证,当事人可以约定具体的保证方式和保证期间。
保全担保中的保证与民事担保中的保证有较大的区别,前者保证方式和保证期间双方当事人无法约定,至于法官是否可以任意选择采用连带责任保证或者一般保证,以及是否应当按照《担保法》第19条、第25条、第26条规定的当事人未约定的情形来确定保证方式和具体的保证期间,以及保证期间从何时起算,相关法律以及司法解释均未作出明确规定。
(四)对保全担保财产查封效力的截止时点不明确
对于以经过登记的不动产、特定动产及其他财产权提供保全担保的,应按照《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第132条规定,对担保财产采取查封等控制措施。
但遗憾的是,法律、司法解释对查封保全担保财产的效力的截止时点没有作出明确规定,尽管《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称"《查封规定》";)规定了民事执行中查封的期限,但对保全担保财产的查封既不是执行措施,也不是保全措施,并不适用该规定。
何况即使明确《查封规定》规定的查封期限适用于保全担保财产,在实务中也很难操作。
因为依照《查封规定》规定,查封期限如需延长的,需要当事人在期限届满前申请,否则,期限届满时查封的效力就消灭。
而在保全担保中,因对保全担保财产的查封并不是被申请人申请的,而是法院依职权进行的,故被申请人一般不会申请延长查封期限。
而申请人如果预料到自己将会败诉的话一般就不会申请延长期限。
如果不申请延长期限就导致查封效力消灭,则在有些情况下,查封期限届满之时诉讼程序却还未结束,申请人是否败诉都尚未可知,此时就解除对保全担保财产的查封,将严重损害被申请人的利益。
而无止境地查封肯定也不合理。
因此,对查封保全担保财产效力的截止时点亟需予以明确。
(五)申请保全存在担保难
虽然全市法院对司法解释规定的等额担保标准进行了突破,但由于该标准仍具有法律效力,所以申请人提供担保难的问题在一些法院仍然存在。
有些法院和部门,不区分保全对象的类型,一概要求申请人提供申请保全金额30%以上的保证金担保,给申请人带来过重的负担。
其实对于诸如冻结银行存款等保全来说,即使保全不当,造成的损失也非常有限,过高的担保数额标准并无必要。
而对于诉讼标的额巨大,申请保全财产金额几千万、几亿乃至几十亿元的案件申请人来说,30%以上的保证金担保是一项极其沉重的负担,同时巨额保证金的闲置也是社会财富的巨大浪费。
而工伤、交通事故等案件中,如要求受害者提供足额担保,更是非常困难,势必给弱势群体寻求司法救济造成障碍。
(六)保证担保比例偏低
与保证金担保和抵押担保相比,全市法院在保全担保中采用的保证担保仅占11.26%,比例很低。
而由担保公司提供的保证担保则更是少之又少。
之所以很少采用保证担保,特别是没有采用担保公司提供的担保,主要原因在于对提供保证担保的担保公司等第三方的资信状况审查比较困难,导致由担保公司等第三方提供保证担保的风险控制问题尚无法解决。
三、完善保全担保制度的建议与思考
(一)确立可能损失额担保数额标准
等额担保标准不利于保护债权人的利益,温州法院的保全担保实践也充分证明了保全担保数额实行可能损失额担保标准,并不会出现申请人滥用申请保全权利的情况,也不会出现保全不当无法赔偿的情况,是完全可行的。
因此,为了从根本上解决保全担保难问题,降低当事人的诉讼成本,提高实际执行率,建议最高法院在修改民诉法司法解释时,在保全担保中明确确立可能损失额担保数额标准。
同时,在考虑申请人胜诉的可能性、保全对象的类型、对被申请人可能造成损害的程度、申请人的经济状况、担保财产的可变现性等因素的基础上,建议确立如下具体的财产保全担保数额参考标准:
提供保证金担保的,一般为保全财产金额的5%-10%;提供不动产担保的,一般为保全财产金额的20%以上。
当然,根据案件具体情况,如果预计保全不当造成被申请人的损失数额将会超过上述具体参考标准的,仍应根据可能造成的损失数额确定应提供担保的数额。
同时,建议建立追加担保制度,如果随着时间的推移或情况发生变化,原来提供的担保无法满足申请人可能申请保全不当所造成的损失的,法院可要求申请人进一步追加担保,申请人拒绝提供追加担保的,裁定解除保全措施。
(二)建议规定保全期间被申请人符合法定条件时可以变卖其被保全财产
为了尽可能减少保全对被申请人的不利影响,建议最高法院通过民诉法司法解释予以明确:
在财产保全期间,经申请人及有关权利人同意,并由法院控制价款,被申请人可以变卖其被保全财产。
如此,则被保全财产在被保全期间发生价格涨跌的市场风险,由当事人自行把握,最大限度地减少财产被保全期间的经济损失,从而也为降低担保数额标准提供前提条件。
保全的实质是控制被保全财产的价值,而非具体财产形态,除非被保全财产本身即为双方当事人争议的特定标的物。
只要法院能够有效控制被保全财产的价值,就可以保障将来裁判的顺利执行。
通过制度设计最大限度地减少被保全财产的损失,申请财产保全的担保数额标准自然不必过高。
(三)统一规定保全担保的保证方式、保证期间以及对保全担保财产查封效力的截止时点
对于保证方式,为了保证被申请人的利益,应当统一规定为连带责任保证;对于保证期间,由于保证人与被申请人之间不可能进行约定,而法院也不适宜就每个案件与保证人进行协商,建议统一规定保证期间为证明保全不当的裁判生效之日起2年。
申请人或第三方担保人为保全提供财产担保且法院对该担保财产予以查封的,建议通过司法解释规定查封效力的截止时点。
保全中设立财产担保(实际上即抵押担保)的目的是为了保障债权的实现,因此,除非保全并无不当,或者因保全申请人已经赔偿了被申请人受到不当保全侵害所造成的损失等而使得损害赔偿之债消灭,否则,在不当保全引起的损害赔偿之债消灭之前,保全担保中对担保财产查封的效力,原则上应当一直存续。
因为对保全担保财产查封效力的消灭其实就意味着保全担保中的抵押权的消灭。
保全不当,一般系出于下列四种情形:
一是保全裁定被撤销;二是诉前保全的申请人未在法定期间内提起本案诉讼;三是申请人因申请保全不当而申请撤销保全裁定;四是申请人在本案中败诉。
上述四种情形中,对保全担保财产查封的效力,原则上均应当一直存续到不当保全引起的损害赔偿之债消灭时为止。
不管属于上述四种情形中的哪种情形,不当保全引起的损害赔偿之债何时消灭,事先均无法预知。
因此,要想规定对保全担保财产查封的具有明确的起止日期的具体期限是不可行的,也与《物权法》关于抵押权在主债权诉讼时效期间始终存续的规定精神相违背。
但保全担保财产已经被法院采取查封措施,与一般的担保物权的登记有所区别,一般的担保物权的登记不管存续时间多长一般没什么问题,但对保全担保财产查封的效力不能无止境地存续,否则会带来一系列问题,因此,应当确定查封效力的截止时点。
笔者认为,可以区分下列两种情形,分别对查封效力的截止时点作出规定。
1.保全并无不当的。
此种情形,对保全担保财产查封的效力应维持到证明保全并无不当的本案裁
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