论巨额财产来源不明罪的立法及制度的完善.docx
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论巨额财产来源不明罪的立法及制度的完善
论巨额财产来源不明罪的立法及制度的完善
摘要
巨额财产来源不明罪是一个具有科学性立法的罪名,其刑罚的设置是基本合理的,但也存在着明显的不足。
本文试着从我国《刑法》中巨额财产来源不明罪的立法现状入手,结合当前学者专家对此问题的争议,辩证地分析了我国关于巨额财产来源不明罪立法的合理之处和不足所在。
主张在保留现行立法合理规定的同时,针对现行立法的不足,从立法和制度两个方面予以弥补和完善,以期对我国惩治贪污、打击腐败有所帮助。
随着社会的不断发展,整个社会反腐倡廉的呼声日益高涨。
但是,随着司法实践的深入,就需要理论界与时俱进的提出一些完善的建议,从而使巨额财产来源不明罪更加有效地打击腐败分子的犯罪行为。
关键词
巨额财产来源不明罪;立法完善;制度建设;举证责任倒置
Abstract
Hugeproperty'sunclearsourcesinisascientificlegislationcharges,itspunishmentSettingsarebasicallyreasonable,butalsohastheobviousdeficiency.Thispapertrytolearnfromourcountrycriminallawofthecrimehugeproperty'sunclearsourcelegislationpresentsituation,andcombiningthecurrentcontroversyabouttheproblemofscholars,experts,dialecticallyanalyzesourcountryabouthugeproperty'sunclearsourcecrimelegislationreasonablecontentsandinsufficientplace.Advocateinthereservedthepresentlegislationreasonableregulationsatthesametime,accordingtotheexistinglegislationshortage,fromtwoaspectsoflegislationandthesystem,soastomakeitupandperfectonourpunishcorruptionandcorruptionhelp.Withthecontinuousdevelopmentofsociety,thewholesociety'santi-corruptioncallsisrising.But,asthejudicialpracticedeeper,itisneedtheoryofadvancingwithTheTimesputforwardsomeperfectrecommendations,thusmakehugeproperty'sunclearsourcesinmoreeffectivelycorruptionmolecularcrime.
KeyWords
Hugeproperty'sunclearsourcesin;legislation;Systemconstruction
;Burdeninversion
目录
绪论4
一、巨额财产来源不明罪制度及立法现状概说4
(一)巨额财产来源不明罪的概念4
(二)巨额财产来源不明罪的构成4
(三)关于巨额财产来源不明罪的证明责任分析5
(四)巨额财产来源不明罪的相关规定6
二、巨额财产来源不明罪的立法及制度的合理与不足之分析7
(一)巨额财产来源不明罪的立法合理之处的评析7
(二)巨额财产来源不明罪的立法不足之处及历史成因8
三、完善我国巨额财产来源不明罪的建议9
(一)立法建议及完善9
(二)相关制度建设11
1.财产申报制度的完善11
2.加大金融监管方面的力度12
3.重视群众监督举报制度12
结论13
参考文献13
致谢15
绪论
随着我国社会主义建设和经济建设的不断迅猛发展,反腐败问题日益引起国人关注。
少数国家工作人员作风日益腐化,攀比之风盛行,以致贪污腐败现象不断加剧。
这也引起了党中央的高度重视。
为顺应民意、适应反腐倡廉新形势的要求、维护社会的和谐稳定,巨额财产来源不明罪诞生了。
但是随着司法实践的不断深入。
这一浅显的条款暴露其在立法上的考虑不周和在制度建设上的不健全。
这就需要理论界提出一些与时俱进的建议,从而使此罪更加贴近实际打击贪污腐败,由此而知,笔者认为有必要对现行立法用辩证地方法作出评析,以便保留其合理之处,完善其不足所在。
一、巨额财产来源不明罪制度及立法现状概说
(一)巨额财产来源不明罪的概念
巨额财产来源不明罪,是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,且差额巨大,本人不能说明其来源合法的行为。
我国在1997年新刑法中增添了巨额财产来源不明罪作为堵截性条款对贪污腐败官员给予法律上的制裁,《刑法》第395条第一款规定,国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。
本人不能说明其来源合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。
而后,2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过《刑法修正案七》,进一步完善了巨额财产来源不明罪的量刑制度,加重了量刑幅度。
在原条文的基础上增加了“差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。
”
(二)巨额财产来源不明罪的构成
1、犯罪主体。
本罪的主体是特殊主体,即国家工作人员。
非国家工作人员不能成为犯罪主体。
国家工作人员,包括:
国家机关工作人员,国有公司企业事业单位人民团体从事公务的人员,国有企事业单位委派到非国有企事业单位从事公务的人员,其他依照法律从事公务的人员。
2、犯罪客体。
本罪侵犯的客体是复杂客体。
即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权
3、主观方面。
本罪在主观上是故意,即行为人明知财产不合法而故意占有,案发后又故意不说明财产的真正来源,或者有意编造财产来源的合法途径。
4、客观方面。
本罪的客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,且差额巨大,本人不能说明其合法来源。
首先,行为人拥有的财产或支出明显超过合法收入而且差额巨大。
这里所说的财产,是指行为人实际拥有的财产,包括住房、存款等。
这里的支出是指行为人已经对外支付的款物,包括赠与他人的款物。
合法收入,是指按法律规定属于行为人所有的财产,如工资、奖金、继承的遗产等。
巨额财产来源不明的数量在30万元以上应予立案。
其次,行为人不能说明其拥有的财产或支出与合法收入之间巨大差额的来源及其合法性。
(三)关于巨额财产来源不明罪的证明责任分析
所谓证明责任倒置是指在诉讼中由于特殊的案件理由,将原本由控方承担的证明责任责令辩方承担。
证明责任倒置是相对于证明责任分配的一般原则而言的,是证明责任分配的例外情况。
证明责任倒置并不能改变举证责任与不能举证结果的因果关系,在责任倒置后不能完成证明责任的一方当事人,仍然要承担败诉的后果。
刑法规定:
“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,差额巨大,经责令说明来源,本人不能说明来源合法的差额部分以非法所得论。
这是刑法中少数的几个“举证责任倒置”的地方,各界学者对此关注度比较大。
这的确减轻了公诉机关的证明责任。
但是这并不是改变了证明规则,即还是由公诉机关承担证明犯罪嫌疑人的财产明显超过合法收入,差额巨大的主要犯罪构成的举证责任。
而被告只承担证明自己差额部分财产的来源情况。
如果被告无法举出足够的证据证明自己的财产来源合法,就构成巨额财产来源不明罪。
此罪的举证责任分配值得我们关注,不同于刑法其他罪名主要由公诉机关承担证明被告有罪或无罪的举证责任。
刑法在构建此罪的构成要件时,实际上在构成要件的某些方面降低了要求,只是规定了认定犯罪成立的一些更容易证明的条件的存在。
但是,在这一条中是否将证明被告人有罪的责任倒置了呢?
有些学者认为这已经产生了证明责任倒置的问题,因为被告人承担了证明自己无罪的责任。
如果被告人不能证明自己的财产来源合法,或者起码证明自己财产另有其他合法或非法但是明确的财产来源,被告人就被认为巨额财产来源不明罪成立[1]。
这种认定虽然对打击犯罪来说可以取得效率,但是从实体公正的角度来讲,却可能与罪刑相适应原则根本违背。
而且,这种举证不一定会不利于被告人。
总之,刑事诉讼中证明责任由控方承担是证明责任承担的基本原则。
但是这并不妨碍被告人和辩护人提出证据,也不妨碍法官在特定的案件当中责令被告人及其辩护人提供相应的证据。
只不过,这种提供证据的行为并不意味着纯正的证明责任的倒置,控方仍然要针对犯罪构成要件等案件的核心事实承担证明责任。
在刑事诉讼中根据刑事实体法的要求或者刑事诉讼法的规定要求被告人承担一定的举证责任,只不过适当减轻控方举证的障碍,以推进诉讼有效地进行,防止真正的犯罪人逃脱法网。
(四)巨额财产来源不明罪的相关规定
除了《刑法》中关于该罪的规定,涉及本罪的还包括有关的一些司法解释、行政法规和党的政策1、刑事立法及相关的司法解释。
1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》首次规定了巨额财产来源不明罪;1997年修订《刑法》时,将本罪纳入刑法典,列为第395条第一款;1998年最高人民检察院通过了《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》,规定涉嫌巨额财产来源不明罪,数额在30万元以上的,应予立案。
2、行政相关立法及规定。
1999年国务院发布了《个人存款帐户实名制规定》,标志着金融监管机制开始初步建立。
3、党的政策及相关规定。
1995年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于党政机关县(处)以上领导干部收入申报的规定》初步建立了财产申报制度,对申报的主体、内容、时间、程序、责任作出了相应规定。
2000年中纪委发布了《关于领导干部廉洁自律六项规定》,决定实行“领导干部家庭财产报告制度”,2001年首先在省(部)级领导干部中实行这项制度。
二、巨额财产来源不明罪的立法及制度的合理与不足之分析
(一)巨额财产来源不明罪的立法合理之处的评析
首先,本罪名的设立是符合立法要求的。
负有举证责任的国家工作人员如果不能证明其差额部分的来源合法的话,那么这个空当的状态该如何对待?
如果不在立法上出现此罪名,那么不仅犯罪分子可以逍遥法外,而且客观上还会推动其他人实施经济犯罪,钻法律的漏洞。
而这些国家工作人员想当然的打着“法无明文规定不为罪”的旗号去贪赃枉法。
所以,笔者认为此罪名的诞生是极富时代的先进性的,从而与隐蔽性的贪污腐败罪名相斗争,弥补了法律的漏洞,做到有罪必罚,对打击贪污腐败起了很大的推动作用。
因此,立法出于打击策略的考虑,另辟蹊径,采用法律推定的手段来降低司法证明难度,设立巨额财产来源不明罪,实为立法救济司法的实然性选择。
这种选择,既是刑事司法的无奈之举,也不失为必要之举,其有利于严密刑事法网,严惩贪污腐败分子,乃人心所向,同时也有助刑事司法的实际操作[2]。
巨额财产来源不明罪司法实践的尴尬处境反映了现行的反腐机制存在着问题。
与其说学界和群众是对巨额财产来源不明罪的非议,倒不如说是对整个反腐机制的责难[3]。
巨额财产来源不明罪仅仅是反腐的一个部分,反腐败问题不是一个法条所能够解决的,不能因此而否认巨额财产来源不明罪存在的必要。
我们再从量刑的角度去看,《刑法》第395条规定“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。
财产的差额部分予以追缴。
”刑法修正案七将法定刑升格,规定差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑,这样能更好的给那些贪污腐败者以加强的威慑力。
从而也能弥补此罪在犯罪情节严重时量刑上的空白。
但笔者认为此处的修正在量刑上还有待提高,至少不能与贪污贿赂罪的量刑相差太远。
不足之处待下文分析。
(二)巨额财产来源不明罪的立法不足之处及历史成因
1.本罪的设置没有附加刑的规定。
现行立法仅规定对财产差额部分予以追缴,而没有规定附加罚金或没收个人财产的一部份或全部,也容易轻纵犯罪分子,没有更好的贯彻立法者对经济犯罪立法的初衷。
2.有些学者认为,巨额财产来源不明罪的设立体现了有罪推定,非法性的概率高于合法性就确定为犯罪,这种盖然性立法体现了立法者相当功利的价值取向[4]。
这也不是不无道理。
犯罪嫌疑人对差额部分负责举证责任,如果不能说明其来源合法,那就推定为非法,这显然有点不公平。
定罪是要讲证据的,而犯罪嫌疑人没有证据证明其来源合法,而公诉机关也没有证据证明其非法,为何却适用后者?
这也体现了立法者相当严厉的价值取向。
在立法领域,公平应当是首要的价值选择,我们不能牺牲某一个无辜者的自由,来换取社会的秩序,特别是在大力倡导保护公民个人人权的时代,刑事法的第一要义是保护人权,然后才是制止犯罪,刑法首先是权利法,其次才是犯罪法[5]。
3.有关本罪的相关司法解释和立法解释不够全面和充实,以至于在法律运用上会碰到死角。
本罪是较新颖的罪名,立法尚不完善,刑法修正案七也只是提升了量刑的幅度,没有从本质上去解决司法实践和运用的问题。
巨额财产来源不明罪要求的“财产、支出和收入”仅指行为人的财产、支出和收入,不包括其他家庭成员的财产、支出和收入,同时对于行为人的债务的增减状况、拥有的知识产权、财产期权没有考察[5]。
立法在此处是空白,没有详细的说明,这也会在取证和侦查上不全面,对与犯罪嫌疑人有亲属关系的或共同生活的人,都应该设立财产申报。
这样犯罪嫌疑人就不会规避财产的归属。
[6]
4.“说明”的规定过于粗糙,有其不合理之处。
首先,“可以说明”的法律适用的必然性较低。
其次对“说明”的程度的要求较低,没有给出“令人满意的”、“合理的”限定。
由于立法的缺陷,造成了司法实践中具体操作标准的混乱。
历史成因:
1.立法经验不足方面的原因。
我国刑法从起草到颁布时间较短,法学研究工作也不深入,于是决定了刑法中经验性立法较多,超前性立法少,巨额财产来源不明犯罪极其少见,因此刑法一开始未涉及此种犯罪的规定[7]。
随着市场经济的发展,生活水平的富裕,加之管理与监督工作不能及时跟上,导致国家工作人员贪污受贿现象滋生和蔓延。
2.司法监督意识落后。
我国反腐都是由党纪部门检查开始的,都是遇到举报或者其他事由而被动的去调查,遇到问题严重困难了,司法机关才以“联合办案”的方式介入。
许多反腐败案件的办理多属如此。
而且腐败案件的处理,一般先作纪律处理,“构成犯罪的则移送司法机关查处”。
这就给人造成一种错觉,好像此类案件非司法查处手段“特殊”,法律的作用似乎“次之”。
这种轻视法律作用的滞后意识,淡化了法律(其中特别是刑事法律)在反腐败斗争中的特殊作用。
这也就难免使巨额财产来源不明罪从立法到司法上受到不“公正”对待[8]。
三.完善我国巨额财产来源不明罪的建议
(一)立法建议及完善
1.建立统一立法体系,尽快将已成熟的规章、制度和政策上升为法律,完善现行立法,使之形成一个完整统一的体系,提高法律适用的效率,以利于打击贪污腐败犯罪。
2.增加财产附加刑的规定。
巨额财产来源不明罪既属于职务犯罪,又属于经济犯罪。
在刑法理论上,这类犯罪首先侵害的是国家公职人员队伍的廉洁性和国家机关正常工作秩序以及公共财产所有权。
从行为人主观上而言,其追逐的是非法的财产利益。
如若行为人认为在经济利益上不合算,就有可能收敛甚至放弃犯罪[9]。
因此设置刑罚时,应当设置适用财产刑罚,以便更好地发挥本罪刑罚的威慑力和惩罚功能。
3.加强犯罪嫌疑人在说明财产来源时的举证责任。
应当法条中“可以责令说明”修正为“应当责令说明”,以增强法条适用的稳固性。
同时,还应加强“说明”的程度,即“说明”是否圆满。
作为特殊主体,国家工作人员有义务说明其财产来源。
国外一些国家和地区都不以犯罪嫌疑人对财产来源做出说明或解释为限,而是要求做出满意解释。
如香港、新加坡均要求做出圆满解释[10]。
而我国现行法律仅要求“说明”就行,所以实践中几乎很少有犯罪嫌疑人不能“说明”的情况。
如果现行法律能进一步对于“说明”加以限制,要求犯罪嫌疑人做出“满意的说明”或者“提供证据说明”,那么有意逃避法律的贪污贿赂分子就不那么容易逃脱。
4.最高10年有期徒刑的量刑还不是够完善,同属于贪污贿赂的性质,贪污罪,受贿罪最高能判到死刑,而我们不能让巨额财产来源不明罪的轻量刑成为贪官们的规避法条。
近年来,一些大大小小的官员由于贪污贿赂涉案后,为了规避贪污等罪的重刑,他们知道,只要说不清来源不明的那部分,就可以按巨额财产来源不明罪来定罪和量刑,因为他们知道同属贪污贿赂,只要说不清来源,查无对证,就是巨额财产来源不明,刑法使用上也只是笼统的规定最高刑为10年而已。
而贪污罪最高可以处以死刑。
这不是让这些官员钻了法律的漏洞了吗?
从目前我国刑法对巨额财产来源不明罪的立法和司法解释来看,的确存在让犯罪分子有空可钻的漏洞[11]。
原湖南省建筑工程集团总公司副总经理、党委委员蒋艳萍利用职务之便大肆捞取不义之财,经检查机关侦察,查获其拥有不明财产1000余万元,除去已查明的贪污受贿犯罪所得及其夫妻俩人合法收入,蒋仍有493万元无法说明合法来源,已被检察机关提起公诉。
不管是胡长清还是蒋艳萍,他们的巨额财产来源不明罪均是在贪污受贿查证后附带出来的。
在这些腐败官员中因过于贪婪而“记不清”和“说不明来源”的太多[12]。
胡长清案除法庭认定的受贿、行贿事实外,另外还有160多万的巨额财产不能说明合法来源。
原中共厦门市委书记刘丰在职期间,利用职务之便为赖昌星走私犯罪集团提供帮助,收受赖昌星等人的贿赂45万多元,并有74万多元的巨额财产来源不明。
法院以受贿罪判处刘丰无期徒刑,巨额财产来源不明罪判处有期徒刑三年。
合并执行无期徒刑剥夺政治权力终身。
从案例中可以看出巨额财产来源不明罪成了贪官的“挡箭牌”,成为规避贪污受贿等重罪的武器。
所以应当继续加重惩罚力度,提高量刑幅度。
不然在以后的贪污贿赂犯罪中,此罪还将是贪官们贪污巨额的一个兜底条款,只有更高的刑期或死刑的震慑力才是最强的。
笔者建议设置成三个量刑幅度,其具体规定可以如下:
“数额30万元以上100万元以下的,处5年以下有期徒刑;数额100万元以上200万元以下的,处5年以上10年以下有期徒刑,数额200万元以上的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑,财产的差额部分予以追缴。
”这样即使犯罪嫌疑人钻法律的空子,也是会像贪污罪一样被判到死刑的。
(二)相关制度的建设
1.财产申报制度的完善
应该加强立法《公职人员财产申报法》之类的审查机制,国家也应充分关注反腐斗争呼唤公职人员财产申报法制化的历史性要求,以公务员法作为母法,及早推动全国人大或其常委会着手制定《公职人员财产申报法》,逐步形成较完善的财产申报制度。
这样与《公务员法》以及其他法律法规相辅相成,形成一条完整的反腐体系链。
提高法定刑是其中之一,根本措施还在于加强关于财产申报的制度建设,制定“阳光法”。
从申报制度在整个法律体系中的地位来看,西方国家关于官员财产申报制度以成文法规定,西欧各国将“阳光法”直接纳入反贪污反贿赂反腐法中,将申报制度与行政处分、职务薪金的扣罚以及刑事责任紧密联系起来,使申报制度得以切实有效地实施[13]。
而我国《收入申报规定》仅为政策性文件,在法律体系中的地位不明确,影响了申报制度权威性和公众知晓度以及监督效应。
并且内容简单、条文少、规则设计的技术性和整体性存在问题[14]。
如主体方面,范围狭窄,忽略了军事机关和一些据有实权的县(处)级以下地方领导干部;申报范围方面只要求其申报合法收入,与财产申报制度的初衷——揭露“黑色收入”或“灰色收入”相违背;缺少必要的监督等问题。
应扩大财产申报的主体到包括公职人员本人和其配偶、父母、成年子女、弟妹、代理人其他有利害关系的人等,以此保障有效地查清公职人员财产的数额,防止公职人员将自己的财产转移到他人名下,逃脱法律的惩罚[15]。
而对公职人员本人的范围应与贪污罪的主体一致,不应局限于副科级或县级以上官员,普通的国家工作人员也应纳入其中。
我国现行的财产申报制度仍停留在行政政策的水平,尚未上升至规范性法律的高度,其现状表现为有申报无公开、有问题无监督、有政策难执行,导致该制度被束之高阁,形同虚设。
所以笔者认为应该创设财产申报法,来规范国家工作人员的财产申报。
使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监督之下,防止出现巨额财产来源难以查明的失控状态。
2.加大金融监管方面的力度
我国从2000年4月起实行个人存款实名制,它是整个金融实名制的一部分,它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控,一定程度上有利于抑制腐败[16]。
但是,漏洞还是非常之大。
因为全国的金融机构很多,不同的金融机构之间没有加强联网制度,也就是同行之间不会相互公开客户存款信息,所以还是给了贪污官员钻空子的机会,可以以一个名字在不同的银行开很多户头,有利于转移赃款。
更要加强公务员不动产的严格实名登记管理,让腐败分子妄想通过购置房产来“消费”不义之财。
3.重视群众监督举报制度
对于国家工作人员应从党、国家和群众三个方面加以监控,广开举报的渠道,加大舆论监督力度,充分发挥纪委的内部监督作用,从多层次对腐败势力加以打击。
应加强国家机关和群众的监督举报相配合。
太依赖纪检机关去打击腐败是行不通的,有些时候,他们甚至充当保护伞,所以要重视群众的力量,对群众有证据的举报,应该立案调查,对举报属实的,给予奖励政策。
对诬告陷害的,给予行政处罚,情节严重的,依法追究刑事责任。
降低门槛,对群众发现国家工作人员有可疑的财产,不能以其没有充足的直接证据而将拒之门外,因为群众处在的社会地位,力量薄弱,没有条件去透彻的了解到犯罪嫌疑人贪污的确凿证据,比如银行存款,不动产登记等。
巨额财产来源不明罪的完善之路还很长。
笔者认为随着刑法修正案的一次次修改,在不久的将来一定会完善此罪名的构成和适用的。
所以本罪设置还不够合理,没有全面充分的构造一个强大的体系链条,不足之处甚多,有待继续改进。
结论
由于巨额财产来源不明罪本身的不足和配套制度的不健全,造成“聪明”的犯罪分子将其当成“规避伞”,在司法实践中制造了许多“说不明来源”的糊涂帐,并以此逃避法律的惩罚。
新修正案对该罪进行修改,一方面反映出我国反腐败斗争的长期性和艰巨性,另一方面表明国家对反腐败斗争的信心和决心。
巨额财产来源不明罪是我国贪污受贿罪重要辅助罪名,只有从立法技术加以完善,并建立与之配套的相关制度,方能使其成为反腐斗争的锐利武器,取得惩治和打击腐败犯罪的目的。
参考文献
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