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由“程序”而“正义”
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自从“依法治国,建设社会主义法治国家”成为中国人的普
遍追求之日起,在中国的法制现代化及法治国家建设进程之中,始终盘绕在人们心头的两个问题就是“建设什么样的法治国家”,以及“如何建设社会主义法治国家”,而社会主义法治理
念的提出对这两个问题给出了权威的解答,即依法治国是社会主义法治的核心内容,执法为民是社会主义法治的本质要求,公平正义是社会主义法治的价值追求,服务大局是社会主义法治的重
要使命,党的领导是社会主义法治的根本使命。
按照有关学者的阐述,这五者之间是一个有机统一的整体,其中,执法为民和公平正义是法治理念中目的性的表述,其解决的是“建设什么样的法治国家”的问题;依法治国、服务大局和党的领导则属于方式方法意义上的理念表述,其解决的是“如何建设社会主义法治国
家”的问题。
法治国家的建设进程中把公平正义提高到一个极高的高度,就具有重大的理论和现实意义。
作为社会主义法治的根本价值追求,公平正义是和谐社会的重要特征和支柱,是广大人民群众的强烈愿望和热切期待,更是司法的灵魂和生命线。
但是由于中国传统法律文化下“重实体、轻程序”观念的影响,现实司法活动中公
平正义的要求就简单化为结果的公正,对于程序本身的价值,司法实践给予的关注较少,程序的惟一或者说主要价值就是保障结果的公正。
本文的论述旨在强调程序的正义对司法公正的价值,并对中国当前的司法改革提出一些初步的看法。
程序正义”的西方之源
程序正义”对于中国人而言,是一个源自西方法律传统的
舶来品,所以明晰西方语境下的“程序正义”显然是十分必要的。
般而言,西方法律传统中的“程序观”总是与“正当法律
程序"(dueprocessoflaw)相联系的。
提及"正当法律程序”,人们一般都把其源头归于1215年英国的《自由大宪章》(Magna
Carta)第39条。
该条规定:
“凡自由民,如未经其同级贵族之依法裁判,或经国法判决,皆不得被逮捕和监禁,没收财产,剥夺法律保护权,流放,或加以任何其他损害。
”但是在《自由大宪章》第39条并没有明确用“正当法律程序”这一词语,到爱德华三世时期,这一用语首次明确出现在法律文件中。
1354年,英国国会通过的《伦敦威斯敏斯特自由令》第三章第28条规定:
未经法律的正当程序进行答辩,对任何财产或身份的拥有者
律不得剥夺其土地或住所,不得逮捕和监禁,不得剥夺其继承权,法的原则被反复表达,逐步形成了“程序正义”的观念。
美国的“正当法律程序”主要体现在其宪法第5条和第14
条修正案。
1791年通过的宪法第5条修正案规定:
“任何人不
得因同一罪行而两次遭受生命或身体的危害;不得在刑事案件中被迫自证其罪;不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由和财
产。
不给予公平赔偿,私有财产不得被充作公用。
”这条规定主案规定:
“凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人,均为合众国和他们居住的州的公民。
任何一州,都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律;不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产;对于在其管辖下的任何人,亦不得拒绝给予平等法律保护。
”这条规定则主要是为了限制各州政府的。
一般认为,西方语境下的“正当程序”有两重含义:
首先,程序应当是正当的;其次,它是程序的而不是实体的。
这显然与源自于古希腊并影响后世的自然法传统有关,根据自然法观念,法可以分为自然法和人定法,自然法的效力高于人定法。
自然法代表着正义和公正,是衡量人定法好坏的标准。
由自然法观念衍生出了“自然正义”的观念,当自然正义与法律规则的具体适用相联系时,自然正义就是指形式公正(formaljustice),它要求对类似案件予以同样的对待,不同的案件区别对待,不如此就是不公正的。
由此形成了“程序正义”的两个基本原则,即“任何人不能成为自己案件的法官”和“当事人有陈述和被倾听的权利”。
序对于当事人权益保护的重要性,但是人们据以认定程序是否正当的依据是什么?
是实体结果,还是程序本身?
中国学者将英美法
系学者关于正当程序的基本观点分为两类:
程序工具主义和程序本位主义。
程序工具主义的基本观点是,法律程序的价值是外在的,它本身没有独立于实体的价值,只是用以实现某种外在目的的工具或手段。
因而,衡量一种法律程序是否“正当”、“合理”的标准就只能是法律程序的外在有用性。
与之相对,程序本位主义则认为,评价一种法律程序是否有价值的标准不是其有用性,而是法律程序本身所具有的内在合理性。
与程序正义本身相比,法律程序在实现结果公正方面的价值只能处于第二位。
只有法律程序本身的内在合理性得到保障,那些利益受到程序结果直接影响的人才能受到基本的公正对待,即享有作为一个人而非动物或物品所必需的尊严。
从两派的理论观点可以看出,二者的分野在于正当法律程序的价值是否具有独立的判断标准。
在西方,程序工具主义的代表人物主要有边沁(其将程序的价值定位于实现实体法的目的)、庞德(其将程序的价值定位于控制社会秩序)、波
斯纳(其将程序的价值定位于实现效率)等。
程序本位主义的代表
人物主要有罗尔斯(其将程序的价值定位于纯粹的正义)、德沃金
(其将程序的价值定位于主体的道德)、富勒(其将程序的价值定位于形式正义)、马修、萨默斯、贝勒斯(其将程序的价值定位于人的尊严)等。
近年来西方学者讨论的也主要是程序的尊严价值。
例如,萨
默斯把程序价值的基本内容归纳为以下几种:
(1)程序的参与性
legitima-cy);(3)程序的和平性(processpeacefulness);(4)
私(personal
程序的人道性和尊重个人的尊严(humannessandrespectforindividualdignity);(5)程序中的个人隐
privacy);(6)程序的合意性或契约性(consensualism);(7)程序的公平性(proceduralfairness);(8)程序的合法性或程序法治(theproce-duralruleoflaw);(9)程序的理性(procedural
ra-tionality);(10)程序的及时性和终结性
原则;
(2)资源原则;(3)参与原则;(4)公平原则;(5)可理解原则;(6)及时原则;(7)止争原则。
贝勒斯的诉讼程序涉及程序正义的内涵、标准、理论基础和适用范围等,是对英美国家自20
世纪60年代以来的程序价值理论、观点的总结,堪称程序价值理论的“百科全书”。
而他总结提出的程序正义的真正价值基础乃在于对被裁判者人格尊严和道德主体地位的尊重,极大地丰富了人们对法律程序的社会意义的认识,对当代各国的法治发展意
味深长。
立价值逐渐得到确认,程序的正义和实体的正义是同等重要的价值追求,在某些情况下,正当的程序甚至比实体结果的正当更有
意义。
因为,不公正的结果只是把部分水质破坏了,而邪恶的程序则把源头的水质给破坏了,即所谓的“毒树之果亦有毒”。
程序正义”的中国样式
程序正义”这一用语对于国人而言,是一个源自外来传统
的舶来品,在理解该词语的含义时只有将其置于中国语境这一
场域”中才有实际意义。
但是,我们的现实困难在于,当我们用汉语已有的词汇去对译西方的“proceduraljustice”时,可能会得到和西方法律传统下不同的阐释,因为“程序”和“正义”这两个术语在中国语境下已有固定含义。
在古代汉语中,“程序”大体等同于“规程”和“法式”;
在现代汉语里,程序是“按时间先后或依次安排的工作步骤”或
事情进行的先后顺序”。
与之相应,中国的法理学教科书和法学词典均把“程序法”定性为“诉讼法”、“审判法”、“手续法”、“助法”,“实体法”的对称,而没有“法律程序”的定义。
那么自然而然的推论就是“通常首先要有实体法,这样才能使程序法有的放矢地发挥作用;同时,只有严格依照程序所规定的手续办事,实体法才能得到正确实施,发挥它的威力”。
程序存在的惟一价值就是实现实体法的目的,它本身没有独立的判断
标准,只能以是否有助于实现实体法的目的来判断它的“公
容和形式”这两组词语的实质含义相差也不是很大,人们往往用
“内容决定形式”的观念也就影响了程序的独立价值的存在。
据
一定的内容和一定的形式。
事物的内容,就是构成事物的一切内在要素的总和;事物的形式,就是这些内在要素的结构或表现……内容与形式是对立统一的,内容和形式共居于一个统一体
l==f
在统一体中,内容是主要的和决定的方面,内容决定形式,
形式依赖内容,受内容的制约……形式也积极影响内容。
内容与形式的矛盾表现在:
内容是易变的,形式是相对稳定的,形式通常落后于内容,因而产生新内容和旧形式之间的矛盾……内容与形式的辩证关系要求我们认识和处理问题时,首先要注意内容,
反对只着重形式而忽略内容的形式主义,同时也要善于运用形式
为内容服务,反对只顾内容而忽略形式的另一种错误倾向。
”《简
容指事物的内在要素的总和;形式指事物的内在要素的结构和组
织。
二者是辩证法的一对范畴……内容决定形式,形式依赖于内容,并随着内容的发展而改变。
形式又反作用于内容,影响内容。
”因此,在中国人的观念中,程序的价值和西方程序工具主义下程序的价值如出一辙,只要能达到惩恶扬善的目的,公权力部门在执法过程中侵犯嫌疑人享有的基本权利就是可以容忍的。
加之这种观念又和中国传统文化追求“秩序”的要求相吻合,所以,程序工具主义得以在中国大行其道。
“程序正义”对“司法公正”的价值
在现代世界,程序的独立价值得到了学术界的一致认可,程序的意义并不仅仅是其对于实体结果好的效果作用,相反,程序有着独立于实体结果的自身价值,正当程序以其能吸收不满和限制恣意使其成为“依法治国,建设社会主义法治国家”的重要环节。
正当程序通过角色的分化、程序外因素的阻隔、直观的公正,以及对立意见的交涉,保证了法律的权威,纠纷解决的效率,以及权利的实现。
司法是国家司法机关依据法定的职权和程序,具体适用法律
法是公民权利救济的最后一道防线,因此,公正是司法的生命线和灵魂。
司法公正包括实体公正和程序公正,前者主要是指司法
即当事人
裁判结果的公正,即权利人的权益得到了充分的保障,违法犯罪者的行为得到了纠正;后者主要是指司法过程的公正,在司法过程中得到了公平的对待,当事人的申辩得到了法庭的聆听,诉讼权利得到了保障。
例如,我国政府签署加入的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款就规定:
“所有的人在法庭和裁判面前一律平等。
在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案件中的权利和义务时,人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正和公开的审
讯。
”这是关于司法公正的最低程序标准。
人的诉讼权利未给予充分的重视。
虽然法律上明确要求“以事实
为依据,以法律为准绳”,但人们的理解却是严格依照实体法的
相应
规定,违反程序法的规定并不认为是重大的违法失职行为。
地,人们对“依法审判”的理解就是,“以完美无缺的实体法为前提,程序仅仅是以判决的方式产生出其结果来的机械性过程或就是这个机械本身。
盂德斯鸠作为法治理想而描绘出来的所谓
'自动售货机’式的法官,正是这种程序观念的象征”。
据中国学者的分析,这种重实体轻程序的现象“几乎散见于法制建设的
各个领域或环节”。
无论是在立法,还是在执法、司法实践活动
得到全面和准确严格的贯彻;而一般社会成员保有的“结果重于过程”的观念又对程序工具主义的盛行起到了推波助澜的作用。
这种“重实体轻程序”的观念固然有助于保证裁判结果的正义,
但是其所带来的负面效应也是不容忽视的。
例如,刑事诉讼中的刑讯逼供、超期羁押、冤案错案,以及民事诉讼中的执行难等问题,都反映了轻视程序的负面效应。
所以在中国当前的社会主义
法治理念教育中大力提倡正当程序对于司法公正的价值是极为
律程序对于中国司法公正建设,以及司法改革的价值有如下三个方面。
第一,正当法律程序有助于树立法律的权威和公民对法律
通过法
的信仰。
正当程序的意义就在于其是对人性尊严的关怀,律适用的各种程序,使正义得到了伸张,人的尊严得到了法律的尊重,从而有助于树立裁判的权威性,树立人们对法律的信仰。
“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”,程序的公开、参与及对人性的关怀保证了法律的权威,从而有助于树立“法的统治”的观念。
第二,正当法律程序有助于限制恣意,保证理性的选择,保护当事人的合法权益。
现代法治原则要求“同等情况同等对待,不同情况区别对待”,程序所带来的角色的分化防止了法律适用人员的恣意,保证了法律适用的“同一性”。
从这个意义上来说,法律中所规定的公诉、辩护、质证、辩论、陪审、合议等
程序,就是对法律适用过程中司法人员权力的分权与制约,其有助于避免法律适用者滥用职权,保护当事人的合法权益。
正当的程序能够“加强理性的思考”,是“对恣意的限制”。
第三,正当的法律程序有助于纠纷的高效解决。
现代法理认为,“正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现”,正当的合理的法律程
当事
序总是能够使纠纷得到及时、高效、公正、合理的解决。
反之,偏私或者不合理的法律程序往往使纠纷当事人感到不公正,人为纠纷的解决花费了不必要的成本,并且还往往会引发新的冲突和矛盾。
例如,中国民事审判中有很多是没有在自愿和合法的基础上进行调解,忽视了程序的价值,没有达到“案结事了”的
效果。
国家建设的步伐保持一致,要紧紧围绕着“党的领导、依法治国和人民当家做主的统一”这一主题,以社会主义法治理念为指
导,深入贯彻“司法为民”的要求,贯彻“公正司法、一心为民”的指导方针,解决好“为谁掌权、为谁司法、为谁服务”等问题,建立公正、高效、权威的社会主义司法制度。
司法体制的改革是一个宏大的系统工程,需要在先进理念的指导下进行回顾、思考。
正如有的学者所言,“’社会主义法治理念’这一命题所包含的
深刻启示和意义,集中表现在对司法改革的基本思路、基本框架和基本要求的反思和厘定上。
从这个意义上来说,中国的司法改
革需要重点思考三个问题:
一是司法在国家和社会生活中的合理
方法问题”。
由于中国是个成文法传统极其浓厚的国家,没有“程序是实
体之母,或程序法是实体法之母”和“程序先于权利”等观念,
所以在当前的司法改革中坚持程序正义与实体正义并重,就是十
题。
第一,用社会主义法治理念统摄,通过社会主义法治理念教
育培育司法人员程序与实体并重的思想,注重程序的正义,让广大司法人员明晰“正义不仅要实现,而且还需以看得见的方式实现”,理解程序独立价值的意义。
第二,司法人员要严格依法审判,遵守法定的程序,切实保障当事人的程序权利。
在刑事审判中,要做到“以事实为依据,以法律为准绳”,既严格按照实体法的规定,也严格遵守程序法的规定,坚决纠正“重实体,轻程序”的现象,做到实体与程序并重。
在民事审判中做到平等对待各方当事人,不偏不倚,交心交流不交易,讲理讲法不讲情;做到能调则调,当判则判,调判结合,案结事了。
而在行政审判中则要坚持官民平等,既保护当事人的合法权益,又促进和监督行政机关依法行政。
四结语
程序以其能吸收不满和限制恣意使其成为社会主义法治国家建设的重要环节,“缺乏完备的程序要件的法制是难以协调运作的,硬要推行之,则极易与古代法家的严刑峻法同构化。
其结果往往是’治法’存,’法治’亡”。
程序的公正要求法律的运行过程中体现公平正义的要求,让公平正义以看得见的方式实现,或者让人们相信实现公平正义的过程本身也是符合公平正义
的。
由于司法是救济私权利和制约公权力的最后一道防线,因此,
司法程序公正就具有极为重要的意义。
人在特定情形下认识能力是有局限的,对实体结果公正的期待往往不一定能够全面彻底地实现,因此,现代法治把实现公平正义的重点转移到程序的公正上来,这不仅仅是不得已的选择,而且是具有重大意义的选择。
程序的公正保证了司法的“同一性”,能够做到“同等情况同等对待,不同情况区别对待”,限制了司法人员的恣意,保障了当事人的合法权益。
我们在提倡正当程序对“依法治国,建设社会主义法治国家”的重要意义时,首先要看到东西方“程序”观念的差异和思维模式的不同。
否则,在吸收西方优秀法律成果和保持中国特色
的有机统一名义下可能会扭曲“程序正义”的应有之义,进而违
法学的不发达,历史留给我们的是“厌讼”的传统和“视法律为工具”、“视权力为畏途”的观念,这也是我国当前建设法治国家的现实困难。
此外,我们长期以来强调的是“隆一而治,二而乱”,始终主张权力“一元”,反对分权制衡,即使在传统中华
法系解体后,我们建立起类似西方的法律制度,但制度背后所隐现的依然是“一元化”的权力。
所以,在中国当前的法治国家建设进程中,彰显正当程序的独立价值,鼓吹通过“程序”而达到
“法治”就具有重大而现实的意义。
中共中央提出的社会主义法治理念是对传统法律文化和西
义和谐社会建设的内在要求是相契合的。
依法治国、执法为民、
公平正义、服务大局、党的领导这五个方面是有机统一的,其中,
执法为民和公平正义是目的性的理念表述,其解决了中国要建设
做主的统一,就具有现实而迫切的重大意义。
司法是法治国家中公权力制约和私权利保障的最后一道防线,追求公正是其灵魂和生命线,而司法又是一种被动性、中立性的权力,公平正义就是
在“程序的罅隙中得以实现的”,因此,正当的程序对司法公正具有极其重要的价值,从某种意义上来说,司法程序的正义关系
到司法的生命。
由于中国长久以来形成的“重实体、轻程序”的传统,程序的价值未得彰显。
党中央提倡的“执法为民”强调一切活动要以人民群众的利益为依归,主张“权为民所用,情为民所系,利为民所谋”,所以有效保障人民私权利的最重要途径的就在于建立“公正、高效、权威”的司法体制,因为“无救济则无权利”。
程序正义是司法公正的核心,也是社会主义法治理念的内在要求。
所以,在中国建设社会主义法治国家的进程中,应该在社会主义法治理念的统摄下,强调程序正义对司法公正乃至社会主义法治国家建设的重大价值。
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