张志成 刘锋美国知识产权政策变迁新动向及应对.docx
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张志成刘锋美国知识产权政策变迁新动向及应对
张志成刘锋:
美国知识产权政策变迁、新动向及应对
●张志成 刘锋
一、美国知识产权政策的总体变迁
从现在的角度来看,美国的知识产权保护在世界范围都处于领先的水平,这得益于其从开国之初对知识产权的重视和两百多年的不断发展和完善。
但是,美国的知识产权保护之路并非一路坦途,相反,由于受到了多种因素的影响和制约,其公共政策、司法政策等知识产权政策都经历了迂回曲折的变化。
如果以专利保护这个知识产权的重点领域为例来分析,美国知识产权保护政策发展历程可以大致分为三个阶段:
(一)从起步到强化保护的初创阶段。
1.1790年专利法构建专利制度的基础
由于在英国殖民统治下即开始了知识产权保护的萌芽,在建国之初,美国的知识产权保护便得到了开国之父们的较高重视。
建国之初的美国一方面在政治上希望摆脱原宗主国英国的束缚,另一方面希望可以对其优秀的制度予以继承以促进经济的发展。
美国1787年宪法不仅继承了英国的普通法系的制度和传统,在具体法律制度方面也在改进的基础上予以了继承。
而且由于1787年宪法制定时,正当欧洲第一次工业革命发展得如火如荼之时,英国的专利制度为经济社会发展带来巨大裨益,使得美国的立宪者们急切的希望借鉴英国的先进经验来发展美国的经济。
基于这一认识,美国1787年宪法在开篇显要位置便对作品和发明的独占权作出了明文规定。
宪法明确提出“为发展科学和实用技术,国会有权保障作者和发明人在有限的时间内对其作品和发明享有独占权[2]”,1787年宪法中的规定是1790年美国专利法的直接法律渊源。
1790年,美国第一部专利法正式出台,该法在法律思想上很大程度上借鉴和继承了英国1623年的《垄断法》,因此,在法律制度设计方面基本没有什么贡献。
美国1790年专利法采用了专利授予审查制度,要求专利授权机构对专利申请实行严格的实质性审查,由于该法采用了成文法的形式,由此形成了美国专利制度方面的成文法传统。
作为美国专利制度的开山之作和确定美国以成文法为基础的专利制度的典范,1790年专利法或许稍显单薄,因为该法的法律条文尚不足十条,但在当时的时代背景下,该法却无愧于当时世界范围内最全面的专利法的称号。
该法确定了美国专利制度最核心的几项内容,包括:
一是正如其名“促进实用技艺进步法案”,该法对专利的实用性方面提出了明确的要求,规定发明应当是有用的(useful)技术、工业品、发动机、机器或者装置,或者是上述客体的改进,而且明确要求提供模型,并对此提出了具体的要求;二是该法确立了负责专利审查的具有绝对权威的行政机构——由国务卿、司法部长和国防部长组成的专利委员会,该机构仅存在3年其使命便宣告结束,因为1793年,美国国会通过新的法案用专利注册制度替代了专利审查制度,专职负责专利审查的专利委员会的存在价值便宣告消灭;三是赋予了法院对专利侵权案件和专利有效性案件的司法裁判权,这是对英国专利制度的继承(英国一直采用专利申请登记制度,导致被授予专利权的发明之间可能存在冲突,这就需要赋予法院以司法裁判权来确定最适格的权利人)。
2.司法政策“亲公司”
随着时间推进到19世纪末20世纪初,伴随着新兴工业的发展,大规模的公司不断涌现,成为推动经济发展的重要驱动力量,为了保护各行各业大企业的快速发展,美国专利法在基本制度构建上作出了很大的调整。
最突出的表现有两个,一是亲公司原则在专利领域被大规模的应用,法院对大规模企业的工业产权给予了诸多便利,对大公司的工业发明严格加以保护;二是随着企业专利申请的增多,亲公司原则被更加广泛的应用于司法实践中,法院开始推行名义发明人制度,在司法实践中,法院逐渐开始对非自然人的权利申请人授予专利权,以此来提升企业进行科技创新和产品研发的积极性。
不得不承认,对专利制度的重视对美国经济发展和企业创新起到了积极的促进作用。
有资料表明,美国在19世纪所创造的财富有85%与发明专利直接相关[3]。
美国专利制度的不断完善与发展,对奠定美国经济基础和促进美国经济的可持续发展都发挥的重要的作用。
但是到20世纪初,由于过度的强调对专利制度的保护和亲公司原则的一度盛行,使得大企业通过对核心技术的专利垄断形成对市场的垄断,法院受理的专利诉讼在数量上达到前所未有的高度,专利诉讼的泛滥以及大公司的垄断对正常的市场自由竞争环境造成了严重的破坏。
因而,法院亲公司主义的倾向被学界和产业界所诟病,美国人开始对大公司在技术方面的垄断表示反感。
(二)专利保护强度回调阶段。
19世纪以来到20世纪对专利的过度保护使得大公司垄断对自由竞争环境造成破坏,经济活力被降低,加上1929年经济大萧条,为促进科技创新,提升经济发展的活力,于危机中上台的罗斯福总统开始实施对知识产权的弱保护策略。
这样的一种策略反应到司法实践中即为大幅提高了专利授权的标准。
与此同时,法院更加重视反托拉斯的作用,以求试图阻止专利滥用所造成的后果,对于专利权的行使以不超越专利权垄断界限为必要条件,否则将受到反托拉斯法的制裁。
在这一时期,对于专利转让协议中所包含的限制竞争条款所引起的专利权纠纷,法院较为通常的做法是根据本身违法原则来对此类案件加以处置。
而对于其他专利纠纷,更以专利无效或者专利权被滥用来结案,对专利的轻视程度由此可见一斑。
可以说,法院在这一时期对专利权的态度是谨慎和防范。
据美国第二巡回法院1971年所做的一项统计结果,该年度的专利复审案件有80%以上被以专利无效的判决而宣告结案。
(三)专利等知识产权的保护再次强化的新阶段。
对知识产权的弱保护在很大程度上降低了知识产权制度的作用和效率,尽管对抑制专利垄断起到了积极的作用,但是对科技创新和依托的科技发展的经济进步起到了极大的阻碍作用。
随着20世纪70年代末以来美国在经济发展速度和总量上的不断下滑,美国开始反思知识产权弱保护的不利影响,并开始着手制定知识产权强保护的策略。
在这一过程中,美国对知识产权的相关制度都进行了不同程度的创新,如扩大可专利主题的范围,在司法实践中的范例即为1980年Diamondv.Chakrabarty一案,在这一案例中,美国联邦最高法院扩大了了生物基因方面的可专利主题,改变细菌基因从而获得的新菌种被确认可以获得专利授权。
除了在可专利主题方面的改变,对于处理专利诉讼案件的司法机构设置,美国也做了调整和改变,于1982年设置了联邦巡回上诉法院,由该法院专门负责处理专利上诉案件。
从而将专利上诉案件的管辖权统一起来,以此避免由于不同法院审理而造成的司法冲突。
这些措施的有效实施,在很大程度上扭转了知识产权弱保护的局面,强化知识产权保护的思想在社会和司法实践中都被很好的践行。
最为突出的表现就是20世纪80年代以来,美国法院在处理专利纠纷案件时对本身违法原则的使用率被降到最低,取而代之的是对知识产权行为对竞争影响的考量。
除了不断强化国内的知识产权保护的广度和深度以外,随着1970年以来世界范围一大批国家和地区经济上的飞速发展和崛起,美国作为世界一极的地位受到了前所未有的威胁,一向依靠科技和人才保持经济领先地位的美国开始反思如何在世界范围内加强知识产权保护。
美国一方面对本国专利法、著作权法和商标法进行大幅度的修改,在保护范围和保护力度上都达到空前的程度;另一方面,积极主导和推动TRIPS协议的签订,并通过贸易威胁手段将其他国家纳入TRIPS协议的约束范围内。
从以上的论述不难看出,美国知识产权保护的策略与路线与其本国的经济发展形式与需求紧密相关,知识产权保护的强度强烈反映着美国经济发展的客观要求。
到现在,随着世界贸易更加频繁和深入,世界各国之间经济联系更加紧密,同时,竞争也将更为激烈,美国为保持经济方面的领先优势和科技创新方面的领导地位,将不断以强化知识产权国际保护为手段,在世界范围内推行美式保护标准为方式,以确立符合其经济利益的世界知识产权保护规范和体系。
二、近年来美国知识产权政策调整
(一)美国知识产权政策调整的背景
1.国际背景
自上世纪70年代以来,欧洲、日本等国家和地区在经济上飞速发展,大有赶超美国的趋势,这使曾作为世界一极的美国感受了空前的压力和恐慌。
为在知识经济的今天保持经济发展的驱动力和活力,美国的知识产权保护策略曾一度空前强化。
但是,在进入新世纪以后,各国家在自身知识产权保护方面的各项举措已初见成效,美国的知识产权政策面临更加复杂的局面。
单纯从知识产权拥有的数量上看,据世界知识产权组织发布的《2011年知识产权事实和数据》报告显示,中国在2008年到2009年的知识产权(专利、实用新型、外观设计和商标)增长率高达20.8%,印度2005年到2009年的5年内出现了最高的增长率13.5%。
另外,该报告还指出,2009年全球十大专利局占全球专利申请总量近87%,美国、日本和中国提交的申请占总量的60%,其中,在2008年到2009年间,日本收到专利申请的数量下滑了10.8%,美国专利申请量基本保持不变,中国的专利申请量则增加了8.5%。
可见,发展中国家在知识产权保护的措施和成效方面都取得了较为显著的成绩,知识产权的数量不断增长。
这种新形势无疑给一贯重视知识产权保护的美国以前所未有的压力,这种压力最终将转化为美国在知识产权保护法律和政策方面的调整。
为此,布什和奥巴马政府在白宫设立了一个新的职位——知识产权执法事务协调员,统筹联邦政府执法规划和行动。
美国政府的知识产权保护政策更加注重协调性。
如果站在美国的立场上,可以认为,美国还面临其他国家以各种方式利用美国创新成果的问题。
这也就是美国经常声称的所谓知识产权侵权、对美国形成了不公平贸易优势的问题。
美国司法部长在2010年指出,据估计,全世界个人电脑上安装的软件的40%以上是非法获取的——使软件产业失去的收入高达500亿美元以上。
另外,美国的电影和音乐行业宣称海外网站使它们损失了数十亿美元以及成千上万的岗位。
包括制造、医药、汽车零部件、服装、医疗设施、高尔夫俱乐部等其他行业代表也表示盗版和假冒大大削弱了其实力。
因此,在国际上打击知识产权犯罪必然成为美国政府的知识产权战略的核心内容。
2.国内背景
知识产权是美国经济发展的主要动力之一,美国经济对知识产权有很大的依赖性。
据统计,仅核心版权这一个产业的产值,就超过食品、纺织品、飞机、烟草、石油、煤炭等产业产值之和[4]。
在2008年金融危机后接棒的奥巴马政府执政以来,致力于拉动和促进美国经济增长,特别是促进经济从泡沫化、虚拟化转变为再工业化和实体化,因此,必然对创新和知识产权高度聚焦。
2009年9月,美国总统执行办公室、国家经济委员会和科技政策办公室联合发布了《美国创新战略:
推动可持续增长和高质量就业》,该战略的核心目标即在于挖掘美国科技创新方面的潜能,促进三新(新就业、新企业和新产业)。
2010年11月17日,美国总统奥巴马在一次讲话中提出:
随着全球经济一体化的不断发展,美国要保持自身的核心竞争力,以及在全球范围内科技创新方面的优势地位,通过依靠降低工人的工资或者通过生产价廉质劣的商品是绝不能达到上述目的的,唯有通过科技创新开发新产品,并形成新行业方能实现上述目标,这是美国赢得未来的重要砝码。
之后,奥巴马在2011年1月25日,发布国情咨文中9次提到“赢得未来”,强调保持美国的长期竞争力,并提出以鼓励创新为首的共5项政策举措。
2011年2月4日,白宫发布2011年《美国创新战略》报告,具体阐述奥巴马的上述构想,足见美国本届政府将科技创新视为拯救美国经济于水火的核心举措。
另外,由于创新的巨大投入和美国产业结构的特点,主要行业也对知识产权高度依赖。
行业利益集团的诉求也是驱使美国采取强化知识产权保护战略的重要动因。
比如美国商业软件联盟、美国商会、国际知识产权联盟(包括出版者协会、美国电影营销协会、美国音乐出版者协会等7个协会)等利益集团大都要求通过加强知识产权保护,来维护其行业利益。
(二)国内知识产权政策的调整。
美国知识产权政策的调整主要反映在三个方面。
一是更大力度地支持创新创造。
二是更大力度地保护知识产权,三,政府与非政府组织双轮驱动的知识产权保护体系进一步完善。
1.在创新创造方面,全方位加大支持力度。
创新政策与知识产权政策密切相关[5]。
随着新的科技革命浪潮的兴起,世界各国对科技创新的投入与重视与日俱增,就美国而言,在布什政府期间,美国联邦政府对科技研发的投入预算涨幅高达44%,到2004年,美国联邦政府的科研投入预算高达1320亿美元[6]。
在加大财政预算投入的同时,政策上也有所倾斜,如2004年12月15日,美国竞争力委员会推出《国家创新倡议书》,发表了题为《创新美国:
在竞争与变化的世界中繁荣》的报告。
报告认为,创新是美国的灵魂,创新是决定美国在21世纪成功与否唯一最重要的因素,是确保美国在21世纪领导地位的重要手段[7]。
通过立法加大对科技创新的投入。
自建国之初美国对专利制度的重视即可窥见美国历届政府深谙科技创新对经济发展起着至关重要的作用的道理。
靠科技强国的美国在科技政策方面一直不吝投入,奥巴马政府不仅很好的继承了前任们重视科技投入的优良传统,结合美国国内经济危机的基本国情和国际上全球变暖的大背景,新能源行业和生物医药行业成为美国科技政策的重点。
美国政府希望通过大力发展新能源行业以此来占领21世纪全球经济制高点,带领美国经济走出经济危机的泥沼,并通过新能源资源的不断开发与使用来摆脱对石油能源的依赖性,从而提高本国的能源安全。
除此之外,对新能源行业的重视还能体现在全球变暖大背景下美国对大国责任的一种担当,有利于提升美国的国际形象。
为践行上述目标,2009年2月17日奥巴马签署了《2009年美国复苏与再投资法案》(AmericanRecoveryandReinvestmentActof2009,以下简称《经济刺激法案》),该法案涉及的资金总额高达7870亿美元,这些资金将用来促进美国的经济复苏,投入的领域包括基础设施投资、教育投入、新能源领域投资等等。
截止2010年财年结束时,将有375亿美元的资金投入到新能源行业,不仅包括对智能电网、能源效率项目、环保车辆制造的直接投入,还包括对环保职业培训投入。
这些资金投入不仅会极大的促进新能源企业的更好发展,更能有效的刺激和增加就业机会,并带动其他产业的发展。
这一法案的出台或许不能解决经济中的所有问题,但至少可以显示政府鼓励科技创新的力度和决心。
更或许正如奥巴马所希望的那样,“它标志着美国经济衰退的结束的开始”。
除了《经济刺激法案》以外,最能体现奥巴马政府通过科技创新化“危”为“机”的意图和决心的当属前文中所提到的2009年由总统执行办公室、国家经济委员会和科技政策办公室联合发布的《美国创新战略:
推动可持续增长和高质量就业》(以下简称“创新战略”),该创新战略的基本架构分为三个部分(如图一所示):
一是为刺激美国创新进行大规模针对基础研发方面的投资。
具体实施举措包括在基础研发方面加大投入,奥巴马政府在这方面的资金投入已达到了历届政府的历史最高水平;在科技创新中,对人才的培养是整个创新过程最重要的一环,为此创新战略对教育的投入将覆盖从幼儿园到高中的整个基础教育过程,同时更加重视高等教育和相关职业培训,引导和鼓励学生选择理工科的学科,诸如:
科技、工程和数学,有相关职业培养有生力量。
重视物质基础设施建设,使之与告诉发展的经济形式相匹配,投入的方面包括国家的道路、桥梁、运输和飞航网络;最后一项措施也是最重要的一项措施是打造先进的生态信息技术系统,加大对互联网基础设施方面的投资,力求所有美国人都能享受到价格上可承受的先进的21世纪网络条件。
二是通过保证良好的市场竞争环境来刺激有效创业。
具体实施举措包括鼓励出口,为美国企业享有公平和开放的市场大开方便之门;对于能为最具前途的创意有效配置资源的开放资本市场在政策上予以支持,确保这些市场的正常运转秩序;为创造富有活力的新产业,积极鼓励高增长和建立在创新基础之上的创业;注重发掘和提升真服本身的创新能力,对行之有效的社区创新在政策和资金上都予以支持。
三是加速在重点领域中的突破。
根据该法案,政府将介入推动重点领域的创新活动及发展。
美国作为市场经济的国家,市场调节往往具有趋利性和无序性,为保持美国在相关领域的国际领先地位,并使经济发展与政治诉求相统一,美国政府将主导发动清洁能源革命,支持先进车辆技术,推动卫生保健技术中的创新等等。
[8]
最新的促进创新的法案是,2010年7月由美国专利商标局在《2010-2015财年战略计划草案》中提出制定的《21世纪国家知识产权战略》,该战略内容的前三部分均是关于科技创新方面的内容,具体包括:
1、强调知识产权在科技创新和发明创造中的作用;2、如何促进技术创新、创新成果转移和商业化;3、激励新技术。
[9]
建立促进科技成果转化的良好机制。
当前,美国促进科技成果转化的法律制度具备如下特征:
联邦政府在促进科技成果转化的过程中承担重要的责任。
承担对科技投入的资金投入与支持仅仅是美国联邦政府在促进科技创新过程中承担的一部分责任,促进科技成果转化和负责科研项目的管理也是美国联邦政府的一项重要职能。
美国多项法律对联邦政府的这一责任做出了明确规定,如1984年《国家合作研究法》、1987年《12591号总统令》和2000年《技术转移商业化法案》均对联邦实验室向企业转移科技成果、与企业联合研究开发等都作了明确的要求。
除了上述法律以外,《史蒂文森-威德勒技术创新法》直接要求政府对国家投入资金的“研究与开发”项目的成果承担促进其转化的责任,对政府在转化过程中所承担的组织、协调和指导责任作出了明确的定规。
科技成果转化行为的主体广泛。
涉及联邦实验室、高校科研机构、企业的响应研发部门及科技中介机构四类。
不同的主体在科技成果转化过程中扮演的角色都不一样,其中,企业在科技成果转化过程中的主体地位由美国科技法确立,该法赋予了企业在科技成果转化过程中的自主权利,企业可以根据自身具体情况和发展需要自主选择科技成果及其转化方式。
美国存在大量专业为科技成果转化服务的科技中介机构,这些机构积极参与科技成果商品化和产业化的过程,通过在科技成果转化过程中提供各类专业服务而盈利,是推进各类科研机构与企业间交流合作的重要推动者,也是促进科技成果成功转化的重要参与者。
[10]
重视中小企业科技成果转化。
美国联邦政府每年规定拿出2.5%的财政预算,专项用于支持小企业的科技研发,让企业成为技术创新和产业化的主体[11]。
2011年9月16日,奥巴马在弗吉尼亚州托马斯杰弗逊科技高中签署的《美国发明法案》中更是明确的规定,NIH技术转移办公室将设立新企业评估许可协议和新企业商业许可协议。
通过上述协议,成立时间少于5年、雇员少于50人的新企业将可以获得NIH和FDA院内研究所产生的早期生物医药发明的使用许可,拥有这些许可证将帮助中小企业吸引更多的商业投资,从而更加有利于科技成果的商业化。
另外,美国专利商标局将和NSF、中小企业局共同开发一项新计划,以帮助NSF小企业创新研究计划(SBIR)资助对象更好利用专利商标局小企业计划和资源。
实验阶段,专利商标局将为100个NSF小企业创新研究计划资助对象,提供全面的知识产权服务支持,以便帮助他们更好的利用新专利法提供的专利快速审查和其他好处,同时也将和外部机构合作为这些企业提供低成本的知识产权服务。
支持中小企业科技创新。
美国对中小企业科技创新的支持从美国的经济政策历史上来看一直都有迹可循,经过多年的建设,对于支持中小企业创新在法律制度方面已经形成了较为完备的体系。
在法规政策方面有《小企业创新发展法》,在财税政策方面有财政专项补贴政策、低息贷款政策、财政担保政策和税收扶持政策,在服务支撑方面有专门的中小企业创新服务体系、信息咨询中介机构、技术服务中介机构,从方方面面为小企业科技创新创造了良好的条件。
《小企业创新发展法》从法律制度上为中小企业科技创新提供了政策支撑和保障[12],而完善的财税政策则解决了诸多中小企业共同面临的一个瓶颈性难题,即融资困难的问题,将为中小企业的科技创新及成果转化提供基础性支撑。
创新服务体系是美国政府扶持中小企业的一项特色点,通过政府统筹协调,使得学术界、产业界与私人之间建立起有效而必须的联系,形成产学研共同发展和进步的创新联盟,必将更好的推动科技创新的发展。
目前,美国中小企业的科技创新成果和技术数量在全国同类成果和数量中已经占据了优势比例,达到55%,涉及的领域包括生物技术、电子器件和电子计算机软件等多个产业,成为名副其实的美国经济发展的主要驱动力量。
2.在加强知识产权保护方面,保护力度进一步强化。
尽管美国知识产权保护的历史悠久,很多制度都相当完备和成熟,但是随着信息时代的到来,知识产权保护也面临了很多新的、复杂的局面,为应对这样的状况,美国的知识产权保护政策也相应的做了一些调整,纵观2010年到2011年财年,在司法领域,值得关注的政策变化主要有以下几个方面
更严格保护专利。
历时四年的i4i公司诉微软案在2010年11月29日曾出现了可能产生颠覆性意义的事件,即美国最高法院批准了微软公司的调卷请求,同意对微软公司上诉i4i案件进行再审。
这一举动在业界产生了广泛的影响,甚至有专家猜测,美国最高法院或许会打破美国历来推崇的任何对专利有效性的质疑都必须通过“清楚且具有说服力的证据”的证明原则,以此来降低质疑者证明专利无效性的难度,取而代之的是由诉讼双方通过“优势证据”来取得陪审团的认同以推翻专利。
一旦专家的预测被美国最高法院践行,则可能会出现专利申请变得比以前更加费时费力,申请者需要提供更多有利证据来避免遭受专利无效质疑,这在一定程度上也会增加专利商标局的审查负担。
与业内专家的预测相反,2011年6月12日,美国最高法院驳回了微软的上诉要求,判定微软专利侵权成立,要求微软向加拿大的多伦多软件公司i4i支付2.9亿美元的侵权赔偿金。
这一事实说明了美国司法对专利制度一贯原则的维护,对专利的严格保护。
更严格保护版权。
美国法律规定,版权持有人对其作品复制品的控制权在该复制品销售后穷竭[13]。
有一个典型的案例是2010年欧米茄(Omega,S.A)诉美国Costco连锁公司案件,欧米茄要求Costco不得在美国境内销售国外生产的欧米茄手表,该案由美国第九巡回法院一审,第九巡回法院的法官支持了欧米茄的诉求,因此,2010年12月,Costco将该案上诉到美国最高法院,最高院的法官对该案争执不下,最终以4:
4的票数形成判决,这使得欧米茄的诉求再次得到法院的支持,即Costco连锁公司只能在国外销售由外国生产的欧米茄手表。
该判决在一定程度上对首次销售原则予以了限制,但是由于最高法院的投票结果未形成优势一方,因此欧米茄的胜诉对于其他案件不具备成为先例的条件。
对美国传统首次销售原则(美国法庭对首次销售原则反映出来的历来态度是,创造作品可让与性产生的公共利益应重于因赋予作者对作品拷贝永久控制权,从而激励作者的创作欲望。
[14])的采取更严格的限制的案件是2011年威立诉Kirtsaeng案。
2011年由于一位来自于泰国的美国学生Kirtsaeng在eBay上销售外版教材遭到威立公司的起诉,8月15日,美国第二巡回法院对该案进行判决,维持了下级法院的判决,在裁决中,第二巡回法院以2:
1的微弱差距判定Kirtsaeng的行为构成侵权,认定其销售外办教材的行为不适用“首次销售原则”。
第二巡回法院认为,凡要适用“首次销售原则”的商品必须符合“合法生产”这一客观要件,而国外生产的产品在这一要件上存在瑕疵,因为需要被排除在“首次销售原则”的管辖范围之外。
第二巡回法院的判决从根本上否定了在美国被一贯适用的“首次销售原则”。
笔者以为,尽管该判决在最大程度上保护了版权人的利益,对打击
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