商业特许经营信息披露法律制度研究.docx
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商业特许经营信息披露法律制度研究
“特许经营”一词译自英文“Franchise”,源于法文“Franc”,表示一种特殊商业经营方式[1]。
商业特许经营是现代市场经济的产物,因其能以低成本、规模化、智能式实现商业扩张,而被认为是20世纪以来最成功的商业模式。
《商业特许经营管理条例》第3条规定:
“商业特许经营(以下简称特许经营,是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人,以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
”随着商业特许经营在我国的蓬勃发展,与之相伴的问题日益凸显,一些特许人采取夸大宣传、捏造事实等手段诱使被特许人出资一些还不成熟的特许经营项目,甚至将商业特许经营作为一种欺诈手段。
这样不仅侵害投资人的利益,
还破坏市场经济的诚信秩序,严重危及特许经营的发展。
信息披露是解决这一问题的根本方法[2],也是我国商业特许经营立法的重点。
1997年原国内贸易部颁布的
《商业特许经营管理办法(试行》是我国商业特许经营领域的第一个规范性文件,第12条对特许经营信息披露予以简单规定。
2005年商务部颁布的《商业特许经营管理办法》
废止《商业特许经营管理办法(试行》,并增设第四章信息披露、第五章广告宣传。
2007年国务院颁布的《商业特许经营管理条例》(以下简称《条例》进一步提升我国商业特许经营规制的法律位阶,第三章信息披露基本延续《商业特许经营管理办法》的相关规定。
依据《条例》第20条,“特许人应当依照国务院商务主管部门的规定,建立并实行完备的信息披露制度”,同年商务部颁布《商业特许经营信息披露管理办法》(以下简称《办法》以配合《条例》的贯彻实施。
《条例》、《办法》运行近四年,积极推动商业特许经营活动公开化、透明化,维护被特许人的知情权,但是立法不足也逐步体现,亟待法律制度的重新构建。
一、商业特许经营信息披露中的利益均衡
通过商业特许经营模式,特许人无需投入大
量资金便能够充分利用自己拥有的经营资源,
并收稿日期:
2011-05-19
基金项目:
辽宁经济社会发展研究立项课题“促进辽宁现代服务业可持续发展的法治环境建设———以商业特许经营为中心”阶段成果,
项目编号:
2011lslktfx-09。
作者简介:
闫
海(1976-,男,辽宁本溪人,辽宁大学法学院副教授,法学博士,主要从事经济法学研究;
徐
岑(1988-,女,辽宁抚顺人,辽宁大学法学院2011级经济法专业硕士研究生,主要从事经济法学研究。
商业特许经营信息披露法律制度研究
闫
海,徐
岑
(辽宁大学法学院,辽宁沈阳110136
摘要:
商业特许经营是现代市场经济中的一种重要商业模式,信息披露有助保障被特许人权利、政府监管的实施及
社会公众利益的维护,是我国商业特许经营的立法重点。
商业特许经营信息披露的主体应限定为特许人,同时针对区域特许人的双重身份予以特别规制。
商业特许经营初始信息披露应合理设置时间基准点,后续信息披露应明确及时标准。
商业特许经营信息披露应当遵循真实、准确、完整、及时和易解的标准,披露的法定内容应适当扩张,并建立平衡利益关系的豁免制度。
针对特许人违反信息披露义务,应规定被特许人行使合同解除权的条件、损害赔偿请求权的内容,以及特许人对于第三人受此误导而造成的损失承担连带责任。
关键词:
商业特许经营;信息披露;民事责任;特许人;被特许人中图分类号:
D923.99
文献标志码:
A
文章编号:
1674-828X(201103-0098-05
天津法学TianjinLegalScience
·市场经济与法律·
No.3GeneralNo.107
2011年第3期总第107期
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从被特许人处获得特许权使用费。
但是对于被特许人而言,情况却恰好相反,往往处于相对弱势的地位,决策严重地依赖特许人所提供的信息,一旦判断错误,被特许人就会遭受严重损失,事后救济手段对被特许人损失的弥补常常是微乎其微的。
因此被特许人承担巨大的风险,必须加强事前防范措施,以改善被特许人与特许人的不平等地位,充分、真实的信息披露尤为重要。
理性分析是投资是否能够成功的关键,而理性分析的前提是获得充分的投资信息。
商业特许经营信息披露法律制度保障被特许人知情权,通过特许人对信息披露义务的承担,实现被特许人获取信息的目的,可以减少调查等商业行为的费用,从而节省交易成本,有利于特许人和被特许人达致双赢,并制约利用特许经营设置商业陷阱而非法获利的行为。
商业特许经营信息披露可以有效地约束特许人的行为,有利于相关部门的监督管理。
特许人不仅要向被特许人进行信息披露,而且还应在各级主管部门对相关信息进行备案。
主管部门通过特许人披露的信息对其实施审查,监督其行为,将不具备资格的主体排除在外,从源头上防范风险,进而保护被特许人和整个社会的利益。
此外,商业特许经营信息披露促成高质量特许项目的产生与发展,消费者因此享受到高质量的商品和服务。
虽然商业特许经营信息披露有利于被特许人权益保障、政府监管的实施及消费者等社会公众利益的维护,但是特许人对被特许人、政府和社会公众披露的信息越多,随之产生的成本就越高。
信息的过分披露会产生过高的成本,势必影响特许经营项目的扩张,也不利于商业特许经营的发展。
因此,商业特许经营信息披露制度应在诸利益间寻求平衡。
二、商业特许经营信息披露的主体
原国内贸易部《商业特许经营管理办法(试行》第12条第1款规定特许者即特许人的信息披露义务,第2款又规定特许经营申请者即被特许人的信息披露义务。
商务部《商业特许经营管理办法》延续这种商业特许经营信息披露的双主体模式。
但是,信息披露目的是解决信息不对称的问题,平衡特许人与被特许人之间由于信息不对称造成的不平等。
一般而言,被特许人的信息披露与否对商业特许经营不会产生实质性的影响,更不会对特许人造成较严重的损害,对被特许人的信息披露义务要求,只会令处于弱势地位的被特许人的负担更重。
这无法实现信息披露制度的设立初衷,况且特许人可以通过合同约定及合同附随义务有效保障自己的权益,以强行法的方式介入不仅不必要,而且有越位之虞。
《条例》与《办法》都将商业特许经营信息披露的义务主体限定为特许人,这是立法的进步,我们反对相关立法复辟的主张。
《条例》与《办法》都将信息披露的义务人概括称之为特许人,但是实践中较为复杂的商业特许经营体系往往是都层次的,即存在区域特许人。
区域特许人是指特许人授权在某一特定区域内以特许人的名义开展特许经营业务,发展区域特许经营体系的当事人。
区域特许人具有双重身份,对总特许人而言为被特许人,对其所代理的地区而言又为特许人[3]。
我们认为,为防止特许人和区域特许人利用法律漏洞逃避责任,减少分区特许经营信息披露的冲突和解释成本,应当在立法上增加对区域特许人的披露要求,以及明确总特许人与区域特许人之间的披露内容和责任分担。
三、商业特许经营信息披露的时间
根据商业特许经营信息披露的时间不同,可以将披露的信息分为初始信息和后续信息。
初始信息是指在特许经营协议签订前,特许人应该向被特许人披露的对被特许人决定是否投资该项目其起关键作用的信息。
《条例》第21条规定:
“特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日,以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息,并提供特许经营合同文本。
”《办法》第4条规定:
“特许人应当按照《条例》的要求,在订立特许经营合同之日前至少30日,以书面形式向被特许人披露本办法第五条规定的信息,并提供特许经营合同文本。
”我国立法以正式签约前30日为信息披露的时间下限,这有利于保障被特许人充分、准确了解特许人的真实情况下,与特许人建立合同关系。
但是实践中也出现针对该规定的规避方法。
特许人与被特许人订立特许经营合同之前,要求被特许人签署加盟意向书或类似的协议,并同时向特许人支付
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一定的意向金或定金,如果被特许人违反意向书的规定,则无权要回意向金或定金[4]。
我们认为,立法应针对这种行为调整初始信息披露的时间基准点,规定“至少30日”的例外条款,将签订具有支付款项的协议的时间基准纳入,减轻被特许人因信息披露滞后造成损失。
换言之,在签订与特许经营项目有关的任何有约束力的协议或支付任何可能无法收回的费用前,特许人必须被特许人披露有关的信息,便于被特许人做出是否投资的决策。
后续信息是指在特许经营过程中,特许人定期或不定期地向被特许人提供的有关投资项目的发展及改进等方面对被特许人来说至关重要的信息。
这是特许人在特许经营中的一种后续义务,可以保证被特许人随时掌握相关信息,根据情况的变化来经营项目和防范风险。
《条例》第23条第2款规定:
“特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的,应当及时通知被特许人。
”《条例》中对于后续信息披露的时间仅以“及时”一词做了原则性的规定,《办法》未对此予以阐述。
我们认为,立法应明确一个时间范围,以有效约束特许人的行为,防止特许人利用漏洞使被特许人受到损失,并且确立纠纷解决中较明确的参考标准。
四、商业特许经营信息披露的标准
商业特许经营信息披露应符合被特许人作出独立与客观判断对信息的要求,立法通过客观标准的设定为这一相对主观的要求设立一个基本尺度,以约束特许人,便于主管部门的监管。
《商业特许经营管理条例》第23条规定,“特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整,不得隐瞒有关信息,或者提供虚假信息。
特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的,应当及时通知被特许人。
”结合相关规定,我们认为商业特许经营信息披露应符合以下标准:
第一,真实性。
真实性是商业特许经营信息披露中最基本的要求。
真实性标准是要求特许人披露的信息必须客观真实,不能提供虚假信息。
被特许人需要参考特许人提供的信息决定自己的投资行为,特许人披露真实信息是被特许人做出正确判断的前提,一旦特许人提供虚假、错误的信息必然会导致被特许人做出错误的判断以致遭受损失,这样不但违背信息披露制度目的反而起了负面作用。
第二,准确性。
特许人向被特许人提供的信息多是通过文字的形式表现的,词语的多义性和表达方式的多样性常常导致相同文字的多重理解,一些特许人会利用这一点故意设置陷阱,并将误解的责任推给被特许人。
因此,在特许经营中要对特许人在披露信息时使用的文字设定标准,不得使用含糊不清、易产生歧义的词语,词语和表达方式上要精确,不易使人误解,并且根据格式合同法律规制的基本原理,采取一旦出现歧义时,做有利于被特许人的解释。
第三,完整性。
特许人披露的信息不仅应当真实、准确,还应该完整,不能仅披露部分信息。
只有信息足够全面完整才能达到充分披露的要求,被特许人需要全面综合的考虑所有信息才能做出正确决定。
信息的有用与否是需要由被特许人根据自身的情况来筛选,特许人不能自行对此做出判断而不披露自认为无用的信息,特许人所要做的就是将所有的可能影响被特许人决策的信息进行披露由被特许人选择。
第四,及时性。
及时性要求特许人在合理期限内披露信息,确保被特许人有足够宽裕的时间理解特许人提供的信息。
及时性要求在后续信息披露中意义重大,投资项目的任何可能对被特许人造成影响的重大信息发生变更时,都会对被特许人的决策产生影响,只有特许人对这些信息做出及时性的披露,被特许人才能尽快的做出对自己有利的决策而获利或减少损失。
第五,易解性。
商业特许经营信息披露制度建立的意义在于公开信息,使每一个被特许人能够了解与自己所投资项目有关的信息。
商业特许经营信息的内容复杂,被特许人大多数都只是普通人,并不是每一个被特许人都具有商业特许经营方面的专业知识。
因此特许人在信息披露的过程中要尽量使用浅显易懂的词语,避免词语过于专业化,使被特许人能够理解,否则就无法达到信息披露的目的[5]。
我国立法欠缺对易解性标准的规定,仅规定书面形式,却没有规定统一的模板[6]。
我们认为,商业特许经营信息披露立法应增加形式方面的规定,确立信息披露的统一模板,强制特许人遵守,以完善关于信息披露标准的规定。
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五、商业特许经营信息披露的内容
商业特许经营信息披露中的内容是信息披露的主要部分,法律对信息披露内容的规定是否全面具体,在很大程度上影响着被特许人是否能够得到更多的保护,也同时能够在一定程度上体现出这一国家商业特许经营体系的完善程度。
我国《条例》第22条规定了特许人应当披露的11项具体内容并授权国务院商务主管部门规定的其他信息。
《办法》第5条又对此加以细化并补充特许经营合同文本披露的要求。
综合上述规范,我国立法明确的信息披露内容主要为:
特许人及特许经营活动的基本情况;特许人拥有经营资源的基本情况;特许经营费用的基本情况;向被特许人提供产品、服务、设备的价格、条件等情况;为被特许人持续提供服务的情况;对被特许人的经营活动进行指导、监督的方式和内容;特许经营网点投资预算情况;中国境内被特许人的有关情况;最近2年的经会计师事务所或审计事务所审计的特许人财务会计报告摘要和审计报告摘要;特许人最近5年内与特许经营相关的重大诉讼和仲裁情况;特许人及其法定代表人重大违法经营记录情况;特许经营合同文本等。
我们认为,特许人的董事、高级管理人员的信息会对被特许人决策及日后承担的风险具有影响,应增加对特许人的董事、高级管理人员的基本信息要求。
此外,为避免特许人以新公司的名义将良好的资信展现出来,而将不良记录隐瞒,令被特许人遭受不应有的损失或面临不应有的风险的情况,美国和澳大利亚立法还要求特许人披露其前身的基本信息,邮寄披露他们的诉讼情况、破产情况、交纳费用等情况,我国商业特许经营信息披露的内容立法应当对此予以借鉴,将特许人前身的信息及分立、合并、重组等重大变动加入其中,便于被特许人考察特许人的历史情况,从整体上综合考虑特许人的信誉及投资风险。
。
此外,商业特许经营信息披露增加特许人进行品牌宣传、业务扩张的成本,因此基于利益平衡的考量,还应当建立商业特许经营信息披露的豁免制度,对于那些被特许人能够知道或者可以推知的,或者不披露也不会对被特许人的利益造成实质影响等情况下的信息,就可以适用豁免制度,免除特许人的信息披露义务。
豁免制度的建立不仅可以在一定程度上减少特许人的成本,同时也可以在一定程度上减少双方交易的繁琐程度,提高交易效率,使商业特许经营更加灵活和经济合理。
为避免特许人利用这一制度逃避信息披露的义务,应该将豁免制度限制在一定范围内,并且设定程序要求。
例如,参考国际统一私法协会制定的《特许经营披露示范法》的规定,在向特许经营协议签订前至少一年前曾经是特许人或其关联企业官员、董事授予特许权,或者未来被特许人及其关联企业拥有超过一定数额的净资产或销售额,或者特许经营协议以相同条件被续约等情况下可以适用豁免制度[7]。
当然,当特许人符合豁免条件时,是否进行披露,特许人可以自行选择。
六、商业特许经营信息披露的民事责任
《条例》第23条第3款规定:
“特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的,被特许人可以解除特许经营合同。
”《办法》第9条规定:
“特许人隐瞒应当披露而没有披露的信息或者披露虚假信息的,被特许人可以解除特许经营合同。
”上述关于特许人违反信息披露时被特许人享有合同解除权的规定,造成义务与责任失衡及特许经营关系的不确定性,应当予以纠正,立法应当限定,仅当特许人提供虚假信息导致被特许人的合同目的无法实现时,被特许人才可以解除合同[8]。
特许人的信息披露义务不仅是一种约定义务,更重要的是一种法定义务,违反了信息披露义务可同时视为侵犯被特许人的知情权。
特许人违反信息披露时,被特许人可以除依法享有特定情形下的合同解除权例外,还可以就权利受侵害造成的损失寻求救济。
美国的一些州就授权法院可以采用禁令、损害赔偿、对被特许人授予撤销权等不同的民事制裁措施[9]。
《条例》和《办法》仅规定了被特许人享有解除权,却没有规定损害赔偿请求权,这是相关民事责任立法的重大缺失。
商业特许经营信息披露的民事责任除内部责任外,还应包括外部责任。
商业特许经营中,被特许人对第三人的民事责任承担应以自己责任为原则,但是当特许人违反信息披露义务时,立法应当要求特许人与被特许人承担连带责任。
虽然在法律上特许人和被特许人之间为特许经营合同关系,彼此不隶属,两者应各自就自己的行为对第三人承担责
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任,但是商业特许经营中特许人和被特许人之间联系十分紧密,具有统一的外部特征,如果特许人违反信息披露义务,以致第三人对交易相对方的混淆,特许人就应当分担被特许人的民事责任。
但是,毕竟特许人与被特许人是两个相互独立的法律主体,因特许人违反信息披露义务而承担的外部责任的范围应予以限制,即特许人需要对被特许人的行为负担责任时,第三人既可以向特许人追究责任也可以向被特许人的追究责任,但特许人和被特许人共同负担的责任应以第三人所受损失为限,第三人不应获得双倍赔偿。
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法律
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StudyonCommercialFranchisingInformationDisclosure
YANHai,XUCen
(LawSchool,LiaoningUniversity,Shenyang110136,China
Abstract:
Franchisingisanimportantbusinessmodelinmodernmarketeconomy.Informationdisclosurewillhelpprotecttherightsoffranchisees,implementgovernmentregulationandprotectthepublicinterest,anditisthefranchisinglegislativeprioritiesinChina.Thesubjectofinformationdisclosureinfranchisingshouldbelimitedtothefranchisor,whilegivingthespecialregulationtotheregionalfranchiseeforthedualrole.Initialinformationdisclosureshouldsetreasonablereferencepointoftime,andfollow-upinformationdisclosureshouldbecleartotimelystandard.Informationdisclosureshouldcomplywiththestandardofbeingtrue,accurate,complete,timelyandeasy,andexpandtheofficialcontentofinformationdisclosureappropriately,andtheexemptionsystemshouldbeestablishedforthebalanceoftheinterest.Itshouldstipulatetheconditionthatthefranchiseeexercisestherightofcancelingthecontract,thecontentoftheclaimfordamages,andtheliabilitywhichthefranchisorshouldundertakewhenhecausesthethirdpartssufferingthelossduetothemisleading.
Keywords:
franchising;informationdisclosure;civilliability;franchisor;franchisee
(责任编辑:
田强102
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