4.邱顾问企业用工风险控制与操作范本分享.ppt
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,中国劳动争议网劳动法顾问邱厚贤,企业用工风险控制与操作范本分享,主要原因分析:
一、是特定经济背景下劳动关系矛盾日益显现二、是用人单位传统用工模式未能依据新法及时调整转变。
三、是劳动者维权意识和能力大大提升。
四、是仲裁和诉讼的成本大大降低。
企业应重视的主要问题:
一、内部的规章制度不合法。
二、没有严格依法执行劳动合同制度。
三、薪酬管理存在漏洞:
结构不合理、克扣工资和加班工资。
四、企业日常管理操作存在缺陷。
五、需提高HR与各部门负责人的HR风险意识,保持与劳动部门或专业机构的日常联系(劳动争议的预防需公司整体配合,而非人力资源部“孤军奋战”!
),一、内部的规章制度不合法。
1)制度未经过民主程序与告知程序用人单位在制定规章制度时,未经职工代表大会或者全体职工讨论通过,亦未公示告知劳动者;2)用人单位制定的规章制度不合法,或者虽然未违反法律的明确规定,但是内容异常苛刻,在发生争议时均不能作为有效证据。
二:
是没有严格依法执行劳动合同制度。
1、劳动合同“签”还是“不签”?
2、如何“签”?
三、薪酬管理存在漏洞:
拖欠、克扣工资和加班工资等。
工资和加班工资应依法及时、足额支付。
实践中,确实存在一些用人单位因种种原因拖欠、克扣劳动者工资和加班工资的现象。
还有一些用人单位劳动考勤制度不健全,工资支付项目不清,一旦进入诉讼,拿不出按标准工时用工和依法计发加班工资的证据。
重点关注:
工资结构的合理性、加班工资的计算基数约定、工资支付台账、考勤管理,企业风险控制策略,一、招聘风险控制二、劳动合同签订技巧及范本操作三、企业规章制度撰写四、日常问题处理技巧及劳动争议预防劳动争议的预防原则、离职协议等,招聘风险控制,1、学历证与身份证审核2、完善入职申请表与相关表格,含紧急电话、通信地址、个人承诺(真实性、背景调查)设计好员工履历表,含紧急电话、通信地址、个人承诺(真实性、背景调查)3、录用条件设定4、岗位职责5、考核方式约定6、完善招聘管理制度,简历有诈,能否解除劳动合同?
案情介绍:
2008年1月,刘先生到北京亨瑞同照信息咨询有限公司应聘,简历中显示自己持有国际会计师专业证书,还在其他企业担任过财务经理职务。
双方签订了劳动合同及职位说明书,安排刘先生任区域财务总监。
通过试用期内的观察和核实,发现刘先生的简历存在严重虚假成分,其本人并未担任过财务经理职务,也未取得国际会计师专业证书,单位认为该人已不可录用,决定将其辞退。
刘先生申请劳动仲裁,要求公司支付违法解除的赔偿金。
公司认为,刘先生求职时提供的任职履历不属实,存在欺诈行为,完全不符合公司的录用条件,故此无须支付赔偿金。
本案焦点在于:
公司主张因刘先生的欺诈行为导致解除的理由成立吗?
评析:
第一种观点认为,公司在刘先生入职之时就应当要求其提供相应的证明及文件,但在双方签订合同等相应入职手续后才以其不符合录用条件为由终止试用,明显属于违法解除,应该支付相应的赔偿金。
第二种观点认为,刘先生在签订合同时未履行诚实信用义务,向单位提供真实的简历内容,该行为应当属于劳动合同法中规定的欺诈行为,单位可以单方面解除而无须支付任何的补偿金或赔偿金。
2009年1月1日,小邱入职A公司,公司领导在入职登记表上批注试用期为个月并口头告知小邱,3月日公司口头告知小邱,因其表现一般,公司决定延长试用期个月7月2日公司对小邱作出转正考核评估,认为小邱不胜任工作,便书面通知小邱基于不胜任工作立即解雇.1、请问公司需要支付几个月的工资作为补偿?
试用期解除劳动关系的注意事项,1、试用期内解决试用期限的限制:
a.劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
b.同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
c.以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
、试用不符合录用条件的设置(参考劳动合同范本)解除劳动合同的限制:
a.除除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。
b.用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
c.证明劳动者不能符合录用条件应做到:
已将录用条件明确告知劳动者;根据录用条件对劳动者进行了考核,并有相应证据证明劳动者不能达到录用条件;向劳动者说明理由,并将劳动者不符合录用条件、与其解除劳动合同的决定送达劳动者。
劳动合同签订技巧及范本操作,1、撰写专业的劳动合同范本(范本分享)。
2、依法签订(含必备条款)并发放劳动合同2、合理约定工作地点、工作内容3、调岗调薪条件约定4、合理约定劳动报酬(结构化)(加班工资计算基数约定)5、加班申请约定6、赔偿金/经济补偿金7、离职/代通知金/离职手续办理等,用劳动局的范本还是根据企业情况拟定范本?
1)、劳动局范本之通性不一定适合企业之个性。
2)、劳动者知情权完全告知,不利于用人单位用工管理。
3)、劳动局的劳动合同范本是站在基本中立的立场,但又有所偏向保护劳动者的角度来拟定的。
对企业的保护条款相对较少!
如:
调整岗位的约定、加班的规定、工资约定等。
建议:
根据行业情况及企业具体情况起草劳动合同,某公司与员工张某签订了一份为期3年的劳动合同,合同期限自2005年9月1日至2008年8月31日,工作地点在公司驻外办事处。
2008年9月底,公司发现张某的劳动合同已经过期,口头要求张某续订劳动合同,被张某拒绝。
该公司遂于2008年10月20日,向张某发出了终止劳动关系的通知书。
张某向公司提出要求支付2005年9月1日至2008年10月20日期间累计三个半月的经济补偿金,但是,公司认为张某不同意续订劳动合同导致劳动关系终止,因此,只同意支付1个月的工资作为经济补偿金。
张某于是到当地劳动部门申请仲裁,要求公司按其在公司的工作年限支付经济补偿金。
劳动合同逾期才终止,应如何支付经济补偿金?
本案焦点在于:
劳动合同逾期终止与劳动合同期满终止是同一概念吗?
公司支付1个月的经济补偿金合法吗?
第一.劳动合同逾期终止不能等同于劳动合同期满终止。
劳动合同期满,用人单位终止员工的工作,让员工办理离职手续,终止双方的劳动关系,这属于劳动合同法定终止事由。
劳动合同期满后,用人单位没有终止员工的工作,员工继续为单位提供劳动,形成了事实劳动关系,在续订劳动合同不能达成一致意见的情形下,终止劳动关系属于劳动合同逾期终止。
劳动合同期满终止的,依据劳动合同法第97条第三款的规定:
“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算。
”即应当根据员工2008年的工作年限支付经济补偿金,例如本案中该员工的劳动合同如果是在2008年9月30日正常终止的,其在2008年后的工作年限为8个月,应当支付一个月的工资作为经济补偿金。
第二,劳动合同逾期终止应当适用什么法律?
依据原劳社部2005年12号文关于确立劳动关系有关事项的通知规定:
“用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的,用人单位应当与劳动者补签劳动合同,劳动合同期限由双方协商确定。
协商不一致的,任何一方均可提出终止劳动关系用人单位提出终止劳动关系的,应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。
”,双方续订劳动合同,劳动合同的期限需协商一致吗?
刘某于2008年8月20日与公司签订了1年为期的劳动合同,合同到期日是2009年8月19日。
2009年7月8日,公司发给刘某一份征求意见表,意见上表写明:
“您与公司签订的合同将于2009年8月19日期满,今特提前1个半月征求您的意见。
公司在不降低原劳动合同约定的条件下,与您续订为期3年劳动合同。
请您慎重考虑是否续订,将个人意见写在个人意见栏内并签名后提交本公司。
不认可上述条件或逾期不交此表的,视作本人不同意续签劳动合同。
8月25日后,人事科将办理您的终止劳动合同手续。
”,刘某收到征求意见表后,按时向公司递交了征求意见表,但在个人意见栏内,仅写明“同意续订劳动合同1年”。
8月25日,公司以刘某不愿续订合同为由,终止了他的劳动合同,并不予支付经济补偿金。
事后,刘某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,认为因协商不一致,用人单位终止劳动合同,公司应支付他1个月经济补偿金。
本案焦点在于:
劳动合同期限属于劳动合同的条件吗?
公司与刘某终止劳动合同的情形属于劳动合同法规定的需支付经济补偿金的情形吗?
法律规定:
在用人单位提高原劳动合同签订条件的情况下,劳动者不能与用人单位就续签劳动合同达成一致的,依照劳动合同法第四十六条第五项的法律规定,用人单位无需承担经济补偿。
那么,劳动合同的期限是否属于是劳动合同的条件呢?
劳动合同期限是劳动合同九项必备条款之一,是劳动合同的一项主要内容,既是劳动合同法律制度的外在表现形式,又是劳动合同法律制度发挥整体功能和显示生命力的重要条件。
劳动合同期限是劳动合同双方普遍关心的一个基本问题,应当属于劳动合同的条件之一。
公司与刘某原合同为1年期,现为遵循劳动合同法提倡双方建立长期劳动关系的精神,将劳动合同期限提高到3年,应当视为公司提高了劳动合同约定条件续订劳动合同。
公司提高了劳动合同约定条件与刘某续订劳动合同,在刘某拒签之后,公司与他终止劳动合同,符合劳动合同法第四十六条第五项的法律规定,因此无需向刘某支付终止劳动合同的经济补偿金。
企业规章制度撰写及操作,企业规章制度常见误区:
1、企业规章制度未经过民主程序与告知程序。
2、只罚没奖、不够人性化。
3、相关条款违法(罚款、开除、试工等违法操作)4、条款约定不明确,操作性不强,不够严谨。
(3、7案例)5、层次性不够科学(警告18次还辞退不了)6、该出手时不出手!
(如当时犯错,当时不及时处理,过后再追究相关责任)操作风险提示:
处理结果失误!
(补救措施:
写辞职申请,尚方宝剑),制度未经过民主程序与告知程序新法第四条规定:
“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。
”建议:
员工入职时就签收。
第四十五条处罚1、员工的惩罚分以下五种:
警告、记过、降级、辞退、开除。
警告:
每警告一次,罚款100元。
小过:
每记小过一次,扣发其当月工资的20%;大过:
每记大过一次,扣发其当月工资的50%;建议改为:
解除劳动合同或劳动关系、扣减考核奖金或全勤奖金。
员工有下列情形之一的,属于严重违反公司规章制度,公司将立即解除劳动合同且不支付经济补偿。
1、擅离职守,致公司蒙受重大损失者;2、因个人过失致发生错误,造成一定经济损失者;3、年度连续旷工3天或者累计旷工7天,多次批评不改者。
案例讨论:
如一用人单位以劳动者在食堂吃饭时喝了一瓶啤酒违反公司关于“饮酒者即可以解除劳动合同”的规章制度为由,予以辞退。
问:
企业是否需要支付经济补偿金?
日常问题处理技巧及劳动争议预防,1、劳动争议的预防与处理原则2、不辞而别员工管理3、离职协议撰写,员工被作违纪解除,能以未缴社保为由要求经济补偿吗?
案情介绍:
某公司于2008年5月与刘某签订了一年期劳动合同,工作岗位为车间工人,人力资源部将公司员工手册作为合同附件交其阅读后签收。
2008年8月,刘某无故不来上班,导致该岗位所负责的工序出现空缺,经书面送达催促上班通知后刘某仍未回公司上班。
公司人力资源部依据员工手册中劳动纪律的规定“员工旷工三天,属于严重违纪行为,将予以解除劳动合同”,对刘某作出辞退决定,并送达书面通知。
2008年9月,刘某到劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁,诉称公司自其上班后一直未为其办理社会保险,违反了劳动法、劳动合同法规定,现要求该公司为其补缴社会保险费,并支付半个月工资作为经济补偿。
本案焦点在于:
双方当事人均主张解除劳动合同,应当以谁主张的理由为准?
评析:
第一种观点认为,依据劳动合同法第38条第3项规定:
用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同;第46条第3项规定,劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
根据上述条款,当企业存在未提供劳动保护、拖欠工资、不缴社保费等侵害劳动者权益的违法行为时,员工可以随时提出解除劳动合同,不仅可以恢复合法权益而且还可以得到经济补偿金。
员工的请求应当得到支持。
法律依据:
第三十八条用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
如何理解条款的第二项与第三项?
不辞而别员工管理,风险分析:
劳动关系的“空壳化”劳动合同中止履行1、形式上仍有劳动法律关系,但没有劳动关系的实质内容。
2、对于用人单位,出现中止状态而怠于行使用工管理权的,须承担劳动关系继续履行的责任。
1)、非因工死亡或者患病2)、员工动离职隔数月后回来要求安排工作岗位、补缴社会保险、主张未订立书面劳动合同二倍工资等3)、企业用工管理及企业文化受到挑战员工走后企业往往找不到他本人,工作没有交接,在短时间又招不到新人顶替,同时也不能扣减该员工工资。
目前法律空白:
劳动合同法规定企业辞退员工,或者员工辞职都要提前一个月通知对方,企业辞退员工如果不提前一个月通知则需支付1个月的待通知金作为补偿,但对员工没有提前一个月通知的后果及法律责任没有规定,这样形成不对等的法律关系。
解决办法:
及时解除劳动关系。
电话催促其回来办理解除劳动关系的手续及工作交接等。
如果拒绝回来办理工作交接那也应该快递“解除劳动关系通知书”。
企业应对员工不辞而别进行规范管理,保护企业的合法权益。
建议增加规定:
员工辞职,未提前30天书面形式正式通知公司而违法解除劳动合同的,公司可直接扣除相当于一个月的工资额度(计算标准按离职前12个月月均应发工资)作为经济损失的赔偿金,实际损失多于一个月工资的按实际损失赔偿。
这样就可以给企业的新员工招聘与工作交接争取时间.,劳动争议调解与仲裁法第六条:
发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。
与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。
举证责任,劳动争议预防,
(1)能终止合同的,不解除合同。
(2)能让员工辞职的,不辞退员工。
(3)能协商解除合同的,不用其它解除合同的方式。
(4)能按违纪辞退的,应当坚持原则。
(5)依法辞退与裁员,如何避免违法解除(终止)劳动合同,建议:
当您计划(而非决定)与员工解除/终止劳动合同时:
协商解除劳动关系的注意事项:
1、协议中尽量体现劳动者提出2、遵守不显失公平原则3、赔偿项目要明确(离职协议分享)法律依据:
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)(法释201012号)第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效。
前款协议存在重大误解或者显失公平情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持。
联系方式,中国劳动争议网劳动法顾问:
邱厚贤Tel:
020-28962681,13631327612E-mail:
QQ:
1029775071Http:
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