广告法与企业合规.pptx
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广告法与企业合规.pptx
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广告法与企业合规一、广告法中的主体广告主,是指为推销商品或者服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。
广告经营者,是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。
广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。
广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。
C广告媒体(广告发布者)B广告公司(广告经营者)A广告主广告委托媒体购买二、广告商品审查1.商品是否为禁止通过大众传媒宣传的商品指广告发布者应当审查广告商品是否为广告法及其他法律、法规禁止通过大众传媒宣传的商品。
例如:
广告法第十五条第一款、第二十条禁止麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品,药品类易制毒化学品,以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法和烟草做广告。
二、广告商品审查2.商品是否客观存在指广告发布者应审查广告宣传的商品是否客观存在,如该等商品是虚假的,则根据广告法第二十八条的规定,该等广告即为虚假广告。
二、广告商品审查3.特殊商品是否已经取得广告批准文件根据广告法第四十六条的规定,发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告,以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查;未经审查,不得发布。
因此,如果拟发布广告宣传之商品属于医疗、药品、医疗器械等需要取得事先审查文件的商品的,广告发布者应当审查广告主是否已经取得工商行政管理部门出具的广告审查批准文件。
二、广告商品审查4.商品信息是否真实指广告宣传的商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品有关的允诺等信息与实际情况是相符的。
5.商品使用效果是否真实指广告发布者应审查广告宣传的商品使用效果是否真实存在。
【案例:
佳洁士双效炫白牙膏(日用品广告)】在电视上以台湾艺人小S(徐熙娣)为代言人,宣称“只需一天,牙齿真的白了”,画面中突出显示的代言人使用牙膏后的美白效果,系通过电脑修图软件后期过度处理产生,并非广告牙膏的实际使用效果,构成虚假广告,被工商部门依法处罚款603万元。
二、广告商品审查【案例:
小米公司因广告违法和虚假宣传被罚】小米公司自2015年9月15日起,在其官网上宣传称“小米4C手机边缘触控是已申请46项专利的黑科技”等内容,但小米公司尚未取得专利证书,只有专利申请号。
海淀分局认为,小米公司使用未授予专利权的专利申请做广告的行为,违反了广告法第十二条第三款的规定,已构成发布违法广告的行为。
依据广告法第五十九条第一款第(三)项的规定,该分局责令小米公司立即停止发布违法广告,并处罚款。
三、广告内容审查
(一)所有商品广告中均不得出现的内容
(1)使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽,军旗、军歌、军徽;
(2)使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象;(3)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语;(4)损害国家的尊严或者利益,泄露国家秘密;(5)妨碍社会安定,损害社会公共利益;(6)危害人身、财产安全,泄露个人隐私;(7)妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚;(8)含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容;(9)含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容;(10)妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护;(11)法律、行政法规规定禁止的其他情形。
三、广告内容审查1、关于“绝对化用语”“国家级”、“最高级”、“最佳”经济社会生活是不断发展变化的,对商品或者服务的任何表述都不应当是绝对化的。
在广告中使用绝对化用语,不但容易误导消费者,而且可能不正当地贬低了同类商品或者服务。
(1)广告应当真实、客观的介绍;
(2)使用绝对化用语容易误导消费者;(3)使用绝对化用语可能产生不正当竞争。
三、广告内容审查“国家级国家级”、“最高级最高级”、“最佳最佳”国家级产品、填补国内空白、世界级、最高级、最佳、最好、最新、最先进、最大程度、最受欢迎、唯一、第一(NO.1Top1)、第一品牌、独一无二、绝无仅有、前无古人、史无前例、终极、全网销量冠军、首家、首个、首选三、广告内容审查【案例:
新广告法实施后江苏省违法广告第一案】2015年9月16日,江苏省工商局向新闻媒体通报了修改后的广告法实施以来该省违法广告的第一案。
中国工商报在报道中提到“9月1日至3日,江苏省某电视购物频道借“胜利日阅兵”的契机,播出了“70周年阅兵纪念钞”“阅兵纪念邮票”等收藏品的广告。
因广告中出现了人民军队受阅的画面,以及主持人在介绍时使用了“收益率”“唯一”“第一”等词语,其行为已经违反了新广告法中的相关条例,被国家工商总局监测后列入违法广告名单。
”【案例:
兴义阳光医院发布违法互联网广告案】当事人未经广告审查机关批准,在自设网站发布医疗广告,使用了“最高标准”、“最新技术”等绝对化用语,违反了中华人民共和国广告法第九条第三项的规定。
2018年9月14日,黔西南州兴义市市场监管局作出行政处罚,责令当事人停止发布违法广告,罚款20万元。
三、广告内容审查【案例:
杭州方林富炒货店违法广告案】2016年3月22日,杭州方林富炒货店因违反广告法第九条规定,其商铺宣传广告语包含“最好”、“最优秀”等绝对化用语而受到杭州市西湖区市场监督管理局的行政处罚,该处罚金额高达20万元。
三、广告内容审查2、关于“损害国家的尊严或者利益”【万豪会员邮件事件】2018年1月9日,有网友微博曝光万豪酒店集团在发给其中国会员的邮件中,公然将西藏和港澳台地区均设置为“国家”。
【万豪会员邮件事件】此事曝光后,万豪当天通过官方微博公开道歉,并表示“对于万豪调查问卷事件的发生,我们深表歉意。
我们意识到,这一错误令万豪中国会员感到失望。
目前,我们暂停所有问卷,并第一时间修改调查选项。
对此所引起的不便,我们致以深深的歉意”。
事件发生后,黄浦区网信办和黄浦区市场监督局于1月9日和10日先后约谈万豪酒店上海管理公司上海负责人及万豪国际集团大中华区负责人,要求万豪立即撤下所涉内容,同时对网站和APP上发布的所有信息进行全面检查。
与此同时,因上述行为涉嫌违反中华人民共和国网络安全法和中华人民共和国广告法相关规定,黄浦区市场监管局予以正式立案调查。
而在2018年1月11日,万豪竟然在公开道歉的同时继续其严重违法违规行为。
对此,上海市网信办紧急约谈万豪,责令万豪国际集团对官方中文网站、中文版APP自行关闭一周,开展全面自查整改,彻底清理违法违规信息,并及时向社会公布事件的调查结果和处置情况。
三、广告内容审查
(二)特殊种类商品广告中不得出现的内容特殊种类的商品广告不得出现禁止性内容,该等情形被明确规定在广告法第十六条(医疗、药品、医疗器械)、第十七条、第十八条(保健品)、第二十条(食品)、第二十一条(农药、兽药、饲料和饲料添加剂)、第二十三条(酒类)、第二十四条(教育、培训)、第二十五条(招商)、第二十六条(房地产)、第二十七条(农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖服务)等条款中。
例如,健食品广告不得表示功效、安全性的断言或者保证;涉及疾病预防、治疗功能;声称或者暗示广告商品为保障健康所必需;与药品、其他保健食品进行比较;利用广告代言人作推荐、证明;法律、行政法规规定禁止的其他内容。
此外,保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”。
例如,酒类广告不得诱导、怂恿饮酒或者宣传无节制饮酒;出现饮酒的动作;表现驾驶车、船、飞机等活动;明示或者暗示饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效。
三、广告内容审查(三)法律责任广告主罚款(20万-100万)吊销营业执照撤销广告审查批准文件一年内不受理其广告审查申请广告经营者、广告发布者没收广告费用罚款(20万-100万)吊销营业执照吊销广告发布登记证件四、广告代言人广告代言人是指广告主以外的、以自己的名义或者形象(即利用了代言人的人格)对商品、服务直接明示或利用其影响力做推荐、证明的自然人、法人或其他组织。
但是,如果广告中出现的人物只是进行广告表演,在相关公众中没有知名度或影响力,没有利用其特殊人格,则一般不认定为广告代言人。
四、广告代言人1、广告代言人在广告中作推荐或证明应当依据事实,且应当使用过该商品或服务。
使用是指狭义的个人使用,还是包括为他人使用(比如代言人购买奶粉为自己6个月的婴儿使用),目前尚未有明确指导意见,建议广告主和广告发布者慎重处理。
2、不满十周岁的未成年人,以及在虚假广告中作推荐或证明收到行政处罚未满三年的自然人、法人或其他组织,不得作为广告代言人。
不满十周岁的未成年人自身心智发育尚未成熟,更不适宜以自身独立人格为他人做广告推荐、证明。
广告法修订后我们熟知的明星宝宝小“萌娃”们将不能作为广告代言人。
(一)新广告法明确和强化了代言人的责任3、医疗、药品、医疗器械和保健食品不得使用代言人作推荐或证明。
需注意的是,由于代言人包括“法人或其他组织”,今后也不得利用各类医学会名义推荐医疗服务、药品、医疗器械或保健食品。
四、广告代言人
(二)法律责任广告主停止发布广告消除影响广告费1-3倍、3-5倍罚款(1020万、20100万)吊销营业执照,一年内不受理申请广告经营者、广告发布者明知或应知的,参照广告主处罚五、互联网广告
(一)什么是互联网广告?
根据广告法第二条和第四十四条的规定,互联网广告是指“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者,利用互联网,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告”。
互联网广告管理暂行办法第三条在广告法的基础上对“利用互联网”的形式和方式做了近一步的细化和例举:
本办法所称互联网广告,是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。
包括:
(一)推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告;
(二)推销商品或者服务的电子邮件广告;(三)推销商品或者服务的付费搜索广告;(四)推销商品或者服务的商业性展示中的广告,法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定;(五)其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。
五、互联网广告利用大众传播媒介发布的广告,为了“与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解”,被广告法强制要求显著标明“广告”。
根据工商总局互联网广告管理暂行办法(国家工商行政管理总局令第87号)要求,所有的互联网广告均需显著标明“广告”(第七条互联网广告应当具有可识别性,显著标明“广告”,使消费者能够辨明其为广告。
付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。
)。
(二)显著标明“广告”与“利用大众传播媒介变相发布广告”【百度付费搜索】五、互联网广告【镇江雅居乐违法广告行政处罚案】2016年10月24日,镇江市工商行政管理局接到举报称镇江雅居乐房地产开发有限公司在广告中使用绝对化语言等违法行为。
镇江市工商行政管理局立即到当事人单位销售中心进行了检查,发现举报人反映的情况属实。
1、当事人在“雅居乐涟山”项目12号楼户型赏析A、户型赏析E楼书中宣传“步行十分钟到达南山脚下”、“开车10分钟更可至万达城心闹市”、“分钟举步即达南站”等宣传内容,是典型的以时间表示距离,以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置。
2、当事人在“雅居乐涟山”项目12号楼户型赏析A、户型赏析E楼书中宣传该项目“可谓处于一个最完美的距离”等内容,在小区入口处、营销中心周边等墙体上挂有“全人车分流、社区最安全”横幅,上述行为违反了广告法第九条规定,广告中不得有下列情形:
(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等语言。
3、当事人在“Agile涟山”微信公众号互联网广告中没有在显著标注“广告”字样,违反了互联网广告管理暂行办法第七条规定:
互联网广告应当具有可识别性,显著标明“广告”,使消费者能够辨别其为广告。
五、互联网广告(三)电子邮件和网络弹窗广告针对通过互联网发布的广告,广告法新增了对电子邮件(属于第四十三条“电子信息”的一种)和网络弹窗广告分别作出了特别规定。
作为一般规则,发送广告应当事先取得收信人同意,但对电子信息还有特殊规定,即应当明示发送者的真实身份和联系方式并提供消费者拒绝接收的方式。
因此,今后通过电子邮件向消费者发送广告的,应当事先取得收信人的书面同意(如通过互联网页面或电子邮件取得收件人预订的同意),而且还应当提供退出预订的机制。
新增的内容旨在保障消费者免于打扰的权利,体现了尊重消费者隐私的政策。
针对网页弹出广告,规定了广告发布者提供一键关闭功能的义务。
具体而言,广告应当提供明显的关闭标示,并且执行彻底关闭的命令,而非将弹窗广告隐藏。
“一键关闭”实质上是在不影响广告的宣传效果的情况下,平衡了广告主和广告经营者与网络用户之间的利益。
此外,网络平台和其他公共平台一样,对其明知或应知的利用其平台从事违法广告宣传的活动负有制止的责任,否则将承担连带责任。
五、互联网广告(四)互联网广告的侵权责任承担1、产品责任根据广告法、侵权责任法及消费者权益保护法等规定,相关主体通过互联网发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,通常由广告主依法承担民事责任。
但是,司法实践中,若广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。
此外,根据广告法的规定,那些涉及关系消费者生命健康的商品或者服务的互联网虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任;其他商品或者服务的互联网虚假广告,造成消费者损害的,广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。
五、互联网广告(四)互联网广告的侵权责任承担1、产品责任【案例:
京东作为网络平台提供者对所售商品承担连带责任】【案例:
京东作为网络平台提供者对所售商品承担连带责任】京东公司是京东网(JD.com)的网络平台服务商。
2014年4月9日,王某在京东网上订购“唯有家纺全棉贡缎大提花绵羊绒被”2件,订单号为1291135361,金额合计1797.6元。
2014年4月12日,王先在京东网上订购“唯有家纺全棉贡缎大提花绵羊绒被”4件,订单号为1298923639,金额合计4895.6元。
王某共支付货款6793.2元。
王某提交购买上述羊绒被的增值税普通发票,发票载明销货单位为婷皓公司。
王某提交京东网页打印件及羊绒被一床,证明羊绒被的产品标签处印有“极品绵羊绒被”,且该标签的照片显示在网页上产品图片中。
工商部门认为上述羊绒被的宣传网页上使用“极品绵羊绒被”的宣传用语,违反了中华人民共和国广告法第七条第二款第(三)项的规定,构成广告中使用国家级、最高级、最佳等绝对化用语的违法行为,并对北京京东世纪信息技术有限公司(以下简称京东世纪公司)处以罚款3000元的行政处罚。
法院认为,涉诉羊绒被在京东公司提供的网络交易平台上销售,京东公司虽然不是涉案羊绒被的销售者,但是作为网络交易平台提供者,其对于足以引起消费者误解的产品信息图片没有采取必要措施,应当与销售者承担连带责任。
北京市朝阳区人民法院,判决京东公司退还王某货款六千七百九十三元二角,支付王某赔偿金二万零三百七十九元六角;王某于同日退还被告京东公司“唯有家纺全棉贡缎大提花绵羊绒被”六件。
宣判后,京东提出上诉。
北京市第三中级人民法院二审判决:
驳回上诉,维持原判。
五、互联网广告(四)互联网广告的侵权责任承担2、版权责任互联网广告内容侵犯第三人的著作权或肖像权的责任承担问题,司法实践中通常采取如下原则确定:
(1)能确定著作权主体的,由享有著作权的一方承担。
广告制作合同通常为委托合同,根据著作权法之规定,受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。
合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人;广告代理合同则使用民法上民事代理制度。
(2)不能确定著作权主体的,权利人可以向广告(侵权作品)的实际使用方(包括广告主、广告发布者和经营者)任一方主张侵权责任或要求其承担连带责任;而作为平台类互联网广告发布人,则可以根据侵权责任法及信息网络传播权保护条例之规定的“避风港”原则行使抗辩权;广告主则可以通过披露广告制作合同内容等形式抗辩实际侵权人为广告经营者。
五、互联网广告2、版权责任【案例:
医疗美容机构侵犯明星肖像权案件多发】2016年1月,王某(下称“原告”)诉至法院称,东莞某医疗机构(下称“被告”)未经她授权,在微信平台中擅自使用她的肖像,作为该医疗机构整形美容项目的商业宣传。
原告认为被告的行为侵害了她的肖像权和名誉权,请求法院判令被告在全国公开发行的报纸上赔礼道歉,并赔偿其经济损失和精神损失9.4万元。
被告辩称,涉案图片已经删除,其公司是在2015年11月使用涉案图片,后来就删除了。
公司虽不能提供图片来源,但不认可图片系原告肖像,不同意原告的诉讼请求。
法院经审理认为,公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。
公民享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。
经查证属实,被告未经原告授权,擅自使用其肖像用于商业宣传,其行为已侵犯原告肖像权,被告应当向原告支付一定数额的使用费,具体数额由法院酌定。
鉴于被告并没有明显侮辱诽谤原告的行为,故原告所述被告行为侵犯其名誉权不成立。
最终,法院判决被告支付原告肖像权使用费1万元、公证费2000元。
后被告上诉,二中院终审驳回上诉,维持原判。
(四)互联网广告的侵权责任承担五、互联网广告【案例:
华盖公司诉景田公司、方行跨界公司著作权权属、侵权纠纷】原告华盖创意(北京)图像技术有限公司(以下简称华盖公司)诉被告深圳市景田食品饮料有限公司(以下简称景田公司)、被告广州方行跨界文化传播有限公司(以下简称方行跨界公司)著作权权属、侵权纠纷系列案,由广东省深圳市南山区人民法院开庭审理。
原告华盖公司诉称,根据GETTYIMAGES,INC公司2010年9月20日出具给原告的版权确认及授权书,原告是GETTYIMAGES,INC公司在中华人民共和国境内的授权代表,有权在中华人民共和国境内展示、销售和许可他人使用所授权品牌相关的所有图像,有权在中华人民共和国境内就任何第三方对于GETTYIMAGES,INC公司的知识产权的侵犯和未经授权使用的行为采取任何形式的任何法律行为。
原告经调查发现,两被告在其“百岁山”官方微博中使用了GETTYIMAGES,INC公司享有著作权的图像4张。
原告经核查销售纪录后确认,两被告使用上述图片未经GETTYIMAGES,INC公司和原告许可和授权,属著作权侵权行为。
法院认为,被告景田公司确认使用涉案图片的微博系其官方微博,被告方行跨界公司确认涉案图片系由其在互联网公开平台查找到,并由被告景田公司决定在涉案微博使用。
原告主张的涉案图片已在互联网上公开发表,两被告有接触该作品的可能;被告方行跨界公司虽主张涉案图片来源于案外第三方,但并不能证明其来源合法,即其使用涉案图片不具有合法的授权;被告景田公司决定在其官方微博上使用涉案图片,未尽到注意义务,造成了损害结果的发生。
二被告主观上存在过错,客观上共同实施了侵权行为,并造成他人损害,应当承担连带责任。
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