第一部分民法基本知识.docx
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第一部分民法基本知识
第一部分民法基本知识
第一章民法的概念和调整对象
第一节民法的概念
一、民法的概念
民法一词源于罗马法之市民法。
公元6世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼主持将罗马法整理编纂为四部法律,后世学者称这四部法律为《查士丁尼国法大全》,又叫《民法大全》。
近现代大陆法系国家制定民法典也都是以罗马法为蓝本,其中尤以1804年《法国民法典》、1900年《德国民法典》和1907年《瑞士民法典》为典型。
我国的民法立法中有两件标志性的大事:
一个是1988年《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)的颁布,标志着我国民事立法体系开始建立。
但是随着社会的发展,民事法律关系也日趋复杂,仅仅一部《民法通则》已不能适应。
所以我国再此之后又颁布了一系列的民事法规,尤其是1999年《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的颁布,表明我国的民事立法已进入一个新的发展阶段。
那么到底民法的概念是什么呢,可能各个国家的表述不太一样,但是实质意思都是一样的。
我国的《民法通则》第二条中规定:
“民法是调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
”这就是我国给民法下的定义。
二、民法与相关概念
要想了解民法的这一概念,就必须与相关概念作比较,这样才能全面的把握民法这一概念。
(一)公法和私法
公法:
以政治、公共秩序、国家利益为内容,以权力为中心,以命令和服从为特点的法律;
私法:
以民事主体的利益为内容,以权利为核心,以平等自愿为特点的法律。
其含义同广义的民法。
(二)实质上的民法和形式上的民法
实质意义上的民法:
调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称,包括民法典、各项民事法律、法规等。
形式意义上的民法:
系统编撰的民事立法,即按照一定体例编撰、以法典方式命名的民法典。
(三)民法典与民法通则
民法典:
系统地把民法的各项制度编撰在一起的立法文件。
传统民法典的典型形式包括:
总则、物权法、债权法、亲属法、继承法,如:
《德国民法典》。
《民法通则》:
我国制定民法典条件尚不成熟条件下民事立法的特殊形式,包括民法典的一般原则性内容。
(四)广义的民法与狭义的民法
广义民法:
所有关于民事的成文法和不成文法,其中包括商法;
狭义民法:
专指除商法之外的民法典。
(五)民法和商法
民商合一的国家:
民法范围涉及国家权力不直接介入的整个财产关系和人身关系领域,其含义与私法相同。
民商分立的国家:
商法与民法并列。
商法:
规定商人和商业组织的地位及其生产经营活动的法律规范。
三、民法的特征
民法的特征也就是我们所说的民法的性质。
(一)民法是权利法。
权利不同于权力,是人们为了自身利益而受法律保障之活动空间或称行动自由。
权利有三个要素:
权利的核心是利益;权利的内容是一定范围的行动自由;权利的保障是国家暴力。
民法之所以是一部权利法,主要是因为:
1、民法的精髓是人权和自由,是人类的解放,民法的基本原则是私权神圣。
民法是一部权利宣言书。
这个问题在中国尤其具有重要意义。
2、民法规则是以权利为其结构的主要线索。
民法体系是由民事权利按照位阶的不同组织起来的。
3、在权利和义务的关系上,民法以权利为本位。
义务是为实现权利而设定的。
(二)民法是私法。
公法:
以政治、公共秩序、国家利益为内容,以权力为中心,以命令和服从为特点的法律;
私法:
以民事主体的利益为内容,以权利为核心,以平等自愿为特点的法律。
其含义同广义的民法。
公法和私法在观念上的划分最初起源于罗马法。
据考证,罗马法学家乌尔比安在《学说汇纂》中就根据法律所保护的利益将法律分为公法和私法。
而公法、私法在立法上的分离则始于自由资本主义时期。
公法、私法分立的社会基础是市民社会和政治国家的分立。
这种划分不是人们的随意妄为,而是对社会关系深刻洞察的结果,这种划分对于我们确定管理社会的方法具有重要意义。
在当今的中国则具有更为重要的意义。
因为:
中国的市民社会发育不良;私法不发达;权利、自由、自治理念还没有真正深入人心。
尤其是在大力推行市场经济和民主政治的今天,强调民法的私法性具有方向性意义。
(三)民法规范多为任意性规范。
法律规范分为任意性规范和强制性规范。
其中任意性规范是允许法律关系的参与者自行确定其权利和义务的规范。
民法采任意性规范表明了国家意志对个人意志的充分尊重。
一方面是因为市民社会关系纷繁复杂,国家不可能为每一个人提供具体的行为模式。
另一方面,市民社会的自治性决定了必须尊重人的选择权,给人足够的自治空间,对它的过分干预将窒息它的生机和活力,从而对整个国家的发展造成严重障碍。
对此,我国有惨痛的教训。
民法规范的任意性在合同法中体现得最为典型。
另外,对于民事纠纷的处理,也充分尊重当事人的自由意志,可以选择诉讼、仲裁、调解和协商的方法加以解决。
(四)民事责任具有同质救济性。
所谓同质救济是指民法所规定的民事责任是以恢复被侵害人权利的圆满状态为原则。
即对被损害权利的直接救济。
如民法对财产权的救济规定了返还财产、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金等方法。
对人身权的救济规定了恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和支付精神抚慰金等方法。
四、民法的理论意义
民法的理论意义就是民法的功能。
也就是说,我们为什么要制定民法,民法在我们的生活中能产生什么样的作用。
(一)民法是保障市场体制正常运作的有效法律形式
(二)民法为人权提供基本保障
(三)民法促进民主政治的实现
例题1、广义的民法是指()
A、民法典
B、商法典之外的民法典、民事法律法规
C、私法
D、民法通则
分析:
广义民法:
所有关于民事的成文法和不成文法,其中包括商法;狭义民法:
专指除商法之外的民法典。
从定义中就可以明显排除A选项,因为民法典是狭义的民法;另外在我国没有正式的民法典,只有一部《民法通则》,起这和民法典相同的法律效力,所以《民法通则》也只能是狭义的民法,也可以排除D选项了;选项B也不对,因为广义的民法是包括商法在内的;那么只有C项了,我们前面说了民法的性质是属于私法的。
私法是指以民事主体的利益为内容,以权利为核心,以平等自愿为特点的法律。
其含义同广义的民法。
故只能选C.
第二节民法的调整对象
上一节,我们刚说了民法的概念是:
调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
从这个概念中我们明显可以看出民法的调整对象是什么。
就是平等主体之间的财产关系和人身关系
一、平等主体之间的财产关系
财产关系,指主体在生产、分配、交换、消费工程中形成的具有经济内容的社会关系。
包括财产所有权关系和财产的流转关系。
(1)主体之间法律地位平等;
(2)当事人意思表示自由;
(3)等价有偿。
二、平等主体之间的人身关系
是指平等主体之间发生的与人身密切联系、本身不具备直接财产内容的社会关系。
包括人格权关系和身份权关系。
(1)当事人主体平等;
(2)人身关系与特定的人身利益为内容,不直接具有财产性质
(3)与主体不可分割。
人身关系中权利主体所享有的权利不能转让、继承。
三、注意
要理解民法的调整对象,要点有三:
(一)所谓平等的主体是指在相互关系中彼此均以社会普通成员身份出现的个人和团体。
不论其财产多寡、政治身份高低或存在其他各种差异,均具有平等的民事法律地位,相互之间没有服从和被服从关系。
因此,这里的平等仅指形式上的平等,即法律地位的平等、机会的平等、资格的平等。
这种社会关系就是黑格尔所讲的市民社会,它是相对于政治国家而言的。
由于人生活在复杂的社会关系中,民事关系在很多情况下很难和政治国家关系截然分开。
(二)所谓财产关系是基于财产的支配和流转而结成的社会关系。
财产是指人们可以支配的有经济价值的对象。
包括物质财富和非物质财富(智力成果、财产权利和劳动力),但不包括人的独立、尊严和自由。
民事生活中的财产关系包括财产支配和财产流转两种类型。
所谓支配型财产关系是主体对财产的直接控制与利用关系。
是静态的财产关系。
包括物质财富的支配和非物质财富的支配。
流转型的财产关系是主体对财产进行交换和转移的关系,是动态的财产关系。
包括商品交换关系、投资关系、劳动关系、继承关系、抚养赡养关系及捐赠关系。
支配型财产关系是流转型财产关系的前提和归宿。
而流转型财产关系是法律调整的重点。
(三)所谓人身关系是人与人之间基于彼此的人格和身份而形成的,不以主体的经济利益为内容,而以主体的人身利益为内容的社会关系。
人身关系具有如下特征:
1、以人身为客体。
包括人格和身份。
人格是人的主体要素(物质要素和精神要素);身份是人在社会组织结构体系中所处的地位。
属于民法调整的身份关系主要是亲属关系。
2、具有非财产性,以人身利益为内容。
人身利益包括身体安全、人格尊严和亲属和睦。
3、人身关系体现的人身利益具有专属性,不得转让或抛弃。
第二章 民法的基本原则
民法基本原则的概念:
指贯穿于整个民事立法,对各项民事制度和全部民事法规起统帅和指导作用的基本原则。
民法的基本原则,效力贯穿民法始终,体现了民法的基本价值,集中反映了民事立法的目的和方针,对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用,是民事立法、执法、守法及研究民法的总的指导思想。
民法基本原则的意义:
1.民法的基本原则是民事立法的指导方针。
民法的基本原则,蕴含着民法调控社会生活所欲实现的目标,所欲达致的理想,是我国民法所调整的社会关系本质特征的集中反映,集中体现了民法区别于其他法律,尤其是行政法和经济法的特征。
它贯穿于整个民事立法,确定了民事立法的基本价值取向,是制定具体民法制度和规范的基础。
同时,它还是解释民法规范的准则。
2.民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。
同时也是法院审理案件的审判准则。
民事主体所进行的各项民事活动,不仅要遵循具体的民法规范,还要遵循民法的基本原则。
在现行法上对于民事主体的民事活动欠缺相应的民法规范进行调整时,民事主体应依民法基本原则的要求进行民事活动。
3.民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据。
民法的基本原则是法院对民事法律、法规进行解释的基本依据。
法院在审理民事案件时,须对所应适用的法律条文进行解释,以阐明法律规范的含义,确定特定法律规范的构成要件和法律效果。
法院在对法律条文进行解释时,如有两种相反的含义,应采用其中符合民法基本原则的含义。
无论采用何种解释方法,其解释结果均不能违反民法基本原则。
如果法院在审理案件时,在现行法上未能获得据以做出裁判的依据,这就表明在现行法上存在法律漏洞。
此时,法院应依据民法的基本原则来进行法律漏洞的补充。
4.民法的基本原则,是发展民事学说的基础。
学者在对民法进行解释、研究时,应以民法的基本原则作为出发点,无论何种学说,违背了民法的基本原则,就不是妥当的学说。
下面我们具体来介绍民法中的各个原则
第一节平等原则
所谓平等原则,也称为法律地位平等原则。
我国《民法通则》第3条明文规定:
当事人在民事活动中的地位平等。
平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征,是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志,它是指民事主体享有独立、平等的法律人格,其中平等以独立为前提,独立以平等为归宿。
在具体的民事法律关系中,民事主体互不隶属,各自能独立地表达自己的意志,其合法权益平等地受到法律的保护。
平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现,是民法最基础、最根本的一项原则。
具体内容:
1、公民的民事权利能力一律平等。
任何公民都平等地享有民事权利能力,而不论其在民族、年龄、性别、文化程度、宗教信仰、经济实力等方面是否存在差异,也不论其政治地位的高低、精神的健全与否、是否有识别能力。
2、不同的民事主体参加同一民事关系,适用同一法律,具有平等地位。
3、民事权利平等的受法律保护。
任何公民、法人的民事权益受到侵犯时,都可以依法实行自力救济或者公力救济,要求他人承担相应的民事责任。
同样,任何民事主体侵犯了他人的权利,都应当承担相应的民事责任。
第二节自愿原则
自愿原则,是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。
我国《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则。
自愿原则的存在和实现,以平等原则的存在和实现为前提。
只有在地位独立、平等的基础上,才能保障当事人从事民事活动时的意志自由。
自愿原则同样也是市场经济对法律所提出的要求。
在市场上,准入的当事人被假定为自身利益的最佳判断者,因此,民事主体自愿进行的各项自由选择,应当受到法律的保障,并排除国家和他人的非法干预。
自愿原则的核心是合同自由原则。
虽然有商品经济就有合同自由的观念,但合同自由作为一项法律原则却是迟至近代民法才得以确立。
当然,合同自由从来都不是绝对的、无限制的自由。
在某种意义上,一部合同自由的历史,就是合同如何受到限制,经由醇化,从而促进实践合同正义的记录。
我国实行社会主义市场经济,强调社会公平,注重社会公德,维护国家利益和社会公共利益,对合同的自由有诸多限制。
例如在我国的邮政、电信、供用电、水、气、热力、交通运输、医疗等领域所存在的强制缔约,在保险、运输等许多领域盛行的定式合同,都是对合同自由的限制。
具体含义:
1、当事人有依法进行某种活动或者不进行某种活动的自由,他人无权干涉。
2、当事人有选择行为相对人、行为内容与行为方式的自由,他人不得干涉。
3、当事人有权约定纠纷的解决条款。
第三节公平原则
公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动,以维持当事人之间的利益均衡。
同时,也是衡量当事人利益关系的判断标准。
我国《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循公平的原则。
公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。
它对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着指导作用,特别是在立法尚不健全的领域赋予审判机关一定的自由裁量权,对于弥补法律规定的不足和纠正贯彻自愿原则过程中可能出现的一些弊端,有着重要意义。
公平原则在民法上主要是针对当事人间的合同关系提出的要求,它具体化为合同法上的基本原则就是合同正义原则。
即要求维系合同双方当事人之间的利益均衡。
作为自愿原则的有益补充,公平原则在市场交易中,为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的基准。
公平要求主要体现在民事活动的动机、民事活动的结果和民事审判的结果上。
具体内容:
1、民事主体在权利的享有和义务的承担上要公平合理,不能显示公平。
2、民事主体合理承担民事责任,在通常状况下适用过错责任原则,责任与过错的程度相适应;双方对造成损失都没有过错
的,按照公平责任原则合理分担损失。
3、司法机关在处理民事纠纷时,应该考虑公平原则,使裁判既符合法律规定,又公平合理;特别在缺乏具体法律规定的情况下,裁判者更应当本着公平和正义的观念进行妥当的自由裁量。
第四节等价有偿原则
《民法通则》第四条规定,民事活动应当遵循等价有偿的原则。
所谓等价有偿原则,是指民事主体在从事民事活动中,除法律另有规定或者当事人另有约定以外,应当按照价值规律的要求,取得他人财产利益或者得到他人劳务,均应当向对方支付相应的代价。
这一原则是平等原则在经济利益上的反映,是价值规律在民法上的集中体现,主要适用于财产关系。
这一原则的具体要求是:
1、民事主体从其他民事主体处取得利益,除法律规定或者当事人约定以外,均应当支付一定的代价。
2、双方的利益和负担应当大体相当,即等价。
当然,等价不是绝对的相等,而只是说,不应当显失公平。
3、民事主体的权益受到损害,致害方应当给予相当的补偿。
第五节诚实信用原则
《民法通则》第四条规定,民事活动应当遵循诚实信用的原则。
所谓诚实信用原则,又称诚信原则,是指民事主体参加民事活动,行使权利和履行义务,都应当诚实守信,以善意的方式履行义务,不得滥用权力去规避法律或合同规定的义务,同时,诚信原则还要求维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。
在大陆法系各国,它几乎是民法中惟一的基本原则,号称“帝王条款”。
诚实信用原则的基本内容有:
(1)任何民事主体要对他人讲究信誉,恪守诺言,诚实不欺,依照善意的方式行使权利和履行义务。
(2)任何人应当充分尊重他人利益和社会公共利益,不得恶意加害于他人。
也就是说诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾。
第六节公序良俗原则
《民法通则》第七条规定,民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。
公共秩序者,国家社会之一般的利益也;善良风俗者,国民之一般的道德观念也。
有此可见,公序良俗就等于社会公共利益和社会公德。
所谓社会公共利益,是指与社会或社会成员共同有关的利益。
所谓社会公德,是指在一定社会中占有统治地位的道德,它依靠社会舆论、信念、习惯和教育等方法来维持。
第七节禁止权利滥用原则
《民法通则》第五条规定:
“公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。
”所谓禁止权利滥用原则,指一切民事权利的行使,均不得超过其正当界限,否则即构成权利的滥用,应当承担责任。
权利的行使,原则上应当依照权利人的自由意思,不受他人干涉。
但是,任何权利的行使都应当有一定程度和范围。
如果权利的行使完全无视他人和社会利益,则违反了权利存在的宗旨。
禁止权利滥用原则是诚信原则的当然内容。
这一原则具体表现为两个方面:
(1)公民、法人可以充分自主地行使自己的各项民事权利,实现并享受自己的利益,同时不得侵犯其他民事主体的合法利益。
(2)公民、法人的民事权益受到侵犯,依法可以进行自力救济或者公力救济。
例题2、甲知其新房屋南面邻地将建一高层楼房,佯装不知道,将房屋售于乙。
半年后,南面高楼建成,乙的房屋受不到阳光照射。
此例中,甲违反了民法的哪一项原则?
()
A、平等原则
B、自愿原则
C、公平原则
D、城市信用原则
分析:
甲知道其房屋南面邻地将建一高层楼房,佯装不知道,存在不履行本应告知而未告知的义务,故违反诚实信用原则,而非其他原则。
例题3、下列现象中,违反民法平等原则的是:
()
A、甲公民(年满25周岁)可以结婚,而乙公民(13周岁)不能结婚。
B、甲公司(经登记为综合证券公司)可以从事证券业务,而乙公司(登记为房地产公司)则不可以从事证券业务。
C、国家税务机关可以在征收法律关系中使用强制措施,无视纳税人的意志而依法征税。
D、某市合同管理干部认为,在本市建筑工程的招投标中,市委领导的亲戚具有优先订立合同的权利。
分析:
本题涉及对民法平等原则的理解问题。
根据民法通则第三条的规定,当事人在民事活动中地位平等。
具体内容主要是指自然人民事权利能力平等,当事人在法律关系中法律地位平等,民事主体受法律保护地位平等。
本题选项A中,乙公民(13周岁)不能结婚是法律对自然人行为能力的规定,非权利能力的规定。
选项B中,乙公司(登记为房地产公司)则不可以从事证券业务的道理同A选项是一样的,是属于法人的行为能力的限制,而非权利能力的限制。
选项C中的税收关系不是民事法律关系,属于行政关系中的一种,故不受民法调整,也不存在民法原则适用的问题。
故只能选D.不管你是谁,订立合同的权利都是一样的,不能因为他是领导而有所不同。
第一节民事法律关系在民法中的地位和作用
一、民事法律关系的概念和特征
在社会生活中,个人和组织为了满足自身的各种需要,必须从事社会经济活动,相互之间要发生各种社会关系。
为了使社会关系的确立和发展符合国家的要求,国家运用各种法律来调整社会关系,从而使受法律调整的社会关系获得了法律关系的性质。
由于调整各种社会关系的法律不同,所形成的法律关系也有所不同。
民事法律关系是法律关系的一种,属于私法关系。
民法学在一定意义上就是民事法律关系之学。
(一)概念:
民事法律关系是法律关系的一种,是由民事法律规范所调整、确认和保护的社会关系。
(二)特点:
(1)民事法律关系参加者的法律地位平等。
(2)民事法律关系是民法在调整平等主体的财产关系和人身关系的过程中形成的以民事权利和民事义务为内容的社会关系。
(3)民事法律关系的保障措施具有财产性与补偿性。
二、民事法律关系在民法中的地位和作用
民事法律关系是民法与现实生活发生联系的途径,它是民法调整社会关系的中介,没有民事法律关系,社会关系就不具有法律上的权利义务,就无法得到法律的实现。
三、民事法律关系的分类
民事法律关系可以按照不同的标准进行分类。
(一)财产法律关系和人身法律关系
根据民法调整对象的不同,民事法律关系可以区分为财产法律关系和人身法律关系。
财产法律关系是指因财产的所有和财产的流转所形成的、满足民事主体财产利益需要的民事法律关系。
如财产所有权关系、租赁关系、借贷关系、买卖关系等。
由于民法主要调整财产关系,因此财产法律关系在民事法律关系中占有很大的比重。
人身法律关系是指与民事主体的人身不可分离、为满足民事主体的人身利益所形成的民事法律关系。
如因人的姓名、名称、名誉、荣誉而发生的关系,因发明、发现以及因创作出科学、文学、艺术作品而发生的法律关系中的人身权利义务方面,都属于人身法律关系。
这类关系虽然不具有直接的物质利益内容,但并不是与人的物质利益不发生联系。
区分财产法律关系和人身法律关系的意义在于:
(1)两类关系中权利的性质不同。
财产法律关系中确立的权利是财产权利,通常是可以转让的;而在人身法律关系中确立的权利一般与权利主体的人身是不可分离、不能转让的。
(2)对这两类关系的保护方法不同。
财产法律关系受到破坏时,主要适用财产补救法,通过返还原物、赔偿损失等民事责任的方式加以保护;人身法律关系受到侵犯,主要通过恢复被侵害的权利的方式来保护。
(二)单一民事法律关系和复合民事法律关系
按照民事法律关系的复杂程度,可以将民事法律关系分为单一民事法律关系和复合民事法律关系。
单一民事法律关系,是指只有一组对应的权利义务的民事法律关系。
在这种关系中,当事人一方享有权利,另一方相应的负有义务,权利义务关系单一明确。
复合民事法律关系,是有两组或两组以上对应的权利义务构成的民事法律关系。
这种分类的意义在于,分清单一民事法律关系和复合民事法律关系,分析复合民事法律关系中的不同权利和义务,有利于正确使用民事法律规范,确定当事人应承担的义务和责任。
第二节民事法律关系的要素
民事法律关系的要素是指构成民事法律关系的必要因素。
任何民事法律关系都由几项要素构成,要素发生变化,具体的民事法律关系就随之变更。
民事法律关系包括主体、内容和客体三个要素。
一、民事法律关系的主体
民事法律关系的主体,简称民事主体,是指参加民事法律关系,享受民事权利并承担民事义务的人。
在我国,民事主体包括自然人、法人、其他组织和国家等。
任何个人和组织要成为民事主体,必须由法律赋予其主体资格。
民事主体人格的确定,应依据以下条件:
其一,具备独立法律人格者应有自身的独立性;
其二,赋予主体独立法律人格,必须对第三人有益无害;
其三,赋予主体独立的法律人格,对其内部成员应利多弊少。
民事法律关系作为人与人之间的社会关系,总是要有多方主体参加。
在参加民事法律关系的当事人中,享有权利的一方是权利主体,承担义务的一方是义务主体。
在某些民事法律关系中(例如赠与等),一方只享有权利,另一方只承担义务。
而在大多数民事法律关系中,双方当事人都既享有权利,又承担义
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