律师办理房地产项目转让业务操作指引doc.docx

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律师办理房地产项目转让业务操作指引doc

律师办理房地产项目转让业务操作指引

（2013年3月15日经山东省律师协会七届常务理事会第八次会议审议通过）

第一章总则

第二章律师办理房地产项目转让方案设计业务的操作指引

第一节一般规定

第二节转让模式

第三节股权转让模式

第四节资产转让模式

第五节方案设计的原则和注意事项

第三章股权转让模式的操作指引

第一节一般规定

第二节律师办理股权转让意向阶段的法律业务

第三节律师在尽职调查阶段提供的法律服务

第一部分尽职调查基本规范

第二部分尽职调查前的准备

第三部分尽职调查的方法

第四部分尽职调查内容

第五部分尽职调查报告

第六部分律师从事尽职调查工作应注意的事项

第四节股权转让合同起草、谈判、签署阶段法律业务的操作指引

第一部分股权转让合同的起草

第二部分股权转让合同的谈判

第三部分股权转让合同的签署

第四部分股权转让合同的政府审批

第五节律师办理股权转让合同履行阶段法律业务的操作指引

第四章资产转让模式的操作指引

第一节一般规定

第二节律师办理资产转让意向阶段法律业务的操作指引

第三节律师在尽职调查阶段提供的法律服务

第四节资产转让合同起草、谈判、签署阶段法律业务的操作指引

第一部分资产转让合同的起草

第二部分资产转让合同的谈判

第三部分资产转让合同的签署

第五节律师办理资产转让合同履行阶段法律业务的操作指引

第五章律师防范执业风险的注意事项

第一节一般规定

第二节律师在意向阶段的注意事项

第三节律师在尽职调查阶段的注意事项

第四节在交易结构设计阶段的注意事项

第五节在合同草拟、谈判阶段的注意事项

第六节在合同履行、交割阶段的注意事项

第六章附则

第一节声明

第二节特别说明事项

第三节附件

附件一：

股权转让模式下的尽职调查详细内容

附件二：

资产转让模式下的尽职调查详细内容

附件三：

股权转让模式下的纳税说明

附件四：

资产转让模式下的纳税说明

附件五：

国有股权转让程序

附件六：

外商投资房地产的有关问题

第一章总则

第一条为规范本省律师办理房地产项目转让业务的服务行为并提高服务质量，特别是为年轻律师熟悉、参与该业务提供指导，经山东省律师协会授权，房地产专业委员会在总结相关业务经验的基础上制定本指引，供本省律师在办理该类业务时参考。

第二条本指引中所涉及的名词解释：

（一）“房地产项目”指房地产开发企业通过出让、转让获得的土地使用权和/或在该土地上开发建设的住宅、商业（含办公）、酒店等物业及其配套设施等。

但不包括划拨土地使用权和/或在该等土地上建设的建筑物及配套设施，亦不包括公有房屋、廉租住房、经济适用房等政府限制交易的物业和/或该等物业占用的土地。

（二）“房地产项目转让”指房地产开发企业直接转让其名下的房地产项目（或直接受让其他房地产开发企业名下的房地产项目）和/或通过转让房地产开发企业股权的方式间接实现房地产项目转让目的的行为。

（三）“目标项目”指交易双方拟转让的房地产项目。

（四）“目标公司”指拥有目标项目的公司。

第三条鉴于房地产项目转让业务的复杂性和对律师业务能力要求较高的特点，律师办理该类业务应遵循如下原则：

（一）专业负责原则：

律师应刻苦钻研专业法律问题，熟悉该专业的法律规定，具备与该行业相匹配的能力，为当事人提供准确的专业服务。

（二）忠诚守信原则：

律师应对当事人尽到忠诚义务，在转让方和受让方之间，只接受其中一方的委托。

服务过程中，律师不应受任何单位及其他组织和个人的非法干涉，依法维护当事人的合法权益，贯彻落实国家相关法律法规。

（三）勤勉尽责原则：

考虑到本业务涉及法律领域多、情况复杂的特点，律师应结合当事人的要求恪尽职守、勤勉敬业，在其承诺的期限内完成各项具体的法律服务。

第四条律师办理房地产项目转让业务，应依据与当事人所签订的委托协议，在委托权限内依法、依约履行职责，不得损害当事人的合法权益，并应保守当事人的商业秘密及个人隐私。

第五条本指引主要适用于律师从事房地产项目转让的非诉讼服务，重点在于指导律师向其当事人提供尽职调查、方案设计、合同起草、协商、谈判、签约以及项目交割等方面的法律服务。

律师在办理有关房地产项目转让的诉讼案件时，也可以有选择地参考本指引的相关内容。

第二章律师办理房地产项目转让方案设计业务的操作指引

第一节一般规定

第六条律师办理房地产项目转让业务时，主要依据《土地管理法》、《物权法》、《公司法》、《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市房地产转让管理规定》等法律、法规。

第七条律师对房地产项目转让业务进行方案设计和论证时可以参考本章的规定。

第二节转让模式

第八条房地产项目转让主要有两种模式：

一种是股权转让，另一种是资产转让。

股权转让模式是通过转让股权的方式间接实现转让房地产项目的目的；而资产转让模式则是通过直接转让房地产项目的方式实现其目的。

第九条股权转让和资产转让两种模式相比，虽然目的相同，但涉及的直接交易标的不同，法律关系和交易成本也各不相同。

因此在交易模式的选择和设计上，律师应根据拟转让房地产项目的具体情况，作出适当的选择，以便尽可能地降低交易风险与交易成本。

第三节股权转让模式

第十条股权转让模式可分为股权转让方式和增资扩股方式。

股权转让方式是指转让方与受让方签订目标公司股权转让合同，完成股权交割，并办理工商变更登记。

增资扩股方式是指增资方以现金或其他资产对目标公司进行增资，从而持有目标公司一定比例的股权，再进一步受让目标公司的股权。

第十一条股权转让的交易主体为转让方（目标公司的股东）和受让方。

股权交易不需要征得目标公司的同意。

第十二条股权转让模式的操作步骤如下：

（一）采取股权转让方式转让的，受让方受让目标公司原股东的全部或部分股权，双方签订股权转让合同，然后到工商部门办理相应的变更登记，再或同时进行董事、监事改选，并到工商部门办理相应的变更登记。

（二）采取增资扩股方式进行转让的，由增资方与目标公司原股东签订增资协议，对增资额和增资后各方所占股权比例作出约定，然后由会计师事务所出具《验资报告》，并到工商部门办理变更登记，再或同时进行董事、监事改选，并到工商部门办理相应的变更登记。

如果目标公司是外商投资企业，或增资后目标公司由内资企业变更为外商投资企业，则需要经相关部门批准，然后再办理工商变更登记。

第十三条股权转让模式的优势：

（一）该模式不受《城市房地产管理法》第39条关于转让时必须完成开发投资总额25%的条件限制，可以在目标公司取得土地使用权后的任何时点进行。

（二）税负成本相对较低，有利于降低受让的总体成本。

采取股权转让方式，在满足一定条件时，一般各项资产无须作为销售处理，房屋、土地等无须办理过户手续，避免因资产流转而产生所得税、营业税、契税等税费，从而可获得更为优惠的股权受让价格，降低了受让总体价格。

受让前开发成本和资金占用利息可以全额计入此后项目总成本，对受让方而言有利于降低今后项目处置的土地增值税。

股权转让模式下需要缴纳的税费见本指引附件三。

（三）操作程序较简单。

第十四条股权转让模式的不利因素：

（一）目标公司进行房地产开发，往往是在同一地块上建设多个项目（如写字楼、住宅、酒店、商贸等）。

如果无法将盈利前景不佳的项目进行剥离，不仅会增加受让成本，而且还面临较大的经营风险，项目的资金回报无法获得保障。

（二）股权转让模式下，受让方在受让时对目标公司的或有债务往往难以预测。

（三）交易完成后，转让方的义务及由此产生的法律责任均由受让方承担。

受让方面临转让方未尽信息披露义务的风险。

第四节资产转让模式

第十五条资产转让的交易主体为转让方（目标公司）和受让方。

第十六条资产转让模式的操作步骤为：

交易双方签订《资产转让协议》后，到国土资源和房屋管理局办理土地使用权变更登记，并办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等项目有关规划建设手续的更名。

第十七条资产转让模式的优势：

（一）项目权属清晰，可操作性较强，法律规定明确，只要符合法定条件，即可进行转让。

（二）受让方无需考虑目标公司的或有负债风险。

因受让的仅为目标项目，不涉及公司债权债务，对受让方而言交易较为简便、透明。

（三）需要缴纳的税费种类清晰，税务风险较小。

第十八条资产转让模式的不利因素：

（一）根据《城市房地产管理法》第39条的规定，房地产项目转让时必须完成开发投资总额的25%。

若采用资产转让模式，项目权属变更登记手续必须在目标项目投资总额达到25%后方可办理。

（二）在资产转让模式下，如有专属于转让方（目标公司）的税收优惠，受让方在受让目标项目后无法继续享有。

但是如果采取股权转让的方式，由于变动的只是转让方（目标公司）的股东，则税收优惠将会得到保留。

（三）税费较高。

通常情况下，采取资产转让模式需缴纳的税费包括：

契税、印花税、土地增值税、营业税、所得税、城市维护建设税和教育费附加等，相对于股权转让模式而言税费较高。

资产转让模式下需要缴纳的税费见本指引附件四。

第五节方案设计的原则和注意事项

第十九条方案设计的原则：

（一）以目标项目和目标公司的具体情况为基础，以法律为依据。

（二）尊重当事人意愿、维护当事人利益。

（三）保障交易安全，尽量使操作路径简捷易行。

（四）尽量降低交易成本。

第二十条方案设计注意事项：

（一）方案设计与当事人的商业目的息息相关，涉及到行业、管理、商务、财税、法律等多方面知识，需要具备一定的统筹能力。

律师应谨慎地担任总协调人。

（二）律师担任方案设计的总协调人时应充分发挥各专业团队的业务专长，注意整合各方力量，为当事人提供多个方案供其选择，并分析利弊。

单一方案的提交更须慎重。

（三）律师可以与相关专业人员联合提供方案设计服务，在联合服务时应注意适当划分工作边界，区分工作责任。

第三章股权转让模式的操作指引

第一节一般规定

第二十一条律师就股权转让业务提供法律服务，主要应当依据《公司法》、《公司登记管理条例》、《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定

（一）、

（二）》等法律法规和司法解释。

第二十二条律师以股权转让模式提供法律服务可以参考本章的规定。

第二十三条本章涉及的名词解释：

（一）“受让方”指拟受让目标公司股权的自然人或法人。

（二）“转让方”指持有目标公司股权并拟转让给受让方的自然人或法人。

（三）“意向书”指受让方和转让方就目标公司股权转让事宜初步达成的转让意向书或框架协议。

（四）“股权转让合同”指受让方和转让方就转让目标公司股权事宜达成的正式合同。

（五）“股权转让协议”指由受让方与转让方为办理股权的工商登记变更而签订的股权转让协议。

第二十四条股权转让模式的基本程序：

（一）了解目标公司、目标项目的情况。

（二）达成初步转让意向，签订意向书，由受让方向转让方支付一定数额的定金（视情况而定）。

（三）受让方对目标公司和目标项目进行尽职调查。

（四）受让方根据调查情况决定是否继续受让。

若决定继续受让，则需设计并论证受让方案。

（五）起草股权转让合同，就合同内容进行协商、谈判。

（六）签署股权转让合同。

（七）履行股权转让合同（不分先后顺序）：

1.受让方按约定向转让方支付股权转让款；

2.按约定更换公司法定代表人、董事、监事、总经理及其他高级管理人员；

3.按约定进行公司印鉴、财务账册、账户、资料等的交接；

4.按规定办理完税手续；

5.办理工商变更登记手续，股权转让完成。

第二节律师办理股权转让意向阶段的法律业务

第二十五条意向书达成前，受让方应与转让方接洽，了解目标公司的设立时间、注册资本、股权结构、资产负债状况、开发资质、经营范围，公司除目标项目外是否还有其他经营性资产，公司有无债权债务纠纷，有无已发生的或潜在的诉讼、仲裁或行政处理案件，拟转让的股权是否有权利负担等情况。

此外，受让方还应了解目标项目的来源、土地性质、权属情况、规划情况、开发进展情况、已取得的开发建设手续、就该项目已签订的合同及履行情况、项目（实物或权利）有无瑕疵等。

第二十六条根据了解到的情况，对可能存在的法律问题、风险进行预判，并书面提示当事人，建议转让操作方案，根据目标公司和目标项目的具体情况设计、起草意向书。

第二十七条意向书旨在为整个交易做出纲领性的计划和安排，为转让方配合受让方进行尽职调查提出要求，为受让方根据尽职调查结果决定是否继续进行受让设定条件，也为受让方按照转让方要求支付定金提供合同依据。

第二十八条意向书所包含的主要内容有：

1.转让标的

2.转让方式及主体

3.转让价款及价格确定方式

4.付款方式

5.进度安排条款（工作步骤、时间表等事项）

6.陈述保证条款（主体资格、项目基本情况等）

7.权利义务条款（如协同配合义务、提供必要资料信息的义务、各方负责事项的划分等）

8.排他协商条款（独家谈判权）

9.诚意金条款

10.意向书终止（解除）条款

11.违约责任条款

12.保密条款

13.争议解决条款

14.法律适用条款（适用于涉外的情形）

15.其他条款（费用承担条款、弹性条款等）

16．生效条款

第二十九条意向书的起草、谈判及签订应注意的问题：

（一）受让时，受让方可能基于某种考虑，不想或不能直接以自己的名义去受让，而是先设立一家壳公司，然后再以壳公司的名义去受让项目公司。

所以，建议意向书中为受让方将来可能以其指定的其他公司进行受让做好铺垫。

（二）意向书是否设计诚意金/定金条款（以下均称“定金”）应视转让方的意愿而定。

该条款主要是为降低受让方恶意磋商或其他不诚信行为的风险，并担保下列事项：

1.转让方积极配合受让方的尽职调查，提供目标公司和目标项目详实的资料；

2.转让方介绍的情况与目标公司和目标项目实际情况一致；

3.受让方能够按期完成尽职调查并按意向书约定条件做出是否继续受让的决定；

4.转让方遵守对其在排他期内的限制性约定；

5.双方均对转让事宜以及获取的对方资料、信息、商业秘密进行保密，并在终止转让时返还从对方获取的全部资料等。

（三）受让方有权根据尽职调查情况，提出修改受让方案、调整交易价款、要求转让方处理不利事项等合理要求；亦可决定终止或继续交易。

但为防止受让方滥用其权利，建议在意向书中设置继续受让或不再受让的条件。

（四）尽职调查结果与转让方披露情况一致的，受让方应当继续受让，进入协议起草、谈判、签署阶段；受让方拒绝继续受让的，定金不予返还。

若调查结果与转让方披露的情况不一致（细微不一致在所难免，一般指重大不一致，但对何谓“重大不一致”，应当根据双方意思在意向书中明确约定），受让方有权放弃受让，且转让方应双倍返还定金。

第三节律师在尽职调查阶段提供的法律服务

第一部分尽职调查基本规范

第三十条律师应严格遵守法律、法规及规范性文件的规定，遵守律师职业道德和执业规范，诚实守信、勤勉尽职、审慎严谨。

第三十一条律师应严守所知悉的当事人、目标公司及其他相关方的商业秘密，不得利用所知悉的商业秘密为律师本人、律师事务所及其他人谋取利益。

第三十二条律师应在当事人授权范围内从事尽职调查法律业务；律师在授权范围内的工作，不受其他单位或个人的影响和干预，独立工作，维护当事人的合法权益。

第三十三条律师事务所接受委托后应指派具备相应专业能力的律师承办，实习律师（含律师助理或其他辅助人员）不得独立承办，只能协助律师完成相关工作。

第三十四条律师从事尽职调查法律业务，严禁下列行为：

（一）严禁建议或协助当事人或目标公司从事违法活动。

律师只能对当事人要求解决的法律问题进行分析和评估，并提出合法的解决方案。

（二）严禁弄虚作假，伪造、变造文件、资料、证明等材料或协助、诱导当事人弄虚作假，伪造、变造文件、资料、证明等材料。

（三）若律师经合理谨慎判断，怀疑委托人提供的文件、资料、证明等材料是伪造或虚假的，则严禁向对方当事人或其他相关方提供。

第三十五条若当事人要求律师提供违反法律、法规、规范性文件及律师执业道德和执业纪律的服务，律师事务所及律师应当拒绝并向当事人说明情况。

第三十六条律师事务所和律师应如实、准确、完整地向当事人披露尽职调查所获信息，并作出适当的法律分析与评估，不得故意隐瞒、遗漏影响当事人决策的重要信息或做虚假陈述。

第三十七条律师应与注册会计师、资产评估师等专业人士密切配合，通过专业分工协作和业务沟通，共同保障受托调查业务的顺利进行。

第三十八条倡导律师事务所建立健全项目管理制度，对调查取得的文件、资料、证明等材料可建立分类归档及查阅制度，对尽职调查报告、法律意见书等法律文件建立内部审核制度及内部质量保障制度。

第三十九条建议律师及时、准确、真实、完整地就工作过程中形成的工作记录、工作中获得的相关文件、会议纪要、谈话等资料制作工作底稿（或保留相关记录文件）。

第四十条建议律师对承办尽职调查业务过程中重要的往来电子邮件和电子版式的法律文件进行备份。

第二部分尽职调查前的准备

第四十一条律师事务所接受委托后及时组成尽职调查工作小组，明确分工和责任，保证在委托合同约定的时间内展开工作。

第四十二条律师根据委托合同的约定、目标公司的具体情况制定工作方案，并及时向当事人通报。

第四十三条在正式开始工作前根据委托合同的约定及目标公司的具体情况拟定调查清单。

第四十四条了解交易目的、基本要求、目标公司转让的原因及基本情况。

第三部分尽职调查的方法

第四十五条取得目标公司的配合，调阅目标公司的档案资料及其他文件、文字材料。

第四十六条约见目标公司的管理层或业务人员配合调查有关情况，并制作谈话笔录。

第四十七条通过互联网、纸质媒介等公开披露目标公司信息的渠道进行了解。

第四十八条向目标公司提交适宜的《尽职调查清单》或《问卷清单》。

第四十九条根据目标公司提供的线索、信息以及其他渠道进行调查。

第五十条通过目标公司注册登记机关调查目标公司的成立、变更、年检、注销、吊销等情况。

第五十一条通过相应的主管登记机关调查不动产的权属、转让、抵押等情况。

第五十二条通过目标公司所在地政府及所属相关职能部门调查相关信息。

第五十三条通过目标公司的债权人、债务人调查有关情况。

第五十四条可依法通过收集文字资料、约谈、记录、走访等方式查阅政府相关职能部门的档案。

第五十五条与其他中介机构及相关方核对事实。

第五十六条实地考察并核实目标公司资产及经营状况，对与项目有关的土地、地上建筑物等资产情况，可采用拍照等方式取得证据。

第五十七条委托其他律师事务所、相关专业机构进行调查。

第四部分尽职调查内容

第五十八条对受让方而言，尽职调查的目的是充分了解和掌握目标公司和目标项目的状况，以便综合考虑是否继续进行受让。

鉴于此，律师起草尽职调查提纲、实际进行尽职调查应关注以下方面：

1.目标公司股东持有、处分目标公司股权的合法性和完全性；

2.目标公司设立、存续的合法性和从事经营活动的有效性；

3.目标公司目前资产、负债和或有债务的真实状况，包括一般债权债务、担保责任、欠缴税费、社会保险等；

4.目标公司已经签订但尚未履行完毕的合同及其履行情况；

5.目标公司涉及的尚未执行终结的行政处罚和诉讼、仲裁案件；

6.目标公司目前已经取得和正在开发、经营的项目，项目具体情况以及正在经营的其他业务的真实情况。

股权转让模式下的尽职调查详细内容见本指引附件一。

第五部分尽职调查报告

第五十九条尽职调查报告的范围及深度应满足受让方据以判断目标公司股权、目标项目有无瑕疵、继续受让有无法律风险之需要。

这意味着尽职调查报告应对目标公司的概况及历史沿革、股东及各自持股比例、公司治理结构及有关情况、主要资产及重大债权债务情况、公司涉及的诉讼、仲裁或行政处罚情况等进行详细陈述，并对尽职调查中发现的可能影响股权转让、影响目标项目的取得、开发、建设或销售等的问题进行法律分析和论证、提示法律风险。

第六十条尽职调查报告应当包括四个部分，每部分具体内容如下：

（一）引言。

该部分陈述律师尽职调查权利来源、尽职调查的任务与目的、调查获取文件资料的采信原则和调查报告的事实陈述方式。

（二）定义。

该部分就尽职调查报告中所提到的有关主体、客体、简称及其他词语的含义进行定义，以使后文中有关词语指代清楚。

（三）正文。

主要陈述尽职调查了解到的事实情况，可对以下内容逐一陈述：

1.目标公司的设立及历史沿革、股东和股权架构；

2.目标公司的公司治理及董事、监事、高级管理人员；

3.目标公司员工及各项保险的办理；

4.目标公司拥有的主要财产；

5.目标公司的重大债权、债务；

6.目标公司的对外投资情况；

7.目标项目的情况；

8.目标公司涉及的诉讼、仲裁或行政处罚情况。

（四）律师就重要法律问题发表的法律意见。

该部分主要为律师依据法律法规的规定就尽职调查过程中发现的问题（如股权权利瑕疵、目标项目权利瑕疵、目标公司已签订未履行完毕的合同履约风险等）进行法律分析，就其对股权转让的影响发表法律意见、提示法律风险，并根据委托书的要求提出解决方案或建议等。

第六部分律师从事尽职调查工作应注意的事项

第六十一条尽职调查应注意的事项：

（一）调查应尽可能获取材料的原件、正本。

不是原件或正本的，应核实原件，由目标公司在复印件上盖章，确认其内容与原件一致。

不能提供原件或正本的文件，由目标公司出具所提供文件真实、准确，与原件一致的书面声明。

（二）对于重要但缺少有效证据支持的信息、陈述、事实，应取得目标公司或其他相关单位/人员对该信息、陈述、事实的书面确认。

（三）建立文件资料、证明等的交接清单，做好签收工作。

严格遵守交接要求，并保管好所收到的文件资料、证明等。

（四）对以电子文本、电子邮件等形式提供给律师的文件资料、证明等，律师应当进行备份归档，并转换成纸面形式，由提供人或相关人员签字或盖章确认。

（五）初步完成对目标公司的调查后应及时进行归纳总结，并尽可能将调查情况汇总、分类、统计建档。

第六十二条尽职调查报告应注意的事项：

（一）尽职调查报告应明确出具目的，并声明不得为其他目的使用该调查报告。

例：

“本尽职调查报告仅为A公司受让B公司控股股权之目的而出具，未经某某律师事务所书面同意，本尽职调查报告不得为其他人的利益或其他目的而使用，法律法规另有规定的除外”。

（二）应明确尽职调查报告的限制性条件。

受调查资料是否真实、有效、全面的限制，受调查对象是否配合的限制，以及受相关法律及规定的限制，律师调查不可能穷尽了解所有的客观真实情况。

因此，在起草尽职调查报告时，建议就该等情况附相关免责声明。

（三）尽职调查报告应明确其范围仅限于对法律方面的调查、分析。

公司股权转让的顺利完成除法律方面的调查外，还有赖于财务、会计专业的支持，因此，调查报告中应当有关于“该报告不对有关会计、审计及资产评估等专业事项进行评判，该相关问题和数据需具备相应资质的专业机构做出判断等”的声明。

第四节股权转让合同起草、谈判、签署阶段法律业务的操作指引

第一部分股权转让合同的起草

第六十三条股权转让合同除将受让方和转让方列为当事人外，还应将目标公司列为一方当事人。

因为有关公司信息披露需要目标公司和转让方作为共同披露义务人，且股权工商变更登记一般需要目标公司负责办理、转让方与受让方配合。

若按照转让安排，股权工商变更登记的办理晚于受让方支付第一笔股权转让款的时间很久，则需要目标公司以目标项目为其和转让方提供履约担