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中国大陆关于犯罪构成理论论争纪要
2009年中国大陆关于犯罪构成理论论争纪要
文/戴世瑛律师
前言
自1979年大陆第一部成文刑法典公布实施,其刑法学界,承袭前苏联的犯罪构成理论,认为犯罪应是具备社会危害性、刑事违法性及应受惩罚性之行为;应以犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面等四要件组建的犯罪构成系统,二十余年来,一直居于主导地位。
惟随着改革开放的实行,在研究上开始接触并借鉴德、日及英、美的犯罪理论后,大陆刑法学者间逐渐对传统理论提出质疑。
激进人士甚至认为,过去独占优势的四要件犯罪构成理论需要“全面清理”,或需要按照德、日刑法学递进式三阶层犯罪体系的蓝图加以“推倒重建”。
这项争论,关系着刑法理论核心基础,对大陆法学教育、法学研究乃至于司法实务,影响极大。
2009年5月,部分学者藉职务机会,将德、日刑法学犯罪理论的构成要件该当性、违法性、有责性,编入了统一司法考试大纲,公布后引发学界的轩然大波。
传统理论的支持者纷起反击,也将历来围绕着大陆犯罪构成的新旧论战,推向一个高峰,北京日报更将之评选为大陆2009年四大法制热点之一。
由于论争所牵涉的部分核心人物,笔者接受过其亲炙指导。
近日又曾利用访问交流的机会,针对上述问题,当面请益。
爰将咨询所获、论战经过,与有关争点,增补材料,加以汇整,并融会个人心得,撰文如下,以表示关注。
传统四要件犯罪构成理论简介
大陆传统四要件犯罪构成理论,是20世纪50年代在吸收前苏联犯罪构成的学说,并在总结刑事立法和司法实践经验的基础上逐步形成的。
文革前,大陆引进前苏联刑法教科书与著作翻译,为最初犯罪构成理论的研究,提供了素材与经验。
但到了文革时期,法制遭受践踏,法律虚无主义盛行,犯罪构成理论曾经一度成为学者所不敢问津的禁区。
1978年中国共产党十一届三中全会后,为重建社会主义法制,作为刑法学重要部分的犯罪构成理论,成了大陆刑法学家竞相研究的焦点。
特别是1958年出版,由前苏联学者特拉伊宁所著的<犯罪构成的一般学说>中文译本,其主张之犯罪构成乃四要件的总合或有机统一的整体,对于形成大陆四要件犯罪构成的传统理论,有着巨大深远之影响。
1956年<中华人民共和国刑法大纲>、<中华人民共和国刑法基本问题讲稿>、1957年<中华人民共和国刑法总则讲义>等最初的几本教材,重点介绍的就是四要件犯罪构成理论。
尤其是1982年5月法律出版社出版,以1979年大陆刑法典为素材,由高铭暄教授主编,马克昌教授副主编的<刑法学>,作为大陆第一本刑法学的统编教材,可说是凝集融合当时大陆几乎所有刑法学家智慧的成果。
彼时共同看法是,刑法学说应当以四要件犯罪构成理论作为基本的框架。
所谓四要件犯罪构成理论认为,犯罪构成之共同要件应包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四大要素。
它们相互结合成一个统一的整体,任何犯罪的构成都必然应包含此四大要素,缺一即排除犯罪的成立。
四要素的内容,简要分叙如下──
一、犯罪客体:
所谓犯罪客体,依据大陆教材,是指刑法所保护,而为犯罪行为所侵害的”社会关系”。
二、犯罪客观方面:
指犯罪行为对刑法所保护社会关系造成侵害的客观之外在特征或表现,具体要件方面,通说认为包含有:
(一)危害行为:
即在行为人的意识或意志支配下所实施危害于社会的身体行动与静止。
关于危害行为的方式,一般区别成作为与不作为两种表现,其中对于由不作为的方式实现的犯罪,大陆刑法理论亦分纯正不作为犯及不纯正不作为犯两类。
(二)危害结果:
是指行为人之犯罪行为对于直接客体造成损害之客观事实而言。
(三)危害行为与危害结果间之因果关系:
依据通行的”必然因果关系与偶然因果关系区分理论”,自然界或社会生活中确实存在因果规律,当某种行为,在一定的条件下,必然不可避免地引起某种结果,该行为与结果之间应被认定存在因果关系。
换言之,在同样的条件下,重复同样的原因,就会出现同样的结果时,即具有所谓因果关系的必然性。
相反地,与上述必然因果关系相对立,彼此间存有辩证关系的,为偶然性的因果关系,系指某种行为虽引起某种结果,但此结果在发展中却与另外的行为或事件相竞合,合乎规律地产生另一种结果,意即偶然地与另一因果过程交错,则先前的行为并非最终结果的决定性原因,最终结果对于先前的行为来说,未必同样发生,故行为与结果间只具有偶然结果关系。
足堪成为犯罪构成要件之一的因果关系,仅限于前述之必然因果关系而言。
(四)其它:
包括犯罪对象、犯罪行为的时间、地点及方法(手段)等。
在刑法分则条文中规定为特定犯罪的构成必备因素者,例如大陆刑法第257条「暴力干涉婚姻自由罪」中的「暴力」方法;第340条「非法捕捞水产品罪」中的「禁渔区」、「禁渔期」、「禁用的工具、方法」;等。
三、犯罪主体:
指实施危害行为,依法应负刑事责任的自然人和单位。
其中自然人犯罪主体须具备刑事责任能力。
而所谓单位犯罪,是指由公司、企业、事业单位、团体实施,依法应当承担刑事责任的危害社会行为。
四、犯罪主观方面:
是指犯罪主体对于自己之危害行为及其危害结果所抱持的意识或心理态度。
包括犯罪目的及罪过两种因素:
(一)犯罪的目的:
指行为人主观上欲通过犯罪行为以达某种危害社会结果的意识。
某些故意犯罪,刑法分则条文中特别载明了应具备之犯罪目的。
如大陆刑法第152条规定的「走私淫秽物品罪」,应以牟利或者传播为目的;第217条的「侵犯著作权罪」,特别要求以营利为目的。
(二)罪过:
又可区分成两种形式,一为故意,二为过失。
(1)故意:
故意可分为直接故意与间接故意两类型。
直接故意,是指行为人明知自己行为必然或可能发生危害社会结果,并且希望这种结果发生的心理态度。
间接故意,是指行为人明知自己行为可能发生危害社会结果,并且放任这种结果的心理态度。
(2)过失:
又可区分为疏忽大意的过失及过于自信的过失两类型。
疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己行为可能发生危害社会的结果,因疏忽大意而未预见,以致发生这种结果的心理态度。
具有以下二个特征:
其一是行为人有预见之义务同
时具有预见的能力。
对此通说采折衷标准,认为行为人是否具有预见能力,应综合视行为人当时之年龄、智力、身心状况等主观条件而定。
其二是行为人没有预见自己行为可能发生危害社会结果,即对结果之发生没有认识。
过于自信的过失,是指虽已预见自己行为可能发生危害社会的结果,但轻信能够避免,以致此种结果发生的心理态度。
对传统论的批判
对于传统四要件犯罪构成理论的检讨责难,主要集中在──
一、四要件犯罪构成理论是一种静态的、平面式的耦合结构。
四个要件同等重要,彼此间的判断过程缺乏层次性。
在这种结构中,除了很难以看出哪一个要件需要优先评价外,更未能明白反映定罪的思维逻辑过程。
此与其它大陆法系国家的三要件犯罪构成理论,采用递进式的逻辑推理,先判断构成要件该当性,次考察是否具有违法性阻却事由,进而评价行为人的责任,两相比较,有着很大的落差,当然也不利与其它域外的刑法学界进行沟通交流。
二、传统理论最早是将犯罪构成的四大要件之间的顺序排列为:
犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。
后来,逐渐有学者改变了这种排列顺序。
有的提出,应当按照:
犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体的顺序排列。
有的则采用犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面的排列顺序。
由此可见,传统理论这种静态的、平面式的思维结构,很容易造成犯罪构成要件认定标准的冲突混乱。
三、在刑法理论和司法实践中,犯罪构成应是认定行为是否成立犯罪,是否承担刑事责任的唯一根据。
然而,在大陆的刑事立法与司法实践中,评断某一行为系罪或非罪,除了援用犯罪构成外,还存在着所谓「情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪」(大陆刑法第13条)、正当防卫、紧急避险等违法性阻却事由或阻却犯罪概念。
这类辅助性标准作为除罪事由,事实上即否定了以犯罪构成作为判定行为是否成立犯罪的唯一根据。
举例言,如果一个成年行为人出于正当防卫,造成正在行凶的不法侵害人死亡,虽然根据刑法规定,或按排除社会危害性的理论,行为应不构成犯罪。
但如依据传统的四要件犯罪构成理论加以分析:
在犯罪客体上,行为人侵犯了刑法保护的人身权利;在犯罪客观方面,存在杀人致死的行为;在犯罪主体上,行为人已达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力;在犯罪主观方面,行为人的行为出于故意或者过失,既充足了犯罪构成四要件,则可以导出成立故意杀人罪或过失致人死亡罪的相反结论,说理实有欠通。
四、由于传统的犯罪构成体系是一种静态的、平面式的耦合逻辑结构,在应用该理论分析具体犯罪时,通过对四要件的逐一筛选后,仅能初步的认定有罪与无罪、此罪与彼罪,不能进一步的作有关排除违法性、有责性的辨识。
换言之,只有入罪机制,欠缺出罪机制,有扩大定罪范围之嫌,更不利于保障被告人的权利。
传统论的回应
捍卫传统理论的代表性人物,大陆刑法学泰斗高铭暄教授,对于要以德、日刑法学三阶段犯罪成立体系取代四要件犯罪构成理论的主张,曾连续撰文予以反驳,兹整理其观点如下──
一、中国刑法学体系虽不是尽善尽美的,但四要件犯罪构成理论的形成,是在废除国民
政府六法全书的法统,百废待兴之际,不得不转向前苏联学习,所谓”以俄为师”的一个战略性选择。
既有基本的历史联系,也具有鲜明的社会主义特色。
数十年来该理论已广为流通,深入人心。
今日提出”去苏俄化”,欲以德、日刑法学犯罪构成理论代替者,实是舍本逐末,忽视了刑法理论的历史连续性与现实合理性。
二、大陆并无德、日法学或英美法系的历史传承。
此与台湾,很多学者与司法人员,都具有留学德、日的背景,大不相同。
这样一个知识阶层,对传播、介绍、研究三阶层犯罪论体系,发挥了至关重要的作用,也成为德、日刑法学理论在台湾生存、成长的重要土壤。
反观目前大陆地区,尚不存在这样的知识阶层,对移植照搬三阶段犯罪成立体系,缺乏相关的准备和训练。
三、至今四要件犯罪构成理论相对稳定、成熟。
而德、日刑法学有关犯罪论体系的争论长达数百年。
各家学说各执一词,歧见纷呈。
可见三阶段犯罪成立体系并非无懈可击,自身实际上也存在很多矛盾冲突。
四、既有的四要件犯罪构成理论是符合现行公、检、法三机关分工协作、互相配合、互相制约的体制。
近来理论界对犯罪论体系的争论十分激烈,但实务界却反应冷淡,一个重要原因就在于,从事司法工作者并未感觉到四要件犯罪构成理论存在什么障碍。
五、所谓四要件犯罪构成理论是平面的、缺乏层次感、不利于保障人权,实是对该理论有着很大的曲解──
首先,犯罪构成理论应是建立在犯罪概念基础之上,犯罪构成是犯罪概念的具体化。
按照犯罪的概念,所谓犯罪应是具备社会危害性、刑事违法性及应受惩罚性之行为。
正当防卫、紧急避险等原是正当合法行为,本不具社会危害性,不符合犯罪的概念,当然也就不具有犯罪构成要件,故不必画蛇添足地再放入犯罪构成一章中作说明。
至于四要件的犯罪构成,是一主、客观相统一的有机整体。
依循客体、客观方面、主体、主观方面的传统排列,原符合人们发现犯罪、认定犯罪的自然辨识规律。
又四要件包含特定组成要素,犯罪构成要素间具体情况各异,彼此又有必要性与选择性的区别。
认定一行为是否构成犯罪,需对犯罪构成要件、要素逐一分析判断,难道不是区分层次,不是立体?
若欠缺其中任一犯罪构成要件、要素,即否定成立犯罪,不能入罪,岂能说”只有入罪,没有出罪机制”、”只有保护社会,没有保障人权机能”?
六、如果要全盘推翻现有体系,移植另外一种体系,至少需要三个方面的理由:
紧迫性、必要性、可行性。
即除非是国内刑法学体系已明显落伍于时代需求与世界潮流,德、日刑法学体系或其它某种新的刑法学体系已成为大势所趋,不移植新的体系将受到责难;又旧的体系和新的体系相比,新的体系明显优于旧的体系,旧的体系已不足以承载现有的理论成果,或不足以解决现实中出现的新问题;以及对于移植新的体系,在国内已做好了充分的知识上的准备和智识上的训练,否则无论从哪一方面来说,“推翻重建”的观点都是不可取的。
论争经过纪要
1997年7月何秉松教授将犯罪构成系统论编入了<刑法教科书>,首先挑战传统理论主导地位。
2003年法律出版社出版,由张明楷教授所著<刑法学>,采用三要件:
犯罪客观要件、主观要件及主体要件,大幅佐以德、日刑法学理论作阐明,对传统四要件说也造成冲击。
在2003年复旦大学出版社出版<刑法学>一书中,陈兴良教授运用大陆法系的该当性、违法性和有责性要件来建立犯罪论体系,也是在大陆第一本以大陆法系德、日刑法学的犯罪构成理论体系编写而成的刑法教科书。
上述教材的广泛传播,发挥影响力,已为相关论争预留了伏笔。
近日司法考试大纲的编写事件,则为相关论争的台面公开化提供了导火线。
针对<2009年国家司法考试大纲>将犯罪构成理论体系由通行的“四要件说”改变为德、日的“三阶层说”,2009年6月9日北京师范大学刑事法律科学研究院召开了犯罪构成理论体系的专题座谈会,指出公权力不应介入学术争论,国家司法考试应当采用学术界通行观点。
某些学者利用参与拟订国家司法考试大纲和编写相关配套教材的职务便利,援用在德、日尚有争议的三阶层犯罪论体系,替代通行的“四要件”犯罪构成理论体系,此举不符合中国实际及发展需要,将会引起理论和思想上的混乱,并给法学教育、司法实务带来严重危害。
2009年8月18日在昆明,由北京师范大学刑事法律科学研究院与武汉大学刑事法研究中心共同主办,中国法学会刑法学研究会会长赵秉志教授主持的<新中国犯罪构成理论60年>学术座谈会,特别聚焦在5月间所公布国家司法考试大纲,背离通行的四要件犯罪构成理论,全盘照搬德、日三阶层犯罪成立理论一事,广泛地进行讨论。
会中,高铭暄教授再度旗帜鲜明地表示坚决维护和发展四要件犯罪构成理论的立场。
对主张以三阶层犯罪成立体系取代通行犯罪构成理论者,认为是人为地强行切断了大陆刑法理论的历史连续,漠视了四要件犯罪构成理论所具有的现实合理性。
并强调这种贸然移植一个本身存在矛盾之外国体系的做法,必然会把中国刑法学引向歧途。
与会的另一位刑法学耆宿马克昌教授,其发言则集中就三阶层犯罪论体系,从古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系、目的行为论的犯罪论体系到现代新古典的犯罪论体系的发展演变进行评析。
并点出三阶层犯罪论体系自诞生以来,经过多次变化,不可能有绝对唯一的定见结论。
无论是哪种三阶层犯罪论体系,都有其缺陷。
大陆现阶段通行的四要件犯罪构成理论有其内在合理性,虽然有缺点,但可以通过不断地发展完善来解决,不应完全照搬适用外国的犯罪构成理论(按:
2010年5月公告之<国家司法考试大纲>刑法第三章犯罪构成,已改回四要件说)。
以”唯物辩证法”重组犯罪构成体系
一般认为,当前世界上存在三种有影响力的犯罪构成理论体系。
一种是大陆法系国家,以德国、日本为代表的递进式犯罪构成体系,其犯罪构成主要由构成要件该当性、违法性和有责性所组成,依次递进判断;另一种是英美法系国家的双层次控辩平衡犯罪构成体系,其第一层次是犯罪本体要件,也称为积极的犯罪构成要件,用以肯定犯罪的成立,包括犯罪意图、心态和犯罪行为,体现控方的权力,并表征刑法的保护社会机能;其第二层次则是抗辩事由,也称为消极的犯罪构成要件,用以否定犯罪的成立,包括胁迫、警察圈套陷阱、未成年、精神病、正当防卫等免罪辩护理由等,体现辩方的权利,并表征刑法的保障人权机能;第三种即是前苏联和大陆所采用耦合式的犯罪构成体系,
系以犯罪客体、客观方面、主体、主观方面四个要件并列而成一个有机的整体。
自1979年颁布实施刑法典后,大陆刑法学领域逐渐繁荣,关于犯罪构成的讨论,从1993年开始蓬勃发展,研究成果亦呈五花八门。
除前述传统理论外,代表性观点就有
(一)不要犯罪客体的”三要件说”;
(二)不要犯罪主体的”三要件说”;(三)仅有客观与主观要件的”二要件说”;(四)动态的犯罪构成系统论;(五)德、日犯罪构成理论取代论;(六)双层次犯罪构成理论完善说等等。
院校法学教育上,更形成了传统四要件犯罪构成理论为主,以德、日犯罪构成理论或其它理论为辅的局面。
令人好奇的是,由于法治背景的基本差异,大陆学者多不欲效仿英美法系的犯罪构成体系,固可理解。
但何以现阶段大陆的四要件犯罪构成内容,多仍停留在20世纪50年代的前苏联刑法理论,对当今的俄罗斯相关的研究改进,并未给予太多的重视,或选择与之同步调整(按:
笔者不懂俄文,但经中文网络搜寻所得悉,今日俄罗斯刑法学通说的犯罪构成理论,大体上仍保持着四个要件,但在具体内容上,与其过去或大陆传统理论相比,已有若干的差异)?
同样的,何以自命改革者也不愿受到过去思想所束缚,喊出要”去苏俄化”,而在90年代距离重新恢复刑法研究后不久,其关注目光即很快地从前苏联转移到德、日的刑法理论上?
甚至进一步认为,直接架接适用大陆法系三要件的犯罪构成理论,并不存在任何障碍?
此中原委,根据笔者猜测,恐与冷战期间中、苏关系恶化,与面向欧、美实施改革开放等学术以外的政治因素有关。
个人并非后现代主义者,对于缅怀过去,亦无太大热忱。
虽然相信,如能统一改行大陆法系三要件的犯罪构成理论,受益较大。
但由论争经过来看,基于维护政治正确、尊重历史传承、及考虑国情舆论,传统四要件犯罪构成理论,相信于未来一段时期内,在大陆刑法理论界仍应占有其优势。
职是之故,身为主流见解,面对各方挑战,如何摆脱对立激情,冷静客观地完善说理,并吸收借鉴域外法学,积极追求创新突破,以建立具有中国特色的犯罪构成体系,必将成为该说支持拥护者的重要使命。
为传统理论补漏计,笔者援引大陆学者所熟悉之”唯物辩证法”,尝试为四要件犯罪构成理论作如下的修正──
按唯物辩证法反对以片面或孤立的观点看待问题,认为一切事物均处于相互影响、相互作用、相互制约中,也都由既相互对立、又相互统一的矛盾元素组合而成。
例如,有光就有影,有正就有负,有生就有死,有得就有失。
矛盾元素既对立又统一,从而推动着万事万物的发展。
对立统一的矛盾规律正提供了事物发展的源泉和动力。
犯罪构成理论体系,既作为有罪、无罪的统一判断标准,其涵摄不仅应包含犯罪成立要件,亦应包含与之存在对立矛盾关系的阻却犯罪成立要件,意即整合相互对立矛盾的犯罪成立要件与阻却犯罪成立要件,始成为一完整的犯罪构成系统。
四要件的犯罪构成,不仅只有主、客观要素,亦应是包括犯罪成立与阻却犯罪成立正反两面相对立统一要素的有机整体。
简言之,行为人之行为,经犯罪构成体系的遴选顺序,只有具备四大要件中的犯罪成立要件,与不具备四大要件中的阻却犯罪成立要件者,才能构成犯罪。
类似的概念,1997年1月1日生效之俄罗斯联邦刑法典第8条:
「刑事责任的依据是实施含有本法典所规定全部犯罪构成要件的行为」,可兹参照左证。
至于前述被认为遭传统理论所遗漏评价之正当防卫、紧急避难等违法性阻却事由,究其本质,应等于行为人之行为经过利益权衡或法规范目的判断,对刑法所欲保护之法益或社会关系,实际并未造成侵害,从而正当防卫和紧急避难等违法性阻却事由,可以被归类于犯罪客体要件中的阻却犯罪成立要件。
另一方面,前述大陆刑法中,属犯罪概念中的定量因素,即危害应达到相当的程度,才能作为犯罪追究刑事责任的特殊规定。
如刑法总则的「情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪」,与其它落实于刑法分则尤其是涉及经济性、财产性犯罪的「情节严重」、「情节恶劣」、「数额巨大」等,按照法律或司法解释,既均有具体客观的判定标准(按:
举例言,大陆刑法第383条贪污罪的定罪起点,原则上为5千元;而同法第264条盗窃罪的「数额巨大」,依据1988年3月17日最高人民法院<关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释>,则是指个人盗窃财物价值5千至2万元以上),与犯罪客观方面要件性质无异,也可分别归类于犯罪客观方面要件中的阻却犯罪成立要件与犯罪成立要件。
基上,吾人将传统四要件犯罪构成系统,关于定罪的考察顺序与具体内涵,重新整理如下──
一、犯罪客体:
包括
(一)犯罪成立要件:
即刑法所保护,而为犯罪行为所侵害的「社会关系」;
(二)阻却犯罪成立要件:
即正当防卫、紧急避难等违法性阻却事由。
↓
二、犯罪客观方面要件:
包括
(一)犯罪成立要件:
即危害行为、结果、因果关系、定罪数额及其它;
(二)阻却犯罪成立要件:
情节显著轻微危害不大。
↓
三、犯罪主体:
包括
(一)犯罪成立要件:
具刑事责任能力的自然人和符合法定犯罪资格的单位(公司、企业、事业单位、机关、团体);
(二)阻却犯罪成立要件:
低于法定责任年龄、具精神障碍等不具刑事责任能力的自然人或不符法定犯罪资格的单位。
↓
四、犯罪主观方面:
包括
(一)犯罪成立要件:
即罪过(故意或过失)及犯罪目的;
(二)阻却犯罪成立要件:
即迫于不可抗力,非出于故意或者过失的主观意识或心理态度(按:
大陆刑法第16条规定:
「行为在客观上虽造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪」)。
拙见以为,上述体系符合了”正-反-合”的唯物辩证推理,除更贴近社会主义的法学思路外,并具有较强的可操作性,便于大陆司法实务工作者熟悉和掌握;另方面,亦可把阻却违法事由与犯罪概念中的定量因素,收编进四要件犯罪构成中,解决了犯罪构成与犯罪概念脱节的现象;同时于犯罪构成中纳入阻却犯罪成立要件,正可表现出犯罪认定过程的谨慎,也有助于限制刑罚权与保障人权。
结语
犯罪构成是刑法学中最重要的一个部分,被称为”刑法理论王冠上的宝石”。
持平而论,每一犯罪构成理论均或多或少有其缺陷与局限。
是否享有比较上的先进优越,端视各犯罪构成要件间的创制、排序与说理,是否具备合理性、实用性与前瞻性。
笔者忆
及,前副总统李元簇先生授课时,曾以烹饪加以比喻。
其谓犯罪构成理论如同一道菜肴,各项犯罪构成要件即食材佐料。
菜肴是否丰富美味,决定于食材佐料的搭配取舍,各犯罪构成理论的优劣高下与否,其旨亦同。
近来,以德、日犯罪构成体系为模板,改革并完善大陆相关理论的呼声高涨,导致传统学说的地位受到空前的摇撼。
其中值得关注的是,对德、日刑法学的了解吸收,诚然是促使大陆学界反思检讨的最大动力,但亦属大陆法系的台湾,累积多年的实务经验与学术著作,同时又扮演着搭桥铺路的角色。
因若干条件限制,长久以来,除直接翻译外,不可讳言地,大陆刑法学界实是透过对台湾相关领域的采探调研,才得以领受德、日刑法理论的洗礼(按:
举例言之,2005年由中国民主法制出版社出版,台湾许玉秀大法官所著<当代刑法思潮>一书,对于欧陆犯罪构成体系的发展,有详细的介绍,广为大陆学者参考援引)。
相关论战中,有人甚至质疑,提出台湾与大陆,原均属中华法系,台湾既可以三要件递进式犯罪论作为刑法学通行体系,大陆为何不能?
由此益见,在全球化趋势下,两岸的交流,不论对促进大陆法学研究,或是统合两地法制观念,均已发挥了正面的效应。
参考数据
马克昌主编,「犯罪通论」,1991年武汉大学出版社出版。
马克昌,「刑法理论探索」,1995年5月法律出版社出版。
何秉松,「犯罪构成系统论」,1995年中国法制出版社出版。
高铭暄主编,「新编中国刑法学(上册)」,1998年中国人民大学出版社出版。
陈兴良主编,「犯罪论体系研究」,2005年3月清华大学出版社出版。
赵秉志主编,「刑法论丛」第19卷,2009年8月法律出版社出版。
黄道秀译,「俄罗斯联邦刑法典释义(上册)」,1998年中国政法大学出版社出版。
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