案例研习(55):抽逃出资问题解决之道Word格式.doc
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贾玉兰增资500万元,合计出资580万元,出资比例为31.18%。
上述增资已经青岛康帮联合会计师事务所出具的《验资报告》(青康帮内验字[2009]第15-Y0018号)审验。
②2009年2月26日清源投资股东会通过决议,决定将公司注册资本由1,860万元增加至2,920万元,其中:
贾全臣增资560万元,合计出资1,840万元,出资比例为63.01%;
贾玉兰增资500万元,合计出资1,080万元,出资比例为36.99%。
上述增资已经青岛康帮联合会计师事务所出具的《验资报告》(青康帮内验字[2009]第62-Y0045号)审验。
③2009年2月27日清源投资股东会通过决议,决定将公司注册资本由2,920万元增加至3,460万元,其中:
贾全臣增资270万元,合计出资2,110万元,出资比例为60.98%;
贾玉兰增资270万元,合计出资1,350万元,出资比例为39.02%。
上述增资已经青岛康帮联合会计师事务所出具的《验资报告》(青康帮内验字[2009]第15-Y0020号)审验。
④2009年3月2日清源投资股东会通过决议,决定将公司注册资本由3,460万元增加至4,000万元,其中:
贾全臣增资290万元,合计出资2,400万元,出资比例为60%;
贾玉兰增资250万元,合计出资1,600万元,出资比例为40%。
上述增资已经青岛康帮联合会计师事务所出具的《验资报告》(青康帮内验字[2009]第15-Y0023号)审验。
2009年清源投资进行了四次增资的主要原因是:
清源投资成立时,注册资本较小,在经营发展过程中无其他融资渠道,主要依靠向股东借入大量资金,截至2008年12月31日,清源投资对股东贾全臣、贾玉兰的其他应付款余额为32,169,174.00元;
鉴于当地工商管理部门对于直接以债权进行增资在办理工商变更登记手续时存在一定障碍,故采取了以少量资金作为启动资金,边增资、边偿还对股东贾全臣和贾玉兰的欠款的滚动增资方式。
上述增资过程并未实质增加清源投资的货币资金和银行存款。
虽然增资后,清源投资应收南宁恒川大酒店有限公司750万元,但是其发生时间在贾全臣和贾玉兰对公司增资前。
贾全臣和贾玉兰对清源投资增资后,清源投资资本实力大幅增强、资产负债率大幅下降,公司融资能力增强。
2010年3月清源投资取得银行贷款4,000万元,该部分资金用于代青变集团还款2,100万元,并形成了对关联方南宁市恒川高新商务酒店和南宁恒川大酒店有限公司的借款,但上述关联方借款与上述增资之间无直接关系。
经核查,保荐机构与律师认为:
贾全臣和贾玉兰对清源投资增资后,清源投资并未以增资资金向其股东及股东的关联方借款,不存在抽逃出资情形。
【第一次反馈:
请保荐机构和律师就清源投资股东是否存在抽逃出资行为发表明确意见(反馈意见2)】
2009年清源投资进行了四次增资,具体情况如下:
1、2009年2月25日清源投资股东会通过决议,决定将公司注册资本由800万元增加至1,860万元,其中:
贾全臣增资560万元,合计出资1280万元,出资比例为68.82%;
上述增资已经青岛康帮联合会计师事务所于2009年2月25日出具的《验资报告》(青康帮内验字【2009】第15-Y0018号)审验。
2、2009年2月26日清源投资股东会通过决议,决定将公司注册资本由1860万元增加至2920万元,其中:
贾全臣增资560万元,合计出资1840万元,出资比例为63.01%;
贾玉兰增资500万元,合计出资1080万元,出资比例为36.99%。
上述增资已经青岛康帮联合会计师事务所于2009年2月26日出具的《验资报告》(青康帮内验字【2009】第62-Y0045号)审验。
3、2009年2月27日清源投资股东会通过决议,决定将公司注册资本由2920万元增加至3460万元,其中:
贾全臣增资270万元,合计出资2110万元,出资比例为60.98%;
贾玉兰增资270万元,合计出资1350万元,出资比例为39.02%。
上述增资已经青岛康帮联合会计师事务所于2009年2月27日出具的《验资报告》(青康帮内验字【2009】第15-Y0020号)审验。
4、2009年3月2日清源投资股东会通过决议,决定将公司注册资本由3460万元增加至4000万元,其中:
贾全臣增资290万元,合计出资2400万元,出资比例为60%;
贾玉兰增资250万元,合计出资1600万元,出资比例为40%。
上述增资已经青岛康帮联合会计师事务所于2009年3月2日出具的《验资报告》(青康帮内验字【2009】第15-Y0023号)审验。
根据验资机构出具的验资报告和青岛市工商行政管理局城阳分局出具的证明,本所律师认为,清源投资股东的增资已经足额缴纳,清源投资股东不存在抽逃出资的情形。
【第二次:
清源投资是否存在抽逃出资情形重新进行核查并发表核查意见,重点关注其财务处理是否构成抽逃出资,如果不构成抽逃出资,请说明原因。
】
鉴于当地工商管理部门对于股东直接以债权进行增资在办理工商变更登记手续时存在一定障碍,故清源投资股东采取了以少量资金作为启动资金,先增资后偿还对股东贾全臣和贾玉兰的欠款的滚动增资方式。
贾全臣、贾玉兰对清源投资的上述增资已经验资机构验资出资到位,增资完成后清源投资将资金返还贾全臣、贾玉兰系归还对其借款的还款行为。
虽然增资后,清源投资应收关联方南宁恒川大酒店有限公司750万元,但是其发生时间在贾全臣和贾玉兰对公司增资前。
2010年3月清源投资取得银行贷款4000万元,该部分资金用于代青变集团还款2100万元,并形成了对关联方南宁市恒川高新商务酒店和南宁恒川大酒店有限公司的借款,上述关联方借款与上述增资之间无直接关系。
经核查,本所律师认为,贾全臣和贾玉兰对清源投资后,清源投资并未以增资资金向其股东及股东的关联方借款,不存在抽逃出资情形。
二、鸿特精密:
向股东借款以增资的经典解释
(一)重大事项提示:
报告期内发行人存在对股东提供借款的情形
发行人前身肇庆鸿特于2006年5月与当时的股东宇丰喷涂签订借款合同,向其提供无息借款784.26万元,该笔借款折港币737.08万元用于对肇庆鸿特的增资,占当时增资完成后公司注册资本的12.28%。
2008年11月,宇丰喷涂将其持有的肇庆鸿特股权转让给曜丰经贸,同时将前述借款合同项下的权利与义务转让给曜丰经贸。
该笔借款得到当时肇庆鸿特最高权力机构董事会的同意,2010年6月肇庆鸿特当时股东对该等情形再次予以确认。
该笔借款已于2009年6月由曜丰经贸以肇庆鸿特2008年度分配的利润抵减借款金额,抵减金额为784.26万元,至此该笔借款全部偿还。
肇庆鸿特于2009年10月7日召开董事会,审议通过向曜丰经贸收取该笔借款资金占用费的决议。
2009年10月7日,肇庆鸿特与曜丰经贸签订《关于计收资金占用费的协议》,约定由曜丰经贸向肇庆鸿特按照资金占用起止时间及同期银行贷款利率支付资金占用费。
2010年2月3日,发行人收到曜丰经贸因上述借款而产生应付发行人的资金占用费126.26万元。
保荐机构、发行人律师发表意见认为:
宇丰喷涂将该笔借款的权利与义务转让给曜丰经贸后,曜丰经贸清偿了该笔债务,因此并未损害肇庆鸿特的合法权益
该笔借款占肇庆鸿特净资产的比例为9.09%,宇丰喷涂以向肇庆鸿特借款用于认购其增资未影响肇庆鸿特对债权人的清偿,未损害债权人的利益。
宇丰喷涂以向肇庆鸿特借款认购其增资,其增资款来源存在瑕疵,即如果该笔借款最终因为某种原因未得到清偿,肇庆鸿特的净资产将因此减少,但并不构成《公司法》规定的“出资不实”、“虚假出资”或“抽逃出资”,没有违反法律、行政法规的禁止性规定,不属于重大违法、违规行为。
该笔债务转让给曜丰经贸后,曜丰经贸已依约归还了借款。
因此,宇丰喷涂以借款认购肇庆鸿特增资的瑕疵已经消除,对本次发行上市不构成法律障碍,不存在潜在法律纠纷或风险。
(二)关于借款事项的基本论述
1、公司向宇丰喷涂提供借款的原因
2004年10月及2005年7月,公司分别将注册资本增加至4,000万港元及6,000万港元,由各股东同比例进行增资。
在以上两次增资过程中,宇丰喷涂分四次以人民币折合1,425万港元缴足其认缴的出资额,其中的第四次增资人民币784.26万元,折港币737.08万元是来源于肇庆鸿特向其提供的免息借款,占以上两次增资后公司注册资本的12.28%。
肇庆鸿特成立时注册资本仅为1,250万港元,为持续发展需要增资扩股。
宇丰喷涂由于资本实力较弱,其及时、完整缴足认缴注册资本存在很大困难,但如果其无法与其他股东同步增资,其在肇庆鸿特的股权比例将被稀释。
考虑到宇丰喷涂是公司设立时最早的三家股东之一,并对公司业务的发展、壮大做出了不可忽视的贡献,公司的其他股东一致同意对宇丰喷涂提供一定的财务资助。
肇庆鸿特成立之初资金匮乏,万和集团和南方电缆在将资金借给宇丰喷涂之前为帮助公司发展已经向公司提供了较多借款,当时万和集团和南方电缆向肇庆鸿特提供的借款金额分别达到1,948.80万元和1,393.60万元。
万和集团和南方电缆考虑到其自身资金周转等问题,在实际执行向宇丰喷涂的借款过程中,经宇丰喷涂同意,公司董事会决定由肇庆鸿特向宇丰喷涂提供免息借款以帮助其缴足对肇庆鸿特增资部分认缴的份额。
2、借款提供及归还的过程
2006年4月28日,肇庆鸿特召开董事会,审议通过向宇丰喷涂提供借款,借款金额不超过800万元,借款期限为3年。
2006年5月,肇庆鸿特与宇丰喷涂签订《借款合同》,合同主要内容如下:
宇丰喷涂向肇庆鸿特借款不超过800万元,借款期限为三年,自2006年6月1日至2009年5月31日止,若借款付出的实际日期、金额与上述起始日期不一致,则借款起止日期、金额以借款实际付出的起止日期和金额为准。
该等借款为免息借款,借款款项及其他一切相关费用由宇丰喷涂以其所有财产向发行人作为保证。
2006年7月10日,公司向宇丰喷涂提供借款260万元,2006年7月12日,公司向宇丰喷涂提供借款524.26万元,合计提供借款784.26万元,该等款项均被宇丰喷涂用于认缴肇庆鸿特增资。
2006年7月31日,广州正德会计师事务所有限公司对公司的注册资本进行了审验并出具了“正验字SD(2006)第014号”《验资报告》,验证宇丰喷涂以人民币784.26万元折港币737.08万元用于增资,至此宇丰喷涂已全部缴纳认缴的注册资本。
2008年7月15日,宇丰喷涂将其持有肇庆鸿特30%的出资额全部转让给曜丰经贸,宇丰喷涂同时将前述对肇庆鸿特的债务转让给曜丰经贸。
肇庆鸿特于2009年6月25日召开董事会,同意全体股东按股权比例分配2008年末的未分配利润5,000万元,同意曜丰经贸按股权比例分配的利润首先用于归还对肇庆鸿特的借款。
当时曜丰经贸持有公司29.70%的股份,按其持股比例应获得股利分配1,485万元。
根据曜丰经贸于2009年6月26日出具的《2008年分配利润抵减借款确认函》,曜丰经贸以肇庆鸿特2008年度分配的利润抵减借款金额,抵减金额为784.26万元,至此该笔借款全部偿还。
2010年6月,发行人在借款发生当时的股东对上述借款事项再次进行了确认。
3、纠正和规范措施
①补收资金占用费
宇丰喷涂在以上两次增资过程中存在出资款部分来源于公司借款的不规范行为,为此公司于2009年10月7日召开董事会,审议通过向曜丰经贸收取该笔借款资金占用费的决议。
2009年10月7日,发行人与曜丰经贸签订《关于计收资金占用费的协议》,约定由曜丰经贸向发行人按照资金占用起止时间及同期银行贷款利率支付资金占用费。
2010年2月3日,本公司收到曜丰经贸因上述借款而产生应付本公司的资金占用费126.26万元。
②为杜绝关联方非经营性占用公司资金情况的发生,公司从内部控制上对关联交易及关联方往来进行了严格规定
公司在《公司章程》、《关联交易管理办法》等规章制度中对公司关联交易及关联方资金往来作了严格的规定,以保障公司及中小股东的利益,除此之外,公司还制定了关联方资金往来的专门制度,以进一步明确公司对关联交易、关联方资金往来的控制内容,明确董事、监事、高级管理人员的责任,将内部核查机制落实到位。
公司于2009年12月26日召开第一届董事会第三次会议,审议通过了《广东鸿特精密技术股份有限公司防范控股股东、实际控制人及其他关联方占用公司资金制度》。
③防范关联方以其他形式损害公司利益
公司建立了健全的治理结构和内部审计机构,独立董事对公司的经营管理行为进行监督;
审计委员会负责公司的内部审计事务;
审计部负责执行公司的内部审计。
公司建立了完善的内部控制制度,制定了包括《对外担保管理办法》、《对外投资管理制度》、《内部审计制度》等制度,从各个方面保障了公司、股东、债权人及社会公众的利益,防范关联方以各种形式损害公司利益。
④主要关联方承诺不占用发行人资金
万和集团、南方电缆、金岸公司、曜丰经贸、卢楚隆、卢础其、卢楚鹏、林景恩、林结敏均出具了《不占用发行人资金的承诺函》:
I、发行人控股股东万和集团及其一致行动人南方电缆、金岸公司,以及持有发行人5%以上股份的股东曜丰经贸于2010年2月5日出具了关于不占用发行人资金的承诺:
“截至承诺出具日,本公司及控制的其他企业不存在以借款、代偿债务、代垫款项或者其他任何方式占用广东鸿特精密技术股份有限公司资金的情形;
于承诺函出具之后不以任何方式(包括但不限于借款、代偿债务、代垫款项)占用广东鸿特精密技术股份有限公司资金。
”
II、发行人实际控制人卢楚隆、卢础其、卢楚鹏及其一致行动人林景恩、林结敏于2010年2月5日出具了关于不占用发行人资金的承诺:
“截至承诺出具日,本人及本人控制的其他企业不存在以借款、代偿债务、代垫款项或者其他任何方式占用广东鸿特精密技术股份有限公司资金的情形;
4、影响分析
①对发行人及股东利益的影响
宇丰喷涂对发行人的非经营性资金占用是基于充实发行人资本金、促进发行人进一步发展而产生的行为,亦是基于发行人全体股东的意志而发生的事项。
借款行为发生前,发行人董事会已以一致同意的方式通过了对宇丰喷涂提供借款的决议,履行了必要的决策程序。
发行人向宇丰喷涂提供借款的资金来源主要是股东向发行人提供的借款。
当时约定该等借款为免息借款是基于有限责任公司“人合”的性质,是万和集团、金岸公司、南方电缆对宇丰喷涂的一种支持,反映股东之前利益的一种让渡。
在该等财务资助行为发生后,发行人进行了如下的利润分配:
I、2007年3月15日,公司召开董事会,审议通过《关于2006年利润分配的决议》,本次利润分配总额为667.90万元,其中,肇庆市宇丰金属喷涂有限公司按其股权比例应分得利润200.37万元。
II、2009年6月25日,公司召开董事会,审议通过《关于对2008年末累计利润进行分配的决议》,本次利润分配总额为5,000万元,其中,肇庆市曜丰经贸发展有限公司(2008年10月,肇庆市宇丰金属喷涂有限公司将其持有的公司股权全部转让给肇庆市曜丰经贸发展有限公司)按其股权比例应分得利润1,485万元。
2010年1月20日,公司全体股东出具了确认函如下:
I、根据《中外合资经营企业法》等有关法律法规,公司按照各股东注册资本的比例进行分红,宇丰金属喷涂有限公司有权按其当时的注册资本比例享受分红,不受其出资时间及增资资金来源的影响。
肇庆市宇丰金属喷涂有限公司将公司股权转让给肇庆市曜丰经贸发展有限公司后,肇庆市曜丰经贸发展有限公司亦有权按照其注册资本比例享受分红。
全体股东对以上利润分配不存在任何异议。
II、公司在2006年7月向当时股东宇丰金属喷涂有限公司提供财务资助的行为系当时全体股东的共同意志,当时的股东广东万和集团有限公司、佛山市顺德区南方电缆实业有限公司、金岸有限公司对此表示确认。
III、公司当前的其他股东佛山市顺德区中大投资咨询有限公司、香港诺鑫有限公司分别确认:
佛山市顺德区中大投资咨询有限公司、香港诺鑫有限公司参股公司时已然知悉上述财务资助的情况,该等行为未对佛山市顺德区中大投资咨询有限公司、香港诺鑫有限公司的利益造成损害。
2009年10月7日,公司召开董事会,审议通过向曜丰经贸收取资金占用费的决议。
同日,公司与曜丰经贸签订的《关于计收资金占用费的协议》,约定曜丰经贸向发行人按照实际借款起止时间及同期银行贷款利率支付资金占用费。
2010年2月3日,曜丰经贸因上述借款而产生应付本公司的资金占用费126.26万元已全部偿付完毕。
公司对上述资金占用按银行同期贷款利率补收了资金占用费,充分保障了发行人及新股东的利益。
股东曜丰经贸已经及时偿还了该等借款,并支付了借款产生的资金占用费,发行人与关联方之间资金占用费的计收公允,不存在对双方显失公平的情形,亦不存在损害发行人及其他非关联股东利益的情形。
同时,发行人制订了完善的内控制度,从根本上防范股东非经常性占用发行人资金的行为。
②该等行为未损害发行人债权人及社会公众利益
在借款行为发生前,宇丰喷涂已经缴纳了其认缴注册资本1,800万港元中的1,062.92万港元,该等借款涉及的金额占发行人当时注册资本的比例为12.28%;
根据立信羊城出具的“(2009)羊查字第17553号”审计报告,截至2006年12月31日,发行人总资产18,360.43万元,净资产为8,625.79万元,宇丰喷涂占用的资金占发行人净资产的9.09%。
宇丰喷涂占用发行人资金与注册资本及净资产的相对比例较低,并未对发行人资本充足性造成重大影响,亦未对发行人偿付能力构成实质性影响,未损害债权人及社会公众利益。
③该等行为不属于重大违法违规行为
因此,宇丰喷涂以借款认购肇庆鸿特增资的瑕疵已经消除,不存在潜在法律纠纷或风险。
【第一反馈:
原股东宇丰喷涂向肇庆鸿特借款784.26万元用于向肇庆鸿特出资,是否构成出资不实、虚假出资或抽逃出资,宇丰喷涂能否参与利润分配。
请保荐机构和律师发表意见。
(一)肇庆鸿特向宇丰喷涂提供借款的原因及借款和还款的基本情况
根据发行人的说明,宇丰喷涂资本实力较小,及时、足额缴纳认缴的注册资本存在一定困难。
宇丰喷涂是肇庆鸿特设立时的三个创始股东之一,考虑到宇丰喷涂对肇庆鸿特业务的发展、壮大做出了不可忽视的贡献,肇庆鸿特的其他股东一致同意对宇丰喷涂缴纳注册资本提供一定的财务资助。
2006年4月28日,肇庆鸿特召开董事会,审议通过向宇丰喷涂提供借款的议案,借款金额不超过800万元,借款期限为3年。
2006年5月,肇庆鸿特与宇丰喷涂签订《借款合同》,双方约定:
宇丰喷涂向肇庆鸿特借款800万元,不计利息,借款期限为三年,自2006年6月1日至2009年5月31日。
经本所律师核查,该借款实际发生额为784.26万元,均用于认购肇庆鸿特增资。
2010年6月30日,该笔借款发生时的股东万和集团、金岸公司、南方电缆确认,对肇庆鸿特向宇丰喷涂借款没有异议。
2008年7月15日,肇庆鸿特与宇丰喷涂、曜丰经贸签订《合同权利义务转让书》,宇丰喷涂将前述《借款合同》项下的权利与义务转让给曜丰经贸。
根据曜丰经贸出具的《2008年度利润分配抵减借款的确认函》、肇庆鸿特出具的汇款单及本所律师的核查,肇庆鸿特在向曜丰经贸支付2008年度分红款时扣减了该笔债务。
2009年10月7日,肇庆鸿特召开董事会,审议通过向曜丰经贸收取上述借款资金占用费的决议,同意根据同期银行贷款利率向曜丰经贸收取资金占用费,共计126.26万元。
2009年10月7日,曜丰经贸与肇庆鸿特签订了《关于计收资金占用费的协议》,曜丰经贸同意向肇庆鸿特支付资金占用费126.26万元。
根据发行人提供的银行汇款单,曜丰经贸已于2010年2月3日向发行人支付了上述资金占用费。
该笔借款占肇庆鸿特当时注册资本的比例为12.28%;
根据立信羊城出具的(2009)羊查字第17553号《审计报告》,截至2006年12月31日,肇庆鸿特总资产为18,360.43万元,净资产为8,625.79万元,该笔借款占肇庆鸿特净资产的比例为9.09%。
根据肇庆鸿特的确认并经本所律师核查,宇丰喷涂以向肇庆鸿特借款用于认购其增资未影响肇庆鸿特对债权人的清偿,未损害债权人的利益。
(二)宇丰喷涂以向肇庆鸿特的借款认购其增资不构成出资不实、虚假出资或抽逃出资
1、《公司法》第31条规定,有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;
公司设立时的其他股东承担连带责任。
上述规定即是公司法规定的“出资不实”。
由于宇丰喷涂已将足额货币资金存入肇庆鸿特在银行开设的账户,不涉及非货币财产出资或高估非货币财产出资的情况,因此,不构成《公司法》规定的出资不实。
2、根据《公司法》第200条和《公司登记管理条例》第70条之规定,所谓“虚假出资”是指公司的发起人、股东未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产。
可见“虚假出资”包括未交付和未按期交付出资两种形式。
由于宇丰喷涂不存在未交付和未按期交付出资的情况,因此,不构成虚假出资。
虽然其出资来源为向肇庆鸿特的借款,但该笔借款已经肇庆鸿特权力机构批准,双方签订了借款合同,且肇庆鸿特对该笔借款进行了正常的财务处理。
该笔借款发生后,肇庆鸿特对宇丰喷涂拥有债权,宇丰喷涂负有返还该笔借款的义务。
3、根据《公司法》第36条、201条和《公司登记管理条例》第71条之规定,所谓“抽逃出资”是指公司股东或者发起人在履行出资义务后,通过一定方式,再从公司抽回自己出资的财产。
宇丰喷涂不
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