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在该《暂行规定》中,明确了海域归国家所有,并规定了海域使用证制度与海域有偿使用两项制度;
对公益性用海,不实行有偿使用制度,但必须按规定登记备案。
该《暂行规定》第8条中还规定:
“本规定生效前,已经使用海域从事生产经营活动的,须于本规定发布之日起三个月内,向沿海县以上人民政府海洋行政主管部门进行登记,由该部门核发海域使用证。
”这应理解为国家出于逐步推进海域使用法治化的考虑,对习惯用海所作的变通性规定。
对于海域使用权取得的具体程序,该《暂行规定》也作了规定,但不够完善,例如没有规定招标与拍卖的方式。
但应肯定的是,该《暂行规定》的实施,标志着我国海域的使用管理步入法制化轨道,海域使用权的存在取得了法律依据,权利的取得也变的有章可循。
2002年1月1日《海域使用管理法》的施行,标志着我国海域使用管理进入了新的阶段,该法不仅增设了招标与拍卖两种海域使用权的取得方式,而且将海域使用权取得的条件、程序、中央与地方各级政府的审批权限等予以具体化,具有更强的可操作性。
该法的颁行,提升了海域使用管理法律规范的位阶,增强了海洋行政主管部门的权威,有效地促进了用海秩序的建立。
但同时由于立法的主要目的是通过行政权力的介入来扭转海域使用的混乱与无序的局面,不可避免的使海域使用权的取得具有了浓厚的行政色彩。
由以上可见,我国对海域使用的管理以《国家海域使用管理暂行规定》的施行与《海域使用管理法》的施行为标志划分为三个阶段,海域使用权的取得制度也随着我国海域使用管理水平的提高逐步完善。
在第一个阶段中,海域使用权是附随着渔业权、矿业权等其他权利而取得的;
在第二个阶段,海域使用权须单独经过申请、审批而取得;
在第三个阶段,通过立法增加了取得的方式,细化了取得的条件与程序。
二、海域使用权设立中的申请与审批
《海域使用管理法》第三章“海域使用的申请与审批”规定了海域使用权以行政许可方式取得的条件、程序,2002年4月国家海洋局发布的《海域使用权申请审批暂行办法》又对其作了具体规定。
根据这些规定和当前的实践,经过用海单位或个人向县级以上人民政府提出书面申请,经海洋行政主管部门依海洋功能区划和海域使用规划对申请材料进行审核,然后报有相应批准权的人民政府批准并登记后,用海单位或个人方能取得海域使用权的行政许可制,是目前我国海域使用权取得的主要方式。
依此方式设立海域使用权的程序和要求如下:
(一)申请
海域使用申请是启动海域使用权审批程序的前提。
没有当事人提出海域使用申请,不产生海域使用权。
关于海域使用的申请人,《海域使用管理法》第16条规定:
“单位和个人可以向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请使用海域”。
该规定中的“单位和个人”并未有其他限制,应理解为既包括我国的公民、法人和其他组织,也包括外国的公民、法人和其他组织。
在一些地方的调查中,海洋行政主管部门也表示不排斥外国人的申请,但实践中尚未有外籍的个人申请用海者,外籍法人和其他组织在我国申请用海的情况也不多见。
根据《海域使用管理法》第16条第2款和其他有关规定,申请人向主管机关申请使用海域的,应当提交下列书面材料:
(1)海域使用申请书。
内容包括海域使用申请者名称、法定代表人、联系人、用海项目名称、申请用海起止时间、申请使用海域面积、位置及顶点坐标、界址图、申请海域用途及作业方式,与周围海洋产业的关系及协调处理情况等。
(2)海域使用论证材料。
海域使用论证是通过对申请使用海域的区位条件、资源状况、区域生产力布局、用海历史沿革、海域功能、海域整体效益及灾害防治、国防安全等方面的调查、分析、比较和论证,提出该项用海是否可行的明确结论,为海域使用审批提供科学依据。
对改变海域属性,影响生态环境和其他开发活动的用海项目,海域使用申请者应当委托具有海域使用论证资质的单位进行海域使用论证工作。
论证单位应当按照要求拟定海域使用论证报告编写大纲,经海洋行政主管部门审查认可后,编写海域使用论证报告;
对海洋资源、生态环境以及相关产业影响较小的用海项目,经海洋行政主管部门同意,可以简化论证手续,填报海域使用论证报告表。
(3)相关的资信证明材料。
包括用海单位或者个人的合法身份证明、法定代表人身份证明、注册资金证明等。
对于沿海村民或者渔民个人从事海水养殖的,可以减化手续,申请人只需提供身份证件和当地乡镇政府的有关文件。
(4)法律、法规规定的其他书面材料。
除法律、法规规定的材料外,还包括部门规章和地方政府规章规定应当提交的其他书面资料。
如依《环境影响评价法》(2003年9月1日施行)的规定,在我国海域内建设对环境有影响的项目时,必须提交环境影响评价报告。
国家海洋局2002年4月3日发布的《海域使用申请审批暂行办法》将上述书面材料提交的时间及机关予以了细化,规定申请人向受理机关只须提交海域使用申请书、申请海域的坐标图及资信证明材料,而海域使用论证材料则应向审核机关提交。
(二)受理
根据《海域使用管理法》的规定,县级以上人民政府海洋行政主管部门是海域使用申请的受理机关。
针对各种类型用海申请的受理,国家海洋局发布的《海域使用申请审批暂行办法》对受理机关又作出了一些具体规定。
其第4条规定,“下列项目的海域使用申请,由国家海洋局直接受理:
(一)国家重大建设项目;
(二)国家级保护区内的项目;
(三)倾倒区项目;
(四)国家直接管理的电缆管道项目;
(五)油气及其他海洋矿产资源勘查开采项目;
(六)跨省、自治区、直辖市行政区域的项目。
”“国家海洋局直接受理项目以外的海域使用申请,由县级海洋行政主管部门受理;
未设海洋行政主管部门的,由上一级海洋行政主管部门受理。
跨行政区域的海域使用申请,由共同的上一级海洋行政主管部门受理。
”受理机关依照法律、法规的规定,对申请人的申请材料进行形式审查后,对符合形式要件的申请应当做出受理决定;
对不符合条件的申请,应当告知申请人补正,并且不保留其申请日。
(三)审批、登记与发证
受理海域使用申请的海洋行政主管部门为受理机关;
有审批权的人民政府海洋行政主管部门为审核机关;
受理机关和审核机关之间的各级海洋行政主管部门为审查机关。
1.受理机关的初审。
《海域使用申请审批暂行办法》第6条规定:
“受理机关收到申请后,应当对项目进行初审,申请的项目用海必须符合下列条件:
(一)符合海洋功能区划和海域使用规划;
(二)申请海域没有设置海域使用权;
(三)申请海域的界址、面积清楚。
”受理机关对符合初审条件的项目用海,依“逐级上报”的原则及时上报。
2.审查机关的审查。
《海域使用申请审批暂行办法》第8条第1款规定:
“审查机关在收到受理机关报送的申请材料后,应当对下列事项进行审查:
(一)是否符合海洋功能区划和海域使用规划;
(二)该海域是否计划设置更重要的海域使用权。
”各级审查机关进行审查并签署审查意见后,不论是否同意该用海项目,均应及时上报。
3.审核机关的审核与报批。
《海域使用申请审批暂行办法》第9条规定:
“审核机关收到审查机关报送的申请材料后,应当进行下列工作:
(一)书面通知申请者按时提交海域使用论证报告(报告书或报告表);
(二)组织评审《海域使用论证报告书》或审核《海域使用论证报告表》;
(三)必要时征求同级有关部门的意见。
国家海洋局直接受理的海域使用申请,还应当征求有关地方海洋行政主管部门的意见。
”
该暂行办法中还规定:
审核机关进行最后全面的审核后,提出建议批准或不予批准的审核意见。
对建议批准的,报同级人民政府批准;
不予批准的,由审核机关书面通知海域使用申请者,并说明原因。
海域使用申请经政府批准后,由审核机关向海域使用申请者送达《海域使用权批准通知书》。
申请使用海域的单位和个人在收到《海域使用权批准通知书》后,应按要求办理各项手续,不能按期办理的,批准通知书无效,由审核机关提请同级人民政府撤销批准行为。
国务院批准用海的,由国家海洋局办理海域使用权登记,颁发海域使用权证书;
地方人民政府批准用海的,由批准用海的人民政府(或授权本级海洋行政主管部门)办理海域使用权登记,颁发海域使用权证书。
在一些地方的海域使用管理规定中,还对初审或者复核、审核的时限以及不得批准使用海域的情况等作有具体规定。
[69]
一般情况下,只有经由上述程序方能合法地取得海域使用权。
根据《海域使用管理法》第42、43条的规定,对于未经批准或者骗取批准,非法占用海域的,责令退还占用的海域并给予相应处罚;
对于无权批准使用海域的单位非法批准使用海域的,超越批准权限非法批准使用海域的,或者不按海洋功能区划批准使用海域的,批准文件无效,收回非法使用的海域并对相关责任人员给予行政处分。
(四)关于各级政府的审批权限
《海域使用管理法》通过规定国务院可以授权地方政府负责本行政区毗邻海域使用的监督管理的方式,确定了海域使用的中央统一管理和授权地方政府分级管理相结合的管理体制。
具体到各级政府的审批权限,《海域使用管理法》第18条规定:
“下列项目用海,应当报国务院审批:
(一)填海五十公顷以上的项目用海;
(二)围海一百公顷以上的项目用海;
(三)不改变海域自然属性的用海七百公顷以上的项目用海;
(四)国家重大建设项目用海;
(五)国务院规定的其他项目用海。
”“前款规定以外的项目用海的审批权限,由国务院授权省、自治区、直辖市人民政府规定。
”另外,由国家海洋局直接受理的申请用海项目,当然也由国务院进行审批。
同一用海项目使用相同类型海域的,应当依据总体设计整体提出申请,不得化整为零,分散报批;
同一用海项目含有需不同级别行政机关审批的多个用海类型的,应当依据总体设计一次提出申请,按照法律、法规规定的审批权限分别审批。
为落实各级政府的审批权限,国务院办公厅《关于沿海省、自治区、直辖市审批项目用海有关问题的通知》(国办发[2002]36号)强调:
填海(围海造地)50公顷以下的项目用海由省、自治区、直辖市人民政府审批,其审批权不得下放;
围海不满100公顷的项目用海,由省、自治区、直辖市按照分级审批的原则作出具体规定。
在山东省的《海域使用管理条例》和其他一些地方法规中,对各级政府的审批权限还作有更细致的规定。
需要注意的是,以上讲的只是海域使用本身的审批程序,由于我国对海洋资源的管理是国家海洋行政主管部门统一管理与各行业主管部门行业管理相结合的体制,所以各具体用海类型还要接受其他相关部门的管理,得到相应行业主管部门的批准。
例如,欲从事矿产勘查和开采的海域使用权人,须同时得到国家地质矿产主管部门的批准,并取得勘查许可证和开采许可证;
进行养殖用海的,还要向渔业主管部门申请养殖证;
港口建设用海的,则需要国家交通部门和计划部门的审批,等等。
三、海域使用权取得中的招标与拍卖
《海域使用管理法》第20条规定,海域使用权除依法经申请、审批的方式取得外,也可以通过招标或拍卖的方式取得。
招标或者拍卖方案由海洋行政主管部门制订,报有批准权的人民政府批准后组织实施。
海洋行政主管部门制订招标或者拍卖方案,应当征求同级有关部门的意见。
[70]招标或者拍卖工作完成后,依法向中标人或者买受人颁发海域使用权证书。
中标人或者买受人自领取海域使用权证书之日起,取得海域使用权。
海域属于国有稀缺资源,为了提高对海域资源的利用率,最大限度实现国有资产的保值增值,政府可以根据海域使用开发利用的实际情况,通过市场机制,有选择地在部分海域通过招标或者拍卖方式出让海域使用权。
以招标或者拍卖方式出让海域使用权,是社会主义市场经济发展的必然要求,这种方式较之行政许可制更具优势。
首先,招标或拍卖方式可以依据海洋功能区划和使用规划,设定招标和拍卖参与人的条件,保证海域使用者具有相应的使用海域的能力,保证海域综合利用总体规划得以有效实施。
其次,通过市场机制的引入,使海域充分实现其经济价值成为可能。
在没有建立起海域价值评估制度的情况下,行政许可制确立的海域使用金标准过低,不能反映海域的经济价值,不能有效实现海域所有权人的财产利益。
另一方面,由于海域使用金明显低于海域使用权的经济价值,也为行政许可过程中的腐败行为提供了可乘之机。
而招标、拍卖方式则能使海域使用权落到出价最高且适格的用海者手中,保证海域所有权人的经济利益得到充分实现。
同时,招标、拍卖方式也赋予了用海者通过公平竞争获得海域使用权的机会,更符合市场经济机制的要求。
因此,可以说以招标、拍卖的方式确定海域使用权人,应是今后海域使用权出让制度的发展方向。
对于经营性用海而言,招标、拍卖方式较之行政许可制虽具有明显的优势,但在目前的实践中却较少适用,这既有客观方面的原因,也有主观方面的原因。
在客观方面,目前我国的海域使用水平和管理水平仍处于初级阶段,从最常见的养殖用海这种海域使用方式看,主要利用的海域为水深15米以内的近海海域;
没有海域的立体利用,养殖业抵御自然力影响的能力低下。
海域使用管理的初级阶段意味着海域使用的规则、秩序与市场尚不成熟,虽然海域养殖有利可图,但尚不具备聚集众多的投资者加入海域开发利用的足够吸引力。
在主观方面,一是海洋行政主管部门为追求社会稳定而主要将使用权确定给了沿海渔村的用海申请者,[a1]二是担心会影响自己在海域使用权设立中的主导地位而不愿采取此方式,此种因素也不可忽视。
另外,《海域使用管理法》实施时间不长,我国普遍、大规模地第一次颁发的海域使用权证书所确定的使用期限大多未届满,而第一次发证的工作重点是落实海域使用许可和海域有偿使用“两项制度”,着力培育用海者的有序、有偿用海的意识,也不具备普遍地实施拍卖、招标方式的客观条件。
随着人们海洋利用能力的提高和海洋经济的发展,海洋的开发利用会吸引越来越多的参与者;
同时,海域使用管理也将由“两项制度”的落实提高到在顾及海洋的自然承受能力的前提下最大限度地实现其经济效益;
而纯粹依赖传统渔业为生的渔民的数量日渐减少,[71]使得海洋对沿海地区百姓的意义不再是“糊口”而是“致富”,从而市场机制的引入不会再明显影响当地百姓的生计与社会的稳定。
待第一次颁发的海域使用权证书确定的使用期限届满而进行第二轮确权、发证时,我们相信拍卖、招标方式当大有可为。
与行政许可制的“自下而上”的方式不同,招标、拍卖方式确定海域使用权的具体程序是“自上而下”进行的,即首先由海洋行政主管部门制订招标或拍卖方案,报有批准权的人民政府进行审批,然后进行招标或拍卖确定海域使用权人,进行登记并向其颁发海域使用权证书。
海洋行政主管部门制订招标或拍卖预案前征求有关部门的意见的规定,体现了各行政部门协作与配合的精神,使招标或拍卖方案既能体现海域的经济价值,发挥海域综合利用的特点,最大限度地满足各行业用海的需要,又能切实达到保护海洋环境、保持海洋的可持续利用的目的。
四、海域使用权取得中的登记与公告
根据《海域使用管理法》第19条的规定,海域使用申请经依法批准后,分别由国务院海洋行政主管部门或批准用海的地方各级人民政府登记造册,向海域使用人颁发海域使用权证书,海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起,取得海域使用权。
该法第21条规定,颁发海域使用权证书,应当向社会公告。
物权的变动须予公示,此为物权法关于物权变动的基本原则,而不动产物权的公示方式是登记。
根据登记在不动产物权变动中的不同作用,大陆法系各国有登记要件主义与登记对抗主义之别。
我国现行有关不动产的法律、法规及司法解释中确认的是登记要件主义原则。
[72]当然,登记对物权变动的效力主要是基于法律行为而发生的物权变动而言,对于非基于法律行为的物权变动,各国物权法皆作有例外的规定。
依据物权公示原则,海域使用权设立中的登记,应是海域使用权的成立要件。
海域使用权既不是于行政机关批准时成立,也不应是《海域使用管理法》第19条所规定的“海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起,取得海域使用权”。
因为这既不符合物权法基本原理,也不符合海域使用管理的具体要求。
在物权制度中,不动产物权的设定与转移,应是自不动产登记薄记载之时发生效力;
不动产权属证书,只是权利人享有该物权的证据,且如果权属证书的内容与不动产登记簿记载的事项不一致的,应以不动产登记簿记载的事项为准。
此乃物权法理论中没有争议的规则。
[73]如若以证书的领取为取得海域使用权的要件和标志,则会引发一系列问题,如海域使用申请人在已完成登记但未领取证书的情况下即对特定海域为使用,是否属非法使用?
管理机关可否在用海人迟迟不领取证书的情况下将已批准的海域使用权另行授与他人?
海域使用权人的证书如果丢失,是否意味着其海域使用权消灭?
海域使用权存续的始期应从何时开始计算?
等等。
因此,我们认为,《海域使用管理法》中要求海域使用权的设立应当登记,此点完全符合物权法的基本规则,但其对海域使用权证书的定位、效力等的规定,则存在问题,此点应予修正。
《海域使用管理法》在规定海域使用权应当登记、发证的同时,还规定颁发海域使用权证书应当向社会公告。
在一些地方法规中对此也有重申和具体规定,并增补有登记事项允许公开查询的制度。
例如《山东省海域使用管理条例》第26条中规定“经登记的海域使用权,由海洋行政管理部门在登记之日起三十日内向社会公告。
海域使用权登记资料可以公开查询。
”至于公告的方式和内容,并无具体要求,实践中通常是通过报刊、网站、公告栏等媒体将批准用海的海域使用权人的姓名、用海范围、用海面积、海域用途和用海期限等事项告知于众,公告费用由海洋行政主管部门承担。
据了解,建立海域使用权公告和公开查询制度是各级海洋行政主管部门“政务公开”的一项重要内容。
此两项制度,有利于维护国家海域所有权和海域使用权人的合法权益,便于社会各界及时掌握和了解特定海域的开发利用现状,也便于加强对海域使用审批工作的社会监督,确保海域使用审批工作的公开、公平和公正进行,防止海域使用审批过程中腐败现象的发生。
我们认为,物权登记事项允许公开查询,是物权制度中的通常作法,故值得作此补充。
而公告制度,从“政务公开”、“加强社会监督”的行政管理之角度看,也有一定的积极意义;
从物权法的角度而言,此一制度似无必要,但应属于无害的规定。
不过,在实践中,有些管理部门将“公告”作为“物权公示”的内容或要件来认识的观念,是应当予以纠正的。
从物权取得的角度而言,只要完成了登记,海域使用权即行设立和取得,是否公告并不影响海域使用权的取得和效力。
五、集体用海、公益用海、临时用海的海域使用权取得的特别规定
《海域使用管理法》中,还对一些具有特殊性的海域使用权的取得作有特别规定,主要涉及以下三种情况:
(一)农村集体经济组织或村委会养殖用海使用权的取得
《海域使用管理法》第22条规定:
“本法施行前,已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海,符合海洋功能区划的,经当地县级人民政府核准,可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会,由本集体经济组织的成员承包,用于养殖生产。
”这是为沿海地区存在的依靠传统渔业谋生的渔民村而设计的集体养殖用海使用权,在维持农民生计、保持社会稳定方面,其功能大致相当于国有农业用地的集体使用权。
可以看出,此类海域使用权的取得方式的简便之处是其没有规定须经申请,也不考虑用海面积与的大小,只须当地县级人民政府核准。
至于登记、发证的程序,虽未明确规定,但根据有关的精神看,也同样适用于集体养殖用海使用权的取得。
需要注意的是,此类海域使用权的取得是有条件和用途限制的,并且,出于维持农民生计、保持社会稳定的考虑,此种海域使用权只能由本集体经济组织的成员承包,用于养殖生产。
(二)公益用海的海域使用权取得
《国家海域使用管理暂行规定》第5条第2款规定:
“使用国家海域从事非营利性公益事业和建筑、设置公共设施的,不实行有偿使用制度,但必须按本规定登记备案。
”《海域使用管理法》第35条规定:
“下列用海,免缴海域使用金:
(一)军事用海;
(二)船舶专用码头用海;
(三)非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海;
(四)教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等非经营性公益事业用海。
”该法中没有为经营性用海与公益性用海规定不同的取得方式,也就是说,公益用海的海域使用权之取得,也必须经过申请、审批、登记的程序,依法取得海域使用权。
但由于其规定了法定免缴海域使用金的用海项目范围,因此,在审批机关审批此类用海申请时,还须认真审核申请用海的项目是否属于法律规定的免缴海域使用金的情况,较之普通用海多了一项审查内容,故其审批程序应更为严格。
由以上规定可见,《海域使用管理法》对公益性用海的海域使用权的取得并未比照土地管理法中的划拨制度进行设计,而是在规定了其与经营性用海相同的申请审批程序后,通过免缴海域使用金的方式来实现两者的差别对待。
但在性质与功能上,其与公益用地的土地使用权划拨制度基本相同。
对法定免缴海域使用金的用海项目,应当严格控制在法律、法规规定的范围内。
同时应注意这种海域使用权在行使与处分上的限制:
一是其海域使用权不得擅自转让、出租或者抵押,使用者不需要时,由国家无偿收回海域使用权;
二是其使用权的用途不得改变;
三是确实需要转让或改变用途的,必须依法报有批准权的人民政府审批,并办理补缴海域使用金等手续。
[74]
除“法定免缴”海域使用金的用海情况外,《海域使用管理法》中还规定某些用海项目经批准可以免缴或者减缴海域使用金。
该法第36条规定:
“下列用海,按照国务院财政部门和国务院海洋行政主管部门的规定,经有批准权的人民政府财政部门和海洋行政主管部门审查批准,可以减缴或者免缴海域使用金:
(一)公用设施用海;
(二)国家重大建设项目用海;
(三)养殖用海。
”“批准减免”制度,主要是考虑到公用设施用海的社会性和不以营利为主要目的的特殊性、国家和省重点扶持项目用海的实际需要和政府行为的全局性,增殖、养殖用海的高投入、高风险性等因素而作的特殊规定。
此类用海项目的海域使用权的取得,也同样须经过申请、审批程序,
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