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法理学复习提纲
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第一章法学与法理学
一、法学的特点
(一)法学是一门实用性学科
(二)法学是关于法律的理解、解释和应用的学科
(三)与科学相比较的教义学属性
二、规则是法理学研究的核心范畴
(一)、法律中的规则
第一,法律规则是法律的主要构成要素。
第二,法律规则是构建法律秩序的要素。
第三,法律规则与法治。
第四,法律规则与法治的五个环节。
第五,规则与法律的独立性。
第六,规则是法律的魅力所在。
⏹法律中规则决定了法学对待法律规则的态度
(二)、在法理学中通常把法学分为自然法学、法社会学和分析法学。
这被认为是20世纪有重大影响的三大法学流派。
1、自然法学派长期以来一直以应然法作为自己的研究对象,认为在实在法之上存在有应然法,与普遍正义相违背的法律不是法律(即恶法非法)。
2、社会法学派强调法律不是孤立存在的,法律属于社会现象的一种,对法律进行研究就应把法律置身于各种社会关系之中。
3、分析实证法学派研究的对象是国家制定或认可的实在法。
这一学派认为,法律的构成主要是法律规则,
法律规则作为法理学的核心范畴,基于如下原因:
第一,法律规则是最基本的法律现象。
第二,法律规则能统领大多数法律概念和法学概念。
第二章法律是什么
一、法律的阶级本质
(一)法是统治阶级意志的体现
(二)法的内容是由统治阶级的物质生活条件所决定的
二、法律的基本特征
(一)法律作为一种社会规范,具有普遍性、确定性、合理性。
(二)法律是具有相对独立性的社会规范
(三)法律具有功能上的强制性和本体上的正当性
(四)法律是以权利和义务为主要内容的社会规范。
(五)在司法中,法律是作为裁判依据的社会规范。
第三章:
法律的要素
第一节法律概念
一、法律概念的含义
●形成:
法律概念是由一个一般的概念来推导并预以证明的概念,是法学家从现实中抽象和概括出的具有一般性和概括性的术语。
它是文化发展的必然产物,涉及法律价值并服务于法律理想的实现。
●法律概念主要是指具有专业含义的概念。
专业含义的法律概念指的是某种概念应具有法律属性或者法律意义。
法律概念可以分为基本的法律概念和普通的法律概念。
二、法律概念的特征
●1、抽象概括性
●2、法律概念也有一定的不确定性
●3、自生能力
三、法律概念的功能
1、积极功能:
(1)承认、共识及储藏价值。
(2)减轻思维工作负担。
2、消极影响:
隔阂大众。
过度抽象,在具体案件中也可能引起争议。
第二节法律规范
一、法律规范的含义
1、概念:
从立法者角度看,法律规范一般是指由国家机关制定或认可的行为规则的总称。
2、分类:
(1)、从内容上看:
义务性规范是指法律要求人们必须从事或不得从事某种行为的规范。
表达这种规范的祈使词语是:
应当、应该、必须、不得、禁止、严禁。
这种词语本身并不单独构成独立的意义,只有在与其他实词结合起来才能产生明确的规范或指示效果。
授权性规范是指人们可以做出或要求别人做出一定行为的规则。
授权性规范的意义在于,赋予人们一定的权利去做或改变他们的法律地位和法律关系,以建立和调节国家所需要的法律秩序。
与授权性规范经常连用的词语是:
可以、有权、有……的自由、不受……的干涉、不受……的侵犯等等。
权义复合性规范是指间有权利和义务的属性的规范。
其中大多数是国家机关的行为规范。
少数权利,如公民受教育的权利,在九年义务教育阶段不仅是权利也是义务。
(2)、根据强制性程度:
强制性规范是指人们必须作出或不作出某种行为的规范。
这种规范所做出的指示是明确的,解释者不能自行更改或违反。
任意性规范是指法律允许运用者通过协商在许可的范围内确定权利义务的内容,体现了民法学中所讲的意思自治的精神。
(3)、确定性规范是指法律明确规定权利义务、职权责任的法律规范。
不需要其他规范辅助说明的法律规范。
非确定性规范是指法律没有明确规定具体的权利义务、职权责任的内容,而是需要其他规范来确定内容的法律规范。
二、法律规范的要素
从法律构成的逻辑形式看,法律规范是指法律所设定的权利义务、职权责任以及侵权违约所承担责任的行为模式。
一般认为任何法律规范都有三个要素:
假定、处理、制裁(有学者也成为假定、模式、后果)。
假定是指适用某一规则的条件,在一般情况下法律条文中对假定的情况并不规定,只是在特殊情况下法律条文才对假定的情况予以规定。
像正当防卫、紧急避险、无因管理、不当得利在某种意义上就是对某些规范的条件性规定。
在一般情况下禁止杀人和伤人,当在正当防卫的情况下这种禁忌就不起作用。
处理是指行为模式,像公民有受教育的权利,有依法纳税的义务等这些权利义务性规定都属于行为规范的模式。
有一些行为规范的模式法律条文由使也不直接规定。
但我们可以通过阅读法律条文推断出有些规范的存在。
像禁止杀人、伤人、盗窃等规范,我们可以在法律条文中对有关于这些行为的惩罚中推断出来。
制裁是指违反法律应该承担的法律后果。
对此我国学术界有不同的看法,他们质疑在要素中仅仅见到了制裁性后果,而没有说中性和奖励性的后果。
而实际上依照法律规范行为,大部分是肯定后果,还有一部分是奖励性后果。
所以在许多教科书中,制裁这一逻辑要素被称为法律后果。
三、法律原则
(一)、法律原则的概念
1、概念:
法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。
2、作用:
一是在理解法律规则时的指导作用。
二是直接用法律原进行推理。
(二)、法律原则的特征
●法律原则具有高度抽象性和概括性特点,同时也带有宣言性的性质
(三)、法律原则的应用
1、三大功能;
●一是指导功能。
即法律原则在法律规则使用过程中提供一般的法律思想。
原则辅助规则共同对案件发挥作用。
如果动辄以原则代替规则,规则本身就没有存在的价值。
●二是评价功能。
即对法律规则乃至整个实在法的性质和效力进行实质的评判,以说明实在法及其规范是否有效、是否正确、是否公正的理由。
●三是裁判功能。
是指法律原则直接作为规范标准,指导案件的裁判过程,对案件进行涵摄。
2、三大条件:
一是穷尽规则法律规则方能运用法律原则。
这一原则使用所达到的结果是:
禁止向一般条款逃逸。
这主要是因为一般的法律条款,是立法者根据法律原则制定的,它比原则更具有针对性。
如果舍弃规则,法官的裁量权太大。
法律的规范作用就会降弱。
二是法律原则不得径行使用,除非旨在实现个案正义。
法律规则和法律原则相比有优先适用性。
三是若无变更理由,并经论证不得使用法律原则。
“若无中介,不得在个案中直接使用法律原则。
”这个中介是什么呢?
就是法律解释。
解释乃是一种媒介行为,解释者可以使有疑义的文本含义变得可以理解。
这个过程就是法律原则的具体化。
第四章法律的分类
第二节法律的基本分类
一、根本法与普通法
从立法技术的角度,根本法与普通法的分类是一种关于法律效力的分类方法。
它是根据立法机关以及法律效力不同对法律规范所进行的分类。
⏹根本法含义:
由最高立法机关制定、并具有最高效力的法律,我们把其称为根本法或者宪法。
以我国为例,宪法由全国人民代表大会制定,并由参与投票的全国人大代表的三分之二多数同意方为通过。
⏹普通法含义:
效力低于宪法的法律称为普通法。
普通法律得由参与投票的全国人大代表的二分之一多数同意方为通过。
关系:
根本法与普通法的划分,在于突出宪法的至高无上的地位,突出宪法是母法,其他法律的制定都应依据宪法。
二、一般法与特别法
划分的标准:
法律的效力范围
一般法含义:
指在时间效力上更长、空间效力范围上更宽、受效力约束的人更广、所处理的事务更多的法律规范。
特别法含义:
指那些只对特定时间、特定的空间、特定的主体特定的事项有效力的法律规范。
关系:
特别法从法律效力的角度低于一般法,范围小于一般法。
三、程序法和实体法
⏹实体法是指规定权利与义务、职权和责任的内容的法律。
像宪法、刑法、民法、经济法、行政法等是实体法。
⏹程序法是指保障权利和义务、职权和责任实现的法律。
像行政诉讼法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政程序法、立法程序法、法律解释法、人民代表大会议事规则等属于程序法。
这两者的关系中实体法是目的,程序法是手段。
四、国内法与国际法
国际法是在国家之间交往中形成的法律,不是国家主体之上的法律,而是国家之间的法律,是各国共认的行为准则。
它与国内法一起相辅相成共同调整人们的行为和社会秩序。
关系:
⏹国内法有国家强制力来保障实施。
⏹国际法则缺少国家机关的有力保障,并且国际法的主要违法主体还可能是国家。
这在一定程度上减少了国际法可预测性及安全性。
⏹
(1)国内法优先说;
⏹
(2)国内法和国际法平行说;
⏹(3)国际法优先说。
五、成文法和不成文法
⏹成文法是指用文字表述的法律规范,强调法律的公开、文字对法律意义的固定性。
第三节公法、私法和社会法
一、公法私法划分:
公法包括宪法、行政法、财政法(税法、信贷法、金融法等)、刑事诉讼法和国际公法等。
私法包括民法、商法、海商法、婚姻法、民事诉讼法和国际私法等。
二、社会法的产生及发展
20世纪以来,个人本位的法律观念已被社会本位所代替,法律出现了私法“社会化”、“公法化”,公法也出现了“私法化”倾向。
“本世纪中一些所谓‘中间团体’——从事具体活动的个人联合得到了很大的发展,并为法律所承认。
如出现了工会、合作社、基金会、商业公司、工业公司、国际财团以及宗教团体等等。
这些中间团体的出现使得公法与私法之间相互渗透,使得公法与私法之间的界限不断模糊。
于是一种新的法律形式社会法应运而生。
社会法主要是其中的社会保障法,对社会的稳定发挥着重要作用,对克服自由主义的任意、国家主义的强力有重要的约束作用。
第五章:
法律的作用
⏹规范作用:
法律规范自身发挥的直接作用
⏹社会作用:
法律规范在社会中发挥的间接作用
一、对行为的评价法律作为裁判的依据
⏹法官的评价是具有代表性的。
因为这种评价具有最后的权威性。
⏹法律规范只是评价的“原则性”标准,并不是评价本身。
原则性意味着法律是评价标准中最具权威性的标准,但并不是唯一标准。
⏹法官评价的客观性程度,是由解释的幅度来决定的。
二、对思维的指引规范对思维方式的影响
⏹法律规范体系构成了相对独立的法律系统;而以法律规范为核心所形成的关于法律的概念、原则、理念、知识、原理、方法等构成了法学体系。
人们通过法学研习掌握法律与原理,形成法律思维方式。
这是法律发挥作用的最主要渠道。
⏹分类:
一是个别指引;二是一般指引。
规范性指引是指对于同一类情况的人或情况的指引。
这种指引有三种模式:
可以这样行为(选择性指引)、必须这样行为和不得这样行为(确定性指引)
三、对行为的预测规范对法律秩序的作用
⏹在现代社会中,一个正常的人都应该遵守法律,只有这样,法律秩序才能形成。
基于法律规范的明确规定,人们就可以预测相互的行为、预测未来的社会秩序。
⏹偏颇的认识:
法律的所有规定都能够实现,但当部分法律规定实现不了的时候,又觉得法律没有任何作用。
第二节法律的社会作用
一、法律在建设和谐社会中的作用
二、法律对政治统治的作用
用阶级分析的观点观察法律的作用,可以看到法律无非是阶级统治的工具,目的在于建立对统治阶级有利的社会秩序。
三、法律对经济秩序的作用
(一)是反映经济规律的法律,能促进经济的发展与秩序的形成;市场经济
(二)是违背经济规律的法律会阻碍经济的发展、破坏正常的经济秩序。
计划经济
四、法律对社会秩序的作用
法律的公共作用远比政治作用广泛。
第三节法律的局限性
一、法律作用的发挥需要人的理解和其他条件的配合
⏹
(一)不同的知识前见造成了对法律的不同理解
⏹
(二)法律语言的概括性、抽象性使法律失去了针对性
⏹(三)法律存在着许多难以发挥作用的领域
二、人不可能成为法律的奴隶,法治原则只能影响支配人们的思维
三、法律方法只是帮助人们理解法律与事实的工具
第六章法律体系
第一节法律体系的概念
一、概念:
法律体系是由一国现行部门法构成的有机整体。
法律体系又称为法的体系或者部门法体系。
二、特征:
一国性,即法律体系指的是国内法体系,不包括国际法。
现行性,即构成法律体系内容的是须是现行有效的法律,历史上的法律和已经失效的法律不包括在法律体系内。
(一)统一性和协调性:
社会主义法治统一首要表现在宪法的效力上,宪法是制定其他法律的根据和基础。
(二)现实性:
(1)、空间条件:
地方性和本土性。
(表现在各个国家都有体现本国特殊国情的一些部门法及其规范)
(2)、时间条件:
法律体系主要关注当下国内法的主要情况。
(三)稳定性
(四)科学性:
内部安排较为合理的法律体系,才能够形成整体合力。
第二节部门法的划分
二、划分标准
1、概念:
构成法律体系的因素是法律部门,又称部门法,是指根据一定的标准和原则,按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。
2、标准:
在法律体系内划分部门法一般遵循两条标准:
调整对象和调整方式,其中,前者是首要标准,后者是次要标准。
(1)调整对象就是法律所影响或者决定的特定社会关系。
(2)法律调整的方法是指法律在调整社会关系时用以影响社会关系的方式和手段。
不同的法律部门调整方法是不同的。
二、划分原则
第一,整体性原则。
以国家全部现行法为划分对象,以形成统一的法律体系为目标,划分的结果必须囊括国家现行法律的全部内容,使法律体系中的所有同类法律规范都归属于某一法律部门。
第二,均衡原则。
要考虑社会关系的广狭程度和相应法规数量的多寡,法律部门的划分不宜过宽,也不宜过细,保持法律部门之间在规模或数量上的大体平衡。
第三,重点论原则。
即要考虑社会关系本身的相互联系、相互制约的错综复杂情况,及由其决定的调整社会关系的法律规范之间必然产生的程度各异的相互交织和渗透,在从不同的角度可以把法律规范划入不同的法律部门时,要由其主导因素决定归属。
第四,以全部现行法为基础,同时兼顾即将制定的法律。
社会关系总是处于发展变化之中,法律也要适应社会的发展相应改变。
为保持法律部门划分以及法律体系的稳定,就必须以现行法律为主,同时兼顾法的未来发展变化,为法律部门划分的动态平衡预留下足够的空间和充分的可能。
三、法律体系的司法意义
1、一方面,完善的法律体系在宏观上为司法过程的运作提供了良好的前提,为最终裁判结果的形成提供了依据。
2、另一方面,法律体系也能为司法裁判的作出微观层面的具体指导。
典型的法律解释方法——体系解释就是具体体现。
第七章法律效力与法律实效
第一节法律效力的概念
一、什么是法律效力?
●广义的法律效力,泛指法律规范的普遍约束力和强制力,即法律对人们的行为所产生的法律上的约束和强制作用。
这一意义上的法律效力,既包括规范性法律文件的效力,即凡是国家制定和颁布的法律,都对人的行为具有一种普遍性的法律上的约束力和强制力,也包括非规范性法律文件的效力,例如判决书、调解书、逮捕证等,都对特定的人和事具有法律约束力。
●狭义的法律效力,是指法律的生效范围或适用范围,即法律对什么人、什么事,在什么地方以及什么时间具有约束力。
二、法律效力的来源或根据
●
(一)逻辑的效力观:
实证主义法学国家权力
●
(二)伦理的效力观:
自然法学道德约束力
●(三)事实的效力观:
社会法学对社会成员的实际上或事实上的约束力(法律实效)
●(四)心理的效力观:
现实主义法学对人们施加的心理影响和人们接受其约束的心理态度
三、法律效力的层次
1、概念:
所谓法律效力层次,就是指在一个国家法律体系中的各种法律渊源中,由于其效力的不同而形成的一个法律的效力等级体系。
法律的效力层次,也称为法律的效力等级,或法律的效力位阶。
2、影响法律效力层次的因素主要包括
(1)法律的制定主体。
(2)法律的制定时间
(3)法律的适用范围。
3、原则:
(1)宪法至上原则。
(2)上位法优于下位法原则。
(3)特别法优于一般法原则。
(4)新法优于旧法原则。
(5)国际法优先于国内法原则。
第二节法律的效力范围
一、含义:
法律效力总是具体表现为法律对哪些人、那些事、在什么时间和空间范围内有效。
因此,从效力范围(Sphereofvalidity)的角度来看,法律效力可以分为四种,即:
对人的效力、对事的效力、时间效力和空间效力。
其中,对人的效力和对事的效力先于时间效力和空间效力,后两者只是个人应当遵守某种行为时其所在的地域和所处的时间,而一个规范只有在关系到人的行为时才能决定时间和空间。
二、法律对人的效力
第一,属人主义原则。
第二,属地主义原则。
第三,保护主义原则。
第四,以属地主义为主,以属人主义和保护主义为补充的原则。
我国法律对人的效力包括以下两个方面:
(一)对我国公民的效力:
法律面前人人平等
(二)对外国人和无国籍人的效力
一是对中国领域内的外国人和无国籍人的法律适用问题,:
外国人和无国籍人在中国领域内,除法律另有规定外,一般适用中国法律。
二是对中国领域外的外国人和无国籍人的法律适用问题。
有关的部门法也已有具体的规定,例如《刑法》第8条规定:
“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
”
三、法律对事的效力
第一,法律对事的效力应以法律明文规定为限,即法律仅对法律所规定的事项发生效力,而不适用不属于法律所规定的事项。
第二,确定法律对事的效力还要遵循以下两项原则,即一事不再理原则和一事不二罚原则。
(与对同一违法行为并处多种处罚并不矛盾)
四、法律的时间效力
(一)法律开始生效的时间
(1)自法律颁布之日起生效。
(2)法律自身明文规定具体生效时间。
(3)法律颁布后到达一定期限或者具备一定条件时开始生效。
(二)法律效力终止的时间
生效的时间:
(1)新的法律公布后,原有的法律即丧失效力。
(2)新法律取代原有法律,同时宣告旧法律作废。
(
(3)法律本身规定的有效期届满而无延期规定的,该法律即自行停止生效。
效力终止的时间:
(4)由有关机关颁发专门决议或决定等文件宣布废止某些法律,从宣布废除之日起,这些法律即停止生效。
(5)法律已完成其历史任务而自行失效。
(三)法律的溯及力问题
1、概念:
法律的溯及力又称法的溯及既往的效力,是指新的法律颁布后,对其生效以前发生的事件和行为是否适用的问题,如果新法律对其生效以前所发生的事件和行为适用,则该法律具有溯及力;如果不适用,则该法律就不具有溯及力。
2、原则:
关于法律的溯及力问题,包括我国在内的现代多数国家一般遵循两个基本原则:
“法不溯及既往原则”与“有利追溯原则”。
五、法律的空间效力
(一)在全国范围内有效的法律
(二)在特定地区范围内有效的法律
(三)在我国领域外有效的法律
(四)缔结或参加的国际条约、协定以及国际惯例的空间效力
第三节法律实效
一、什么是法律实效
●法律实效,一般是指具有法律效力的制定法在实际社会生活中的被执行、适用和遵守的状况,即法律的实质有效性。
二、法律效力与法律实效的关系
(一)法律效力与法律实效的区别
●第一,法律效力是指法律的约束力,属于“应然”的范畴;而法律实效是指法律的实际实施结果,属于“实然”的范畴。
●第二,法律效力主要依赖法律的形式有效性,而法律实效主要依赖有关主体的自觉活动。
●第三,对同一法律而言,其法律效力是一定的,而其法律实效是一个变量。
(二)法律效力与法律实效的联系
●首先,法律实效的实现是以法律效力为前提的。
●其次,法律效力的实际存在也离不开法律实效,法律实效是法律效力实际存在的一个条件。
三、法律实效实现的条件
(一)法律自身的条件
●第一,法律内容符合社会发展的基本规律,体现社会发展的基本要求。
●第二,法律符合和体现一定时期的社会基本价值观念。
(二)主体条件
●首先,法律实施主体对有关法律达到一定的认知水平是法律有效实现的前提条件。
(法律知识)
●其次,有关主体的良好的法律意识既是法律得以实际实施的基本条件,又是法律得以实际实施的关键因素。
(法律思维)
(三)社会条件
●首先,法律实效的实现必然是在一定的法律制度下完成的,法律制度的整体有效性是法律实效的实现所直接依赖的社会条件和基本保证。
●其次,法律实施是人类社会关系和社会活动的组成部分之一,法律实效的实现除了依赖法律制度的整体有效性之外,还会受到政治、经济、历史文化传统以及科技发展水平等其他社会条件的影响和制约。
第八章法律关系
第一节法律关系的概念
一、法律关系的涵义
⏹起源:
法律关系概念,最早来源于罗马法中的“法锁”概念。
⏹概念:
所谓法律关系,就是法律规范调整社会活动所形成的人与人之间的权利与义务、职权与责任关系。
二、法律关系的特征
(一)法律关系是法律调整社会所形成的关系
法律关系的调整性含义:
(1)法律关系多是对一般社会关系和事实关系的法律覆盖,但也在部分领域创新了一些关系。
(2)法律规范是法律关系产生的前提,没有法律规范就没有法律关系。
(3)当社会关系在法律中得到确认后,便具有了合法性,法律予以保护,侵犯或破坏这类社会关系的主体要受到法律的制裁。
如基于血缘关系的父母子女关系在法律中有所规定,形成父母子女之间的法律关系,因为这种关系具有合法性,所以侵犯或破坏合法的父母子女关系,会受到法律的制裁;而朋友关系没有得到法律的确认,对这种社会关系的侵犯或破坏不会受到法律的制裁。
(4)有些社会关系是法律所禁止的,这些违法的社会关系虽然在法律中有所规定,但不是法律关系,如卖淫者与嫖客之间形成的关系。
(二)法律关系与保障或救济机制联系紧密
受国家强制力的保障
法律关系是根据法律规范或者合同而建立的,所以侵犯或破坏法律关系,就是对法律的违背,就要受到国家强制力的制裁。
法律关系受国家强制力的保障主要体现在司法过程中,通过对违法、犯罪、违约等行为的惩罚和制裁表现出来,其目的是保护人们在法律关系中权利的享有和义务的履行,维护正常的社会秩序。
(三)法律关系是人与人之间的权利与义务、职权与责任的关系
⏹首先,法律关系调整的是人与人之间的关系,而不是人与物的关系。
⏹其次,法律关系的内容体现为权利和义务(在行政法等领域表现为职权与责任的关系),是以法律上的权利和义务为纽带形成的社会关系,是法律规范中的内容在事实社会关系中的体现。
三、法律关系的分类
(一)抽象法律关系和具体法律关系
⏹依据法律关系的存在形态,可以分为抽象法律关系和具体法律关系(或者称为一般法律关系与具体法律关系)。
⏹抽象法律关系是以法律设定、宣告的模式存在的法律关系,这种法律关系的特点在于主体不是特定的人、社会组织和国家机关。
⏹一般法律关系是指某一国家范围内全部社会主体之间的一种法律关系,是‘每一个人对每一个人’的法律联系,它体现一国范围内全部社会关系主体之间经常性的、稳定性的法律状态。
(二)调整性法律关系和保护性法律关系
⏹从法律关系之间的联系看,可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。
前者是主体基于遵守法律和执行法律的合法行为而形成的权利义务关系,如依法建立的民事法律关系、合法经营引起的行政法律关系等;后者是在调整性法律关系受到非法侵犯、破坏的情况下形成的旨在对调整性法律关系起补救、保护作用的权利义务关系,如侵权责任关系、刑事法律关
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