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但是,发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给几个承包人。
(三)建设工程合同订立的程序
建设工程合同的订立与其他合同一样,也需要经过要约和承诺两个阶段。
在一般情况下,建设工程合同都应当通过招标投标确定承包人。
招标投标既可以通过公开招标进行,也可以通过邀请招标进行。
但不论是公开招标还是邀请招标,都应当按照有关法律的规定公开、公平、公正进行,都需要经过招标、投标、开标、评标、中标,最后由招标人和中标人订立建设工程合同。
在一般情况下,招标行为(招标公告或者投标邀请书)是要约邀请,投标行为是要约,招标人发出的中标通知书则是合同的承诺。
由于建设工程合同的重要性,在建设工程合同实质已成立的情况下,双方还应当签订书面的建设工程合同。
对于不适于招标发包的建设工程项目,可以直接发包。
第二节总承包合同的勘察设计合同
一、总承包合同管理
(一)了解工程项目总承包合同的概念和当事人;
熟悉建设单位与总承包单位应具备的条件
建设工程总承包合同,是指由建设单位和总承包单位签订的、为完成从工程立项到交付使用全过程承包而明确双方权利义务关系的协议。
(二)了解工程项目总承包合同的主要条款
(1)词语涵义及合同文件。
(2)总承包的内容。
(3)双方当事人的权利义务。
(4)合同履行期限。
(5)合同价款。
(6)工程质量与验收。
(7)合同的变更。
(8)风险、责任和保险。
(9)工程保修。
(10)对设计、分包方的规定。
(11)索赔和争议的处理。
(12)违约责任。
(三)熟悉建设工程总承包合同的订立和履行
1.建设工程总承包合同的订立
建设工程总承包合同通过招投标和直接发包两种方式订立。
通过招投标订立的合同应在发包时对项目的内容、要求已经比较明确具体。
承包人应当根据发包方对项目的要求编制建议及资料表,并且报一个固定总价。
建议书及资料表都将成为合同文件。
即使是通过招投标订立的合同,也需在订立前有一个详细的谈判过程。
双方在合同上签字盖章后合同即告成立。
如果需要经过公证、签证、审批等手续,则在办理完公证、签证、审批等手续后合同生效。
2.建设工程
合同订立后,双方都应按合同规定严格履行。
发包方应当任命发包方代表,行使合同中明文规定的或隐含的权力,但无权修改合同。
发包方代表应当是具备所要求经验与能力的一名合格的工程师或者其他适宜的专业人员。
发包方代表可以将他的职责委托给助理,但一些重大的决定必须由项目经理自己作出。
总承包单位可以按合同规定对工程项目进行分包,但不得倒手转包建设工程项目。
所谓倒手转包,是指将建设项目转包给其他单位承包,只收取管理费,不派项目管理班子对建设项目进行管理,不承担技术经济责任的行为。
搞好项目的分包是总承包合同顺利履行的关键。
分包应尽量采取招投标方式选择分包单位。
分包单位应具备从事相应工作的资质条件,分包单位必须自行完成分包工作,不得再次分包。
分包单位应按合同规定对其分包的工程向总包单位负责,总包单位对项目的整个(包括工期、质量、造价、保修)向发包单位负责。
二、建设工程勘察、设计合同管理
(一)了解建设工程勘察、设计合同的概念和当事人
建设工程勘察、设计合同是委托人与承包为完成一定的勘察、设计任务,明确双方权利义务关系的协议。
建设工程勘察、设计合同的委托人一般是项目业主(建设单位)或建设工程承包单位;
承包人是持有国家认可的勘察、设计证书的勘察设计单位。
(二)熟悉建设工程勘察、设计合同的主要条款
勘察、设计合同应具备的主要条款:
①委托人提交有关基础资料的期限;
②勘察、设计单位提交勘察、设计文件(包括概预算)的期限;
③勘察或者设计的质量要求;
④勘察、设计费用;
⑤双方的其他协作条件;
(三)熟悉建设工程勘察、设计合同的订立
勘察合同,由建设单位、设计单位或有关单位提出委托,经双方同意即可签订。
设计合同,须具有上级机关批准的设计任务书方能签订。
小型单项工程的设计合同须具有上级机关批准的文件方能签订。
如单独委托施工图设计任务,应同时具有经有关部门批准的初步设计文件方能签订。
(四)了解勘察、设计合同的变更和解除
设计文件批准后不得任意修改和变更。
如果必须修改,也需经有关部门批准,其批准权限,根据修改内容所涉及的范围而定。
委托人因故要求中途停止时,应及时书面通知承包人,已付的设计费不退,并按该阶段实际所耗工时,增付和结清设计费,同时终止合同关系。
(五)熟悉勘察、设计合同的违约责任
委托人或承包人违反合同规定造成损失的,应承担违约的责任。
(1)因勘察设计质量低劣引起返工或未按期提交勘察设计文件拖延工期造成损失,由勘察设计单位继续完善勘察、设计任务,并应视造成的损失浪费大小减收或免收勘察设计费。
对于因勘察设计错误而造成工程重大质量事故者,勘察设计单位除免收受损失部分的勘察设计费外,还应赔付与直接受损失部分勘察设计费相等的赔偿金。
(2)由于变更计划,提供的资料不准确,未按期提供勘察、设计必需的资料或工作条件而造成勘察、设计的返工、停工、窝工或个性设计,委托人应按承包人实际消耗的工作量增付费用。
因委托人责任造成重大返工或重新设计,应另行增费。
(3)委托人超过合同规定的日期付费时,应偿付逾期违约金。
偿付办法与金额,由双方按照国家的有关规定协商,在合同中订明。
第三节施工合同管理
一、施工合同概述
(一)了解施工合同的概念
施工合同即建筑安装工程承包合同,是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程,明确相互权利、义务关系的合同。
施工合同的当事人是发包人和承包人,双方是平等的民事主体。
(二)熟悉《建设工程施工合同文本》简介
国内的《建设工程施工合同文本》是由国家建设部、国家工商行政局联合发布的,在公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装等施工活动中普遍应用的合同文本。
最新版的《建设工程施工合同文本》于1999年发布。
它是非规范性文件,也就是说不具有法律效力。
《建设工程施工合同文本》由“协议书”、“通用条款”、“专用条款”三部分组成,并附有三个附件:
附件一是“承包人承揽工程一览表”、附件二是“发包人供应设备一览表”、附件三“工程质量保修书”。
“协议书”主要包括工程概况、开、竣工日期、质量等级及合同价款等最基本的合同权利与义务条款,已经双方当事人签字,具有最高合同效力。
“通用条款”是根据《合同法》、《建筑法》、《建设工程施工合同管理办法》等法律、法规对承发包双方的权利、义务作出的规定,除双方协商一致对其中的某些条款作修改、补充或取消外,双方都必须遵守。
主要有两部分组成:
词语定义及合同条件;
双方的基本权利与义务。
“通用条款”共11部分,47条,具有很强的通用性。
因每个建设项目的具体条件不同,“通用条款”不能完全适用于所有的工程项目,因此附加“专用条款”对之作必要的补充和修改,“专用条款”的条款号与“通用条款”相一致,且“专用条款”的效力高于“通用条款”。
《建设工程施工合同文本》的附件则是对施工合同当事人的权利、义务的进一步明确,便于合同双方执行。
(三)掌握施工合同文件的组成及解释顺序
施工合同文件的组成和解释顺序一般如下:
1.施工合同协议书
2.中标通知书
3.投标书及其附件
4.施工合同专用条款
5.施工合同通用条款
6.标准、规范及有关技术文件
7.图纸
8.工程量清单
9.工程报价单或预算书
双方有关工程的协商、变更等书面协议或文件视为协议书的一部分。
二、熟悉工程项目合同的分类和合同类型选择
(一)工程项目合同的分类
以付款方式进行划分,合同可分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同。
(二)合同类型的选择
我们在这里讨论的合同类型的选择,仅指以付款方式划分的合同类型的选择,合同的内容视为不可选择。
选择合同类型应考虑的因素:
①项目规模和工期长短;
②项目的竞争情况;
③项目的复杂程度;
④项目的单项工程的明确程度;
⑤项目准备时间的长短;
⑥项目的外部环境因素。
(三)合同条件的选择
我国的工程建设可选择的合同条件主要有两个:
国家工商行政管理局和建设部颁布的《建设工程施工合同条件》和FIDIC合同条件。
FIDIC合同条件在国际工程中影响较大,世界银行和亚洲开发银行对我国的贷款项目一般都要求采用FIDIC合同条件。
除此之外,国内的工程项目一般应采用《建设工程施工合同条件》。
三、施工合同的主要条款
(一)掌握双方的一般权利和义务
包括发包人的工作、承包人工作、工程师的产生和职权、项目经理的产生和职责四部分内容。
(二)掌握施工合同有关工期、质量、合同价款中的规定与内容;
1.施工组织设计和工期
1)承包人应当在专用条款约定的日期,将施工组织设计和工程进度计划提交工程师。
工程师接到承人提交的进度计划后,应当予以确认或者提出修改意见。
如果工程师逾期不确认也不提出书面意见,则视为已经同意。
但是,工程师对进度计划予以确认或者提出修改意见,并不免除承包人施工组织设计和工程进度计划本身的缺陷所应承担的责任。
2)开工及延期开工
承包人应当按协议书约定的开工日期开始施工。
承包人不能按时开工,应在不迟地协议书约定的开工日期前7天,以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。
3)工期延误
承包人应按照合同约定完成工程施工,如果由于其自身的原因造成工期延误,应当承担违约责任。
2.质量和检验
1)施工过程中的检查和返工
在工程施工过程中,工程师及其委派人员对工程的检查检验,是他们的一项日常性工作和重要职能。
承包人应认真按照标准、规范和设计要求以及工程师依据合同发出的指令施工,随时接受工程师及其委派人员的检查检验,为检查检验提供便利条件,并按工程师及其委派人员的要求返工、修改,承担由于自身原因导致返工、修改的费用。
2)隐蔽工程和中间验收
由于隐蔽工程在施工中一旦完成隐蔽,很难再对其进行质量检查(这种检查成本很大),因此必须在隐蔽前进行检查验收。
对于中间验收,合同双方应在专用条款中约定需要进行中间验收的单项工程和部位的名称、验收的时间和要求,以及发包人应提供的便利条件。
3)重新检验
工程师不能按时参加验收,须在开始验收前24小时向承包人提出书面延期要求,延期不能超过两天。
工程师未能按以上时间提出延期要求,不参加验收,承包人可自行组织验收,发包人应承认验收记录。
4)试车
对于设备安装工程,应当组织试车。
试车内容应与承包人承包的安装范围相一致。
5)材料设备供应
工程建设的材料设备供应的质量控制,是整个工程质量控制的基础。
建筑材料、构配件生产及设备供应单位对其生产或者供应的产品质量负责。
而材料设备的需方则应根据买卖合同的规定进行质量验收。
3.合同价款与支付
1)施工合同价款及调整
施工合同价款,是按有关规定和协议条款约定的各种取费标准计算,用以支付发包人按照合同要求完成工程内容的价款总额。
这是合同双方关心的核心问题之一,招投标等工作主要是围绕合同价款展开的。
合同价款应依据中标通知书中的中标价格和非招标工程的工程预算书确定。
合同价款在协议书内约定后,任何一方不得擅自改变。
合同价款可以按照固定价格合同、可调整价格合同、成本加酬金合同三种方式约定。
2)工程预付款
工程预付款主要是用于采购建筑材料。
3)工程款(进度款)支付
发包人应在在双方计量确认后14天内,向承包人支付工程款(进度款)。
同期用于工程上的发包人供应材料设备的价款,以及按约定时间发包人应按比例扣回的预付款。
与工程款(进度款)同期结算。
合同价款调整、设计变更调整的合同价款及追加的合同价款,应与工程款(进度款)同期调整支付。
(三)掌握竣工验收与结算、索赔和争议的内容
1.竣工验收
竣工验收是承发包人双方的具体工作程序和责任。
工程具备竣工验收条件,承包人按国家工程竣工验收有关规定,向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。
双方约定由承包人提供竣工图,应当在专用条款内约定提供的日期和份数。
2.竣工结算
工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人向发包人递交竣工决算报告及完整的结算资料。
工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人未能向发包人递交竣工决算报告及完整的结算资料,造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时交付,发包人要求交付工程的,承包人应当交付;
发包人不要求交付工程的,承包人承担保管责任。
发包人自收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核算,确认后支付工程竣工吉算价款。
承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。
3.质量保养
建设工程办理交工验收手续后,在规定的期限内,因勘察、设计、施工、材料等原因造成的质量缺陷,应当由施工单位负责维修。
所谓质量缺陷是指工程不符合国家或行业现行的有关技术标准、设计文件以及合同中对质量的要求。
(四)掌握索赔和争议的内容索赔和争议
1.索赔
当合同当事人一方向另一方提出索赔时,要有正当的索赔理由,且有索赔事件发生时的有效证据。
发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及第三方原因,给承包人造成延期支付合同价款、延误工期或其他经济损失,包括不可抗力延误的工期,承包人以书面形式按以下程序向发包人索赔:
(1)索赔事件发生28天内,向工程师发出索赔意向通知;
(2)发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出补偿经济损失和(或)延长工期的索赔报告及有关资料;
(3)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28内给予答复,或要求承包人进一步补充索赔理由和证据;
(4)工程师在28天内未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可;
(5)当该索赔事件持续进行时,承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内,向工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告。
承包人未能按合同约定履行自己的各项义务和发生错误给发包人造成损失的,发包人也可按上述时限向承包人提出索赔。
2.争议的解决
合同当事人在履行施工合同时发生争议,可以和解或者要求合同管理及其他有关主管部门调解。
和解或调解不成的,双方可以在专用条款内约定的任一种方式解决争议:
第一种解决方式,双方达成仲裁协议,向约定的仲裁委员会申请仲裁;
第二种解决方式,向有管辖权的人民法院起诉。
发生争议后,在一般情况下,双方都应继续履地合同,保持施工连续,保护好已完工程。
只有出现下列情况时,当事人方可停止履行施工合同:
①单方违约导致合同确已无法履行,双方协议停止施工;
②调解要求停止施工,且为双方接受;
③仲裁机关要求停止施工;
④法院要求停止施工。
四、施工合同的订立和履行
(一)熟悉施工合同的订立条件和程序
1.订立施工合同应当具备的条件
(1)初步设计已经批准。
(2)工程项目已经列入年度建设计划。
(3)有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料。
(4)建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实。
(5)招投标工程,中标通知书已经下达。
2.订立施工合同的程序
施工合同作为合同的一种,其订立也应经过要约和承诺两个阶段。
最后,将双方协商一致的内容以书面合同的形式确立下来。
其订立方式有两种:
直接发包和招标发包。
如果没有特殊情况,工程建设的施工都应通过招标投标确定施工企业。
中标通知书发出后,中标的施工企业应当与建设单位及时签订合同。
依据《工程建设施工招标投标管理办法》的规定,中标通知书发出30天内,中标单位应与建设单位依据招标文件、投标书等签订工程承发包合同(施工合同)。
签订合同的必须是中标的施工企业,投标书中已确定的合同条款在签订时不得更改,合同价应与中标价相一致。
如果中标施工企业拒绝与建设单位签订合同,则建设单位将不再返还其投标保证金(如果是由银行等金融机构出具投标保函的,则投标保函出具者应当承担相应的保证责任),建设行政主管部门或其授权机构还可给予一不定期的行政处罚。
(二)掌握施工合同履行中的有关规定
施工合同一经依法订立,即具有法律效力,双方当事人应当按合同约定严格履行。
1.安全施工
承包人按工程质量、安全及消除管理有关规定组织施工,采取严格的安全防护措施,承担由于自身的安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用。
非承包人责任造成安全事故,由责任方承担责任和发生的费用。
2.不可抗力
不可抗力事件发生后,对施工合同的履行会造成较大的影响。
在合同订立时应当明确不可抗力的范围。
在施工合同的履行中,应当加强管理,在可能的范围减少或者避开不可抗力事件的发生(如爆炸、火灾等有时就是因为管理不善引起的。
)
因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担:
①工程本身的损害、第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害,由发包人承担;
②承发包双方人员伤亡由其所在单位负责,并承担相应费用;
③承包人机械设备损坏及停工损失,由承包人承担;
④停工期间,承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担;
⑤工程所需清理、修复费用,由发包人承担;
⑥延误的工期相应顺延。
因合同一方迟延履地合同后发生不可抗力的,不能免除相应责任。
3.保险
虽然我国对工程保险(主要是施工过程中的保险)没有强制性的规定,但随着业主负责制的推行,以前存在着事实上由国家承担不可抗力风险的情况就会有很大改变。
工程项目参加保险的情况会越来越多。
双方的保险义务如下:
(1)工程开工前,发包人应当为建设工程和施工场地内发包人人员及第三方人员生命财产办理保险,支付保险费用。
发包人可以将上述保险事项委托承包人办理,但费用由发包人承担。
(2)承包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险,支付保险费用。
(3)运至施工场地内用于工程的材料和待安装设备,不论由承发包双方任何一方保管,都应有发包人(或委托承包人)办理保险,并支付保险费用。
保险事故发生时,承发包双方有责任尽力采取必要的措施,防止或者减少损失。
4.担保
承发包双方为了全面履行合同,应互相提供以下担保。
(1)发包人向承包人提供履约担保,按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务。
(2)承包人向发包人提供履约担保,按合同约定履行自己的各项义务。
5.关于工程分包
工程分包,是指经合同约定和发包单位认可,从工程承包人承包的工程中承包部分工程的行为。
承包人按照有关规定对承包的工程进行分包是允许的。
(1)分包合同的签订。
承包人必须自行完成建设项目(或单项、单位工程)的主要部分,其非主要部分或专业性较强的工程可分包给营业条件符合该工程技术要求的建筑安装单位。
机构和技术要求相同的群体工程,承包人应自行完成半数以上的单位工程。
承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程,并与分包单位签订分包合同。
非经发包人同意,承包人不得将承包工程的任何部分分包。
分包合同签订后,发包人与分包单位之间不存在直接的合同关系。
分包单位应对承包人负责,承包人对发包人负责。
(2)分包合同的履行。
工程分包不能解除承包人任何责任与义务。
承包人应在分包场地派驻相应监督管理人员,保证本合同的履行。
分包单位的任何违约行为、安全事故或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失,承包人承担连带责任。
分包工程价款由承包人与分包单位结算。
发包人未经承包人同意不得以任何名义向分包单位支付各种工程款项。
6.专利技术及特殊工艺
发包人要求使用专利技术或特殊工艺,须负责办理相应的申报手续,承担申报、试验、使用等费用。
承包人按发包人要求使用,并负责试验等有关工作。
承包人提出使用专利技术或特殊工艺,报工程师认可后实施。
承包人负责办理申报手续并承担有关费用。
擅自使用专利技术侵犯他人专利权,责任者承担全部后果及所发生的费用。
7.文物和地下障碍物
在施工中发现古墓、古建筑遗址、钱币等文物或其他有考古、地质研究等价值的物品时,承包人应立即保护好现场并于4小时内以书面形式通知工程师,双方应于发现后8小时内以书面形式报告当地文物管理部门,并按有关管理部门要求采取妥善保护措施。
发包人承担由此发生的费用,延误的工期相应顺延。
施工中发现影响施工的地下障碍物时,承包人应于8小时内以书面形式通知工程师,同时提出处置方案,工程师收到处置方案后8小时内予以认可或提出修正方案。
五、掌握施工合同违约责任处理的规定
(一)发包人的违约责任
1.发包人不按时支付工程款(进度款)的违约责任
发包人超过约定的支付时间不支付工程款(进度款),承包人可向发包人发出要求付款的通知,发包人在收到承包人通知后仍不能按要求支付,可与承包人协商签订延期付款协议,经承包人同意后可以延期支付。
协议须明确延期支付时间和从发包人代表签字后第15天起计算应付款的贷款利息。
发包人不按合同约定支付工程款(进度款),双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。
2.发包人不按时支付结算价款的违约责任
发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款得率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。
发包人收到竣工惧算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款,承包人可以催告发包人支付结算价款。
发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖,承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
3.发包人的其他违约责任
发包人不履行合同义务或者不按合同约定履行其他义务,发包人承担违约责任,赔偿因其违约给承包人造成的直接损失,延误的工期相
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